Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 22/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00021/2019
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PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: PEN
Modelo: SE0200
N.I.G.: 34047 41 2 2017 0100034
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000022 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000284 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Adriano
Procurador/a: D/Dª RICARDO MERINO BOTO
Abogado/a: D/Dª MARIA ARACELI BOSQUE ORTIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente:
SENTENCIA Nº 21/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don José Alberto Maderuelo García
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

Don Juan Miguel Carreras Maraña
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En la ciudad de Palencia, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 22/19, interpuesto por Adriano
, representado por el Procurador Don Ricardo Merino Boto y defendido por la Letrada Dª María Araceli Bosque
Ortiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 13 de noviembre de 2018 ,
en el Procedimiento Abreviado nº 30/17, procedente del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes,
Rollo del Juzgado de lo Penal nº 284/18, seguido por un delito de ESTAFA, habiendo sido parte apelada
MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Miguel Carreras Maraña.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 13 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Adriano como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Conrado y Candida en la cantidad de 1.225 euros, con el interés del art. 576 de la LEC , con imposición al mismo del pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo. De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, habiendo interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

En el recurso se invoca como motivos de impugnación, además del principal de vulneración del principio de presunción de inocencia por inaplicación del artículo 24 de la Constitución , el de vulneración de la carga material de la prueba, el de error de hecho en la valoración de la prueba y el de infracción de normas procesales e infracción del art 248 CP en el elemento del dolo y de la antijuridicidad.

En el supuesto que nos ocupa el examen de las actuaciones no revela infracción del indicado principio de presunción de inocencia ni error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte de la Juez de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece. En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar una sentencia condenatoria, cual es la prueba testifical y documental. La Sala debe respetar dicha valoración no existiendo base alguna para llegar a conclusión distinta, debiendo rechazarse igualmente el alegato de haber infringido normas procesales, relativas a la sentencia, en la recurrida, pues aunque es cierto que en la misma se incluye indebidamente cierta consideración sobre los antecedentes penales del acusado, sin que ello afecte a la concurrencia de agravante alguna, no se basa en modo alguno en tal afirmación la condena hoy impugnada, sino que la misma es consecuencia de la valoración de la indicada prueba de cargo.



SEGUNDO.- Dicho esto conviene ahora precisar que, el delito de estafa previsto en el artículo 248 CP , se articula básicamente, en el plano objetivo, por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial, enlazados y unidos entre sí por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud e impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induzcan a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero, siendo elemento esencial el engaño, el que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma. Engaño existe cuando alguien hace creer a otro algo que no es verdad, precisando el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ( SSTS 24/3/1992 , 18/10/1993 , 3/7/1995 , 23/4/1997 , 28/3/2000 y 28/1/2005 , entre otras) que el engaño, en todo caso, ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste.

En la reciente sentencia de 22 de enero de 2018, el Tribunal Supremo ha declarado que 'los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere, tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

En conclusión, en el delito de estafa el tipo objetivo precisa la existencia de engaño suficiente por parte del sujeto activo que motive al sujeto pasivo un error esencial hasta el punto de inducirle a realizar un acto dispositivo patrimonial con producción de un perjuicio económico. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador 'engaño bastante', guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; o, dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio.

Por supuesto, estos elementos del tipo penal de la estafa, han de ser demostrados mediante la prueba de cargo que, válidamente obtenida e incorporada al plenario por la acusación particular, sea valorada libre y racionalmente por el tribunal, única prueba a tener en cuenta para fundamentar en ella la emisión de sentencia, al concurrir los principios de contradicción e inmediación que, de forma continuada y conocida, viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional. Además, recordemos que, ante la ausencia de prueba que acredite la actuación delictiva de los acusados, necesariamente ha de prevalecer su presunción de inocencia, configurado como derecho básico en el artículo 24 de nuestra Constitución donde aparece como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado ( STC 68/2010 ).

Visto el contenido de las pruebas practicadas en el plenario y de las alegaciones de las partes, el debate se ha centrado en determinar si el contrato de compra de libros de 14-09-2016 por valor de 1.210 € ha sido el instrumento delictivo del acusado para articular una puesta en escena y maquinación engañosa como medio para obtener un ilícito lucro económico o si el alcance de la cuestión no va más allá de un incumplimiento civil de alguna de las partes o mutuo y por lo tanto de la aplicación del art 1124 CCV. Estamos, pues, en presencia de la problemática del contrato civil criminalizado.

Los denominados negocios civiles criminalizados (aunque la denominación no es enteramente adecuada 'dado que todo contrato en el que el consentimiento de la otra parte es obtenido mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa', S. TS. 11 de junio de 2008 ) implican que el contrato se erige en instrumento disimulador de ocultación, fingimiento y fraude, que se distinguen de los normales en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente, de cumplir la parte en lo que lo pactado le incumbe de modo que la voluntad del defraudador, que es en todo momento inexistente, y el engaño, se plasma en simular lo contrario induciendo a error a la otra parte. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena de error en error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, ( SS. TS. 24 de marzo de 1992 , 10 de diciembre de 1997 , 8 de octubre de 2008 , 23 de diciembre de 2009 , entre otras muchas).

Ciertamente ese propósito serio de contratar, que se simula, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria, es de difícil demostración por lo que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según la las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito, ( SS. TS. 20 de diciembre de 1997 , 6 de julio de 1999 , 11 de junio de 2008 ).

Con carácter general puede afirmarse que los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de la doctrina de los 'contratos civiles criminalizados' son los siguientes: a.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

b.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

c.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

d.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

e.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado; toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

Nos encontramos, pues, ante el problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal, de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Por extensión, se trata de determinar la distinción entre: el dolo penal de contenido delictivo, a que se refiere el art. 5 C.P ., y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del Art. 1.269 C.Cv.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido, el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es: el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la false representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

Lo mismo ocurre cuando pese a poder cumplir la obligación asumida, es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un 'dolo antecedente o coetáneo' a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es: debe de existir esa voluntad de incumplir, antes del contrato o coetánea al mismo, pues, en ningún caso, configura el ilícito penal una voluntad sobrevenida o 'subsecuente' de incumplir lo pactado.

Partiendo de estas premisas, la cuestión se centra en determinar si el contrato era una ficción o una mera apariencia para ocultar una inicial voluntad torticera y engañosa y si concurrían los medios y elementos de una intención delictiva. Sobre este tema la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de Julio de 1997 , proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa 'si es una pura ficción al servicio del frauda, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999)'.

Debe de fijarse la diferenciación a través de lo que podría, de alguna manera, denominarse 'calidad' del engaño, expresión que coincidirá con la llamada 'mise en scene', o puesta en escena del derecho francés y con los actos concluyentes del derecho alemán'. Se trata, pues, de determinar si el acusado sólo quería aprovecharse del vendedor, sin que nunca existiera una voluntad de cumplir con el pago estipulado y si, en verdad, únicamente existió una voluntad inequívoca de no efectuar el pago y cumplimiento de las cantidades debidas. En definitiva, la función esencial del Tribunal se centra en verificar si existía un dolo penal inicial que, como indica la S.T.S. de 1-12-2.000 , 'consiste en el propósito de no cumplir o de tan solo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Analizados los hechos denunciados, se obtiene la convicción judicial ( art 741 LECr ) de que en la actuación del acusado concurrió un dolo antecedente, de relevancia penal, y que existió un propósito inicial de no incumplir con lo pactado, o de una voluntad maliciosa, torticera, preestablecida, antecedente e inequívoca, de perjudicar al acusador y, ello por las siguientes razones (art 218 LECV): 1ª.- Aun cuando verificar la verdadera intención del acusado es una actividad compleja, pues requiere realizar lo que se ha llamado un 'un juicio de inferencia' o de deducción y siempre partiendo de la prueba indiciaria ( S.T.S. 20-7-1998 ); sin embargo, puede hablarse de un 'contrato vacío' o inexistente, pues la mercancía nunca se remitió ni se intentó remitir al comprador.

2ª.- Se insiste por la parte recurrente en que no hubo engaño ni bastante ni antecedente, pues el comprador conocía lo que compraba, conocía el precio, el modo de pago y autorizo el pago previo. Ahora bien, ello no impide la acción delictiva derivada de la creación de una apariencia de venta con objeto y precio (art 1261 CCV), derivada del hecho de que la mercancía no se envió nunca, ni se justifica un pago insuficiente, ni motivo alguno para dejar de enviar la mercancía.

3ª.- La sentencia apelada motiva con exhaustividad la prueba de cargo derivada del testimonio del perjudicado y de los testigos y de la prueba documental y pone de manifiesto la ausencia de infrastructura del acusado y de las entidades de su titularidad para el envío y comercialización de libros. No se aporta ni el testimonio de los denominados 'teleoperadores', ni la justificación del envío efectivo, ni causa de resolución del contrato.

En definitiva, ni se envió el contrato, ni se envió la mercancía, ni se justifica incumplimiento alguno del comprador.

Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida, así como la confirmación de ésta.



TERCERO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Adriano , contra la sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 284/18, de que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de ley ( arts. 792 , 847.1-b , y 849.1 LECr ) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.