Sentencia Penal Nº 21/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 175/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG N.º 3014-43-2-2017-0007649.

Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000175/2018

Sección 1ª Audiencia Provincial de Alicante. Rollo Sumario 73/2017.

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 384/2017

SENTENCIA Nº. 21/2019

Excma. Sra. Presidente

Dña. Pilar de la Oliva Marrades.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 449/2018 de fecha 13 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en el rollo de Sala núm. Sumario 73/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 384/2017, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante.

Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Santiago,acusado y condenado en la instancia y actualmente en situación de prisión preventivarepresentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Garrigos Soriano, y defendido por la Letrada Dña. María Desamparados Filiberto Martín, y como partes recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 73/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado número 384/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante, la Sentencia núm. 449/2018, de fecha 13 de julio, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'El procesado, Santiago, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a finales de diciembre de 2016 inició una relación sentimental con Noemi, conviviendo en la CALLE000, NUM000, bloque NUM001, escalera NUM002 NUM003 de Alicante, junto con un hijo de cinco años de edad de Noemi, Pio, nacido el NUM004 de 2011, y la madre del procesado.

El día 25 de abril de 2007, Noemi sobre las 20'00 horas, se dirigió al domicilio de su madre sito en la CALLE001 de Alicante, tras acudir a urgencias del HOSPITAL000 por tener molestias derivadas de una intervención de desprendimiento de retina que le había sido practicada esa mañana.

Sobre las 22'00 horas se personó el procesado en la puerta de dicho domicilio, diciéndole a Noemi que bajara y se fuera a casa con él. Ya en el domicilio familiar de la pareja, en la CALLE000, el acusado y Noemi mantuvieron una discusión en el curso de la cual, Santiago se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo y, con ánimo de poner fin a la vida de Noemi, se lo clavó en el cuello. Noemi cayó al suelo, donde el procesado siguió golpeándola en brazos, ingle, muslo derecho y rodilla derecha con el cuchillo, mientras la mujer se defendía moviendo las piernas para evitar que siguiera cortándole con él. Estos hechos fueron presenciados por el hijo de Noemi, de cinco años de edad, Pio.

El procesado, además, cogió la cabeza de Pio y la golpeó contra un mueble de la vivienda.

Tras los hechos, Noemi no acudió a ningún centro médico ni solicitó auxilio.

A las 13'00 del día 26 siguiente, Noemi se personó en Comisaría Norte de la Policía Nacional, acompañada del procesado, de la madre de éste y de su hijo Pio, para interponer denuncia por agresión contra un desconocido, donde perdió el conocimiento y fue trasladada en una ambulancia al Hospital, donde entró en parada cardiorrespiratoria.

El acusado había abandonado la comisaría junto con Pio, mientras Noemi formulaba la denuncia y fue detenido horas después, en compañía del niño y en las inmediaciones de su domicilio.

Como consecuencia de estos hechos, Noemi resultó con lesiones consistentes:

- En 'gran hematoma en región cervical anterior de predominio izquierdo, con las complicaciones secundarias consecutivas en forma de obstrucción en vías aéreas (faringe), que requirió de intubación endrotraqueal de urgencias por un lado y otra complicación en forma de disección de carótidas izquierdas (externa e interna).

- Incisiones en cara lateral derecha del cuello con hematoma propio.

- Incisiones en zona malar izquierda.

- Herida incisa superficial en zona pectoral derecha.

- Herida incisa penetrante en abdomen, en fosa ilíaca izquierda con afectación arterial de la epigástrica, sangrado secundario en cavidad pélvica, cierre de arteria y reabsorción sanguínea espontánea.

- Numerosos cortes en extremidades inferiores, uno más grande y profundo en muslo izquierdo.

- Hematoma en muslo derecho.

- Herida incisa en brazo izquierdo.

Lesiones que supusieron un doble riesgo vital para la víctima, secundarios a la acción contusiva del traumatismo en cuello, precisando, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento especializado en la UCI (quirúrgico, fármacos y reposo), precisando para alcanzar la sanidad de 45 días, de los cuales 30 fueron impeditivos y con los 9 primeros días de asistencia hospitalaria.

Le han quedado como secuelas cicatrizaciones anestésicas en cuello, zona malar de la cara, abdomen, tórax y varias en extremidades inferiores y otra en brazo.

Como consecuencia de estos hechos Pio resultó con lesiones consistentes en contusión infraorbitaria izquierda, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa, sin ulterior tratamiento médico, tardando entre 7 y 9 días en curar, sin incapacidad ni lesiones permanentes visibles.

En la mañana del día 12 de abril de 2017, también en el domicilio familiar, tras una discusión, el procesado le propinó un puñetazo en el ojo a Noemi, hechos que fueron presenciados por su hijo Pio, resultando con lesiones consistentes en 'contusión facial derecha'. Noemi tardó en curar de esta lesión entre 3 y 5 días, sin incapacidad ni secuelas y precisó una primera asistencia médica, sin necesidad de ulterior tratamiento.

Noemi no ha querido ser reconocida por la Unidad de Valoración Forense Integral.

En hora no concretada del día 19 de marzo de 2017, cuando se encontraban en un parque, el procesado y Noemi mantuvieron una discusión, metiéndose en medio el menor Pio, momento en que Santiago, cogió un palo y le propinó un golpe en la boca al niño. A consecuencia de ello, el menor Pio resultó con lesiones consistentes en 'herida incisa en mentón de unos dos a tres centímetros de longitud', precisando para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en cuatro puntos de sutura, cura diaria y extracción posterior de puntos, tardando entre 7 y 10 días para curar, cinco de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Noemi nada reclama por sus lesiones ni, en nombre de su hijo menor Pio, por las lesiones sufridas por éste.

El día 20 de septiembre de 2017, el menor Pio fue declarado en situación legal de desamparo.

El procesado está diagnosticado de abuso de alcohol y tabaco, siendo consumidor de cocaína y derivados opiáceos, aunque no presentaba en el momento de su reconocimiento médico, signos ni síntomas de consumo reciente de drogas de abuso ni de patología mental, ni existen datos objetivos de consumo ni de alteración mental el día de los hechos, que pudieran afectar a sus capacidades intelectivo-volitivas, no existiendo descompensación ni alteración en grado tal que pueda modificar las bases biológicas de la imputabilidad.

En hora y lugar no determinado del día 26 de febrero de 2017, en la fiesta de Carnaval, Noemi se vio involucrada en una pelea callejera y resultó con lesiones consistentes en traumatismo en ojo izquierdo y contusión en arco zigomático facial, precisando primera asistencia médica sin ulterior tratamiento para su curación, en la que invirtió de 5 a 7 días durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y de las que no le han quedado secuelas'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Santiago como autor responsable de:

1- Un delito de homicidio en grado de tentativade los arts. 138 y 16 CP,con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN,con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena.

Se impone a Santiago la prohibición de acercamientos menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente o en que se encuentre Noemi y de comunicación, por cualquier medio, oral, visual, escrito, telefónico, telemático o cualquier otro respecto de aquélla por tiempo de DIEZ AÑOS.

Se imponen a Santiago DIEZ AÑOS de libertad vigilada.

- Un delito de malos tratos en el ámbito familiardel art. 153.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición del derecho de tenencia y porte de armas por DOS AÑOS.

De conformidad con el art. 57 CP se le impondrá al procesado la prohibición de acercamientoa menos de 500 metros (que comprenderá su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que éste frecuente) y de comunicaciónrespecto de Pio por tiempo de DOS AÑOS.

- Un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de génerodel art. 153.1 y 3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición del derecho de tenencia y porte de armas por DOS AÑOS.

Se impone a Santiago la prohibición de acercamientoa menos de 500 metros (que comprenderá su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que ésta frecuente) y de comunicaciónrespecto de Noemi por tiempo de DOS AÑOS.

- Un delito de lesiones agravadasdel art. 147.1 y 148.3º y 5º CP, a la pena de TRES AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo yprohibición del derecho de tenencia y porte de armas por CINCO AÑOS.

Se impone a Santiago la prohibición de acercamientoa menos de 500 metros (que comprenderá su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que éste frecuente) y de comunicaciónrespecto del menor Pio por tiempo de CINCO AÑOS.

- Un delito de maltrato habitual en el ámbito familiardel art. 173.2 y 5 del CP, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición del derecho de tenencia y porte de armas por CUATRO AÑOS.

Se impone a Santiago la prohibición de acercamientoa menos de 500 metros (que comprenderá su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que ésta frecuente) y de comunicaciónrespecto de Noemi por tiempo de CUATRO AÑOS.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado en esta causa Santiago de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 CP que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Se condena a Santiago al pago de cinco sextas partes de las costas procesales, declarándose de oficio la sexta parte restante.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad. Dada la extensión de las penas privativas de libertad y el riesgo de fuga que conlleva la natural tendencia a su elusión,se mantiene la prisión preventiva que sufre el condenado'.

SEGUNDO. -Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación, tendente a su absolución, se interpuso con fundamento en el art. 846 bis a) de la LECrim, indicando que ha existido una incorrecta y errónea apreciación dela prueba y una infracción de preceptos legales así como los principios jurídicos que de tales normas dimanan como es la aplicación indebida del artículos 138 y 16; 153.1.2 y 3; 147.1 y 148.3 y 5; 173.2 y 5 del CP y vulneración del art. 24 de la CE, ello aplicable a una única cuestión que se plantea en el presente recurso, y que es, la forma de ocurrencia de los hechos a tener de las pruebas practicadas y valoración de las mismas. Posteriormente, al expresar los motivos, indicó, que en realidad se aludía a un único motivo (por la forma de valoración de las pruebas practicadas), especificando en su alegación tercera la existencia de error de hecho y de Derecho en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, indicando dentro de dicha alegación, la solicitud subsidiaria, a que se le aplique al recurrente la eximente de toxicomanía, mostrando su disconformidad, igualmente, con la condena en costas.

Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes por posterior Diligencia. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante posterior Diligencia.

TERCERO. -Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 13 de octubre de 2017 se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto, y se solicitó Procurador de oficio a la parte apelante y a la acusación particular.

Mediante posterior Diligencia de 11 de diciembre de 2018 se registró el Rollo y turnó la ponencia, solicitando de los respectivos Colegios profesionales la designación de oficio de Abogado y Procurador, recibiéndose los oficios respectivos mediante Diligencia del siguiente día 14 de dicho mes y año, dándose cuenta al Ponente y teniéndose por personadas a las partes. Por posterior Providencia de 18-12-18 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2019, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por D. Santiago, condenado en la instancia por muy diversos delitos (un delito de homicidio en grado de tentativa con la agravante de parentesco, un delito de malos tratos en el ámbito familiar, un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, un delito de lesiones agravadas, y un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar y absuelto de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género), con las respectivas penas de prisión de 8 años y libertad vigilada por el homicidio intentado, 9 meses de prisión por cada uno de los delitos segundo y tercero, 3 años y 4 meses de prisión por el cuarto delito, 3 años de prisión por el quinto, así como las penas accesorias, prohibiciones de acercamiento y comunicación, prohibición del derecho de tenencia y porte de armas, referidas y consignadas en el fallo de la sentencia recurrida, se basa como motivo en la existencia de error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas, vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, si bien, subsidiariamente, solicita la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía, así como entiende no hay motivos para la imposición de las 5/6 partes de las costas procesales.

En el suplico del recurso se solicita la revocación de la sentencia conllevando la absolución del recurrente, y subsidiariamente, solicita se le aprecie la eximente incompleta por toxicomanía ( art. 21.1 CP) en relación con el art. 20.1 de dicha norma, aplicándose la pena mínima o la sustitución de la pena privativa de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad con la conformidad del recurrente.

Los hechos traen causa, esencialmente, de diversas agresiones y malos tratos realizados por el acusado condenado durante el año 2017 a Dña. Noemi, y al hijo menor de esta última, de 5 años de edad, con quién el primero había iniciado una relación sentimental con convivencia en Alicante a finales de diciembre de 2016, conviviendo también la madre del procesado, agresiones y lesiones realizados por el acusado a Dña, Noemi e hijo, reiteradas, que se describen en los hechos probados de la sentencia recurrida expresados en los antecedentes de hecho de la presente.

SEGUNDO.-Entrando ya a analizar el recurso interpuesto en el mismo cita el art. 846 bis a) de la LECrim, y se alude a un real único motivo (por la forma de valoración de las pruebas practicadas), si bien, se indica, lo siguiente:

-En la alegación primera relativa a los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida se dice:

'Ha existido una incorrecta y errónea apreciación dela prueba y una infracción de preceptos legales así como los principios jurídicos que de tales normas dimanan coom es la aplicación indebida del artículos 138 y 16; 153.1.2 y 3; 147.1 y 148.3 y 5; 173.2 y 5 del CP y vulneración del art. 24 de la CE, ello aplicable a una única cuestión que se plantea en el presente recurso, y que es, la forma de ocurrencia de los hechos a tener de las pruebas practicadas y valoración de las mismas'.

-En la alegación segunda se dice: 'Entrando ya en el único motivo del recurso, es decir, sobre la forma de valoración de las pruebas practicadas'.

-En la alegación tercera: 'Error de hecho y de Derecho en la apreciación de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Si bien, dentro del motivo, se alude posteriormente, a la solicitud subsidiaria, a que se le aplique al recurrente la eximente de toxicomanía, mostrando su disconformidad, igualmente, con la condena en costas.

Desarrollando el recurso, se hace referencia a lo siguiente:

1. Estima que el recurrente ha sido condenado por cuatro agresiones realizadas en el ámbito familiar en el año 2017, lo que en absoluto queda acreditado careciendo de toda base razonable la condena no estando 'perfectamente' (el entrecomillado es nuestro) acreditados los hechos probados y acogiéndose la condena a elementos circunstanciales que han sido interpretados por convicción a la vista de la inexistencia de pruebas de cargo.

Desarrolla lo anterior, indicando, que tanto el condenado recurrente como la víctima tienen la misma versión de los hechos, añadiendo, que el recurrente siempre estuvo negando que fuera pareja de la víctima, aunque exista una relación cordial y laboral (Dña. Santiago cuida a la madre del recurrente que es ciega), habiendo sido causadas todas las lesiones que padece la citada no por el recurrente sino por su ex marido y padre de su hijo llamado David que la tenía amenazada y había sufrido constantes malos tratos por parte del mismo.

Y así, añade, fue el ex marido el que en un descampado ubicado en la parte trasera de la casa de su madre donde la agredió dicha persona la noche del 25-4-17, y tras ser herida subió a la casa, informó a su madre e hijo de lo ocurrido y se fue al domicilio del recurrente para advertir a la madre del mismo que, como estaba herida, no podría ir a trabajar al día siguiente, habiendo manifestado la víctima, que el recurrente al citado día estuvo curándole las heridas utilizando un cuchillo de cocina de su casa por lo cuál hay restos biológicos de ADN del recurrente y la casa se llenó de sangre que ella no limpió porque no podía. Y, añade, que a la mañana siguiente fue a denunciar a comisaría junto con el recurrente, su madre ( Tamara) y dijo que había sido David quien la había agredido, se desmayó y entró en coma. Posteriormente, añade el recurso, que se incriminó al recurrente porque su madre, Paulina, la amenazó con quitarle a los hijos, todo ello, porque tiene celos del procesado y de su madre, debido a que le molesta mucho que Noemi cuida a Tamara (la madre del procesado) y no a la madre de ella.

Respecto de las lesiones del hijo de Dña. Noemi, Pio menor de cinco años, el recurrente nada sabe y la víctima como su hijo Juan Enrique manifiestan que son producidas por caída en un parque, relatando el Policía Nacional NUM005 que detuvieron al recurrente por la calle en compañía de Pio y que éste les dijo que la noche anterior su padre había pegado a su madre con un cuchillo y que vio que el menor tenía cardenales. Estima, que se trata de un testigo de referencia, que dada la escasa edad del menor se desaconseja su cita judicial y no se ha realizado un informe psicológico del mismo, y habla en todo momento de su padre David.

El recurrente está diagnosticado de abuso de alcohol y tabaco siendo consumidor de cocaína y derivados opiáceos, que es crónico y severo, aunque no presentara en el momento de su reconocimiento médicos signos o síntomas de consumo reciente de drogas de abuso ni de patología mental, ni existen datos objetivos de consumo ni de alteración mental el día de los hechos que pudieran afectar a sus capacidades intelectivo-volitivas, pero si, estima, para poder apreciarse una eximente incompleta por toxicomanía ( art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP).

Estima, por tanto, de la prueba practicad en el acto del juicio oral, se desprende la inexistencia de prueba bastante y suficiente para entender responsable penal al recurrente, surgiendo dudas razonables, de que realmente agrediera a la denunciante y a su hijo, Pio.

2. Error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Cita diversa doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, estimando que este recurso de apelación debe ser admitido (sic) y para revisar la valoración errónea de la prueba efectuada por el juzgador, como establece una sentencia de la AP de Barcelona del año 2012 ya que en este tipo de recursos se autoriza al juez ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de Instancia. Tras diversas referencias genéricas sobre la presunción de inocencia, la valoración de la prueba, la privilegiada posición del juzgador para intervenir en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados lo que constituye ventaja de la que carece el tribunal ad quem, sin embargo, añade, que no puede estar de acuerdo con la sentencia recurrida, al no tener en cuenta los citados principios, máxime cuando en el presente procedimiento nos encontramos ante la misma versión entre la denunciante y el acusado, y ante la inexistencia de testigo alguno que presenciara los hechos que se denunciaron, lo que conlleva, entender no acreditada la autoría del recurrente respecto de los hechos, la revocación de la sentencia recurrida, y la absolución del recurrente.

3. Subsidiariamente, solicita la aplicación de la eximente incompleta de toxicomanía ( art. 21 en relación con el 20.1 del CP), aplicándose la pena mínima o la sustitución de la pena privativa de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad, invocando al respecto, la necesidad de evitar el cumplimiento de las penas cortas privativas de liberad para aquellos condenados que presentan un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, así como que la reiteración de dos actos delictivos no debe impedir la sustitución de las penas, sin que el juzgador se planteara la sustitución, siendo dicha sustitución beneficiosa para el reo, máxime con los principios que inspiran el art. 25 de la CE.

3. Por último, indica, quiere hacer mostrar su disconformidad por la condena al pago de cinco sextas partes de las costas procesales, al considerar que no hay motivos suficientes para ello, habida cuenta que la oposición del acusado a la acusación no es temeraria ni gratuita sino basada en su propia declaración de inocencia y negación de los hechos de que se le acusan, siendo beneficiario de la justicia gratuita, y no dispone de recursos económicos para hacer frente a tal condena a las costas.

TERCERO.-Previamente, a analizar el recurso y alegaciones que contiene, atendido su contenido, resultan necesarias algunas precisiones:

-No se cita adecuadamente en el recurso el precepto que permite la apelación interpuesta, siéndolo el art. 846 ter de la LECrim y los 790 y s.s. por remisión, sino el art. 846 bis a) de dicha norma relativo a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, que evidentemente no es del caso, al tratarse de un procedimiento abreviado.

-En el escrito de formalización no se sigue la estructura establecida por el legislador y relativa a la exposición ordenada de los distintos motivos (sobre el error en la apreciación de las pruebas se vuelve constantemente) y al que se refiere el art. 790.2 LECrim, mezclándose, la invocación de principios constitucionales (presunción de inocencia), con el principio in dubio pro reo, o la valoración de la prueba, y después, y sin la necesaria separación, se solicita la apreciación de una eximente incompleta.

-Por otra parte, debe diferenciarse la invocación de infracción del principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo, exigiendo el primero que para que quede válidamente desvirtuado deben haberse practicado distintos medios de prueba en el juicio oral, que en la realización de la prueba se hayan observado las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica, y que dicha prueba sea de cargo para el acusador. En cambio el principio in dubio pro reo, no cabe confundirlo con aquél, pues en este se parte de que se ha practicado prueba de cargo, y en consecuencia, se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, si bien de la prueba practicada existe un estado de duda razonable entre distintas versiones alternativas de los hechos, todas ellas posibles, que motiva que el Tribunal enjuiciador, se deba decantar por la más favorable al acusado, por lo que, este principio, contrariamente al de presunción de inocencia, se centra en la valoración de la prueba, teniendo naturaleza subjetiva, al atender al ánimo de quien ha de decidir.

-Sobre la presunción de inocencia.

La STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

-La presunción de inocencia no puede confundirse con un reexamen de la prueba practicada en la instancia y con lo que el Tribunal ad quem hubiera decidido sobre dicha valoración.

Así, la jurisprudencia, indica, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala -y, en principio, ha de entenderse que al tribunal ad quem- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

-La valoración de los indicios que puede desvirtuar la presunción de inocencia, no cabe realizarla fragmentariamente, reiterando la jurisprudencia ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, por lo que, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria que puede resultar racional y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

-Sobre la valoración de la prueba.

No cabe confundir la existencia de error en la valoración de la prueba con la discrepancia, legítima, por parte del recurrente con la realizada, no convirtiendo el referido desacuerdo en causa de estimación del motivo.

Y, además, si se canaliza el motivo por el del error en la valoración de la prueba, en realidad, ello viene a suponer el reconocimiento de la existencia de prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia, si bien, se cuestione la valoración realizada de la misma, por errónea, por lo que, la mezcla en el mismo motivo de cuestiones relativas al error en la apreciación de la prueba con la vulneración de la presunción de inocencia, viene a confundir ambos conceptos.

CUARTO.-Analizando el recurso interpuesto, el mismo, ha de ser desestimado, habida cuenta, que, con independencia de los mencionados déficits que presenta respecto a una ordinaria y racional estructuración del recurso, es lo cierto, que ni se ha vulnerado la presunción de inocencia cuya invocación resulta retórica, ni el principio in dubio pro reo ha sido afectado al no tener duda alguna el tribunal de instancia en la autoría de los hechos por el recurrente, ni la valoración de la prueba, expresamente motivada, resulta irracional, contraria a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia, no resultando, por tanto, ninguna de las vulneraciones que el recurso atribuye a la sentencia respecto de su conclusión de autoría del recurrente en todos los hechos objeto de condena.

Así, en este sentido:

1. Presunción de inocencia.

Si bien, de la lectura del recurso, parece que el núcleo de su discrepancia es la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia que considera errónea, diremos en relación con la declaración de la víctima y la presunción de inocencia lo siguiente.

1.1 Agresión a la víctima Dña. Noemi.

La sentencia recurrida ha contado como prueba de cargo la declaración sumarial de la víctima Dña. Noemi, donde reconoce una relación con el recurrente desde diciembre de 2016 hasta la fecha de su declaración instructora y que desde finales de enero comenzó a vivir con él llevándose a sus hijos (salvo que luego el mayor Juan Enrique se fue con la abuela materna), expresando cómo el día 25-4-17 el recurrente la recogió a casa de su madre, se dirigieron al domicilio donde vivían, allí discutieron y el procesado tras insultarla (que era una puta y se acostaba con todos), cogió algo de la cocina y le pinchó en el cuello, cayendo la víctima al suelo y siendo golpeada con un puñetazo en el ojo llevando grapas en el brazo izquierdo, muslo izquierdo, ingle, muslo derecho, rodilla derecha, no recordando nada de las lesiones salvo el primer impacto, moviendo las piernas para que no le hiciera nada.

Recuerda la sentencia recurrida, que dicha testigo se desdijo en el plenario de lo declarado en fase instructora, llegando incluso a negar ser o haber sido pareja del recurrente o que ella o sus hijos hubieran convivido con él o la agresión del indicado día, afirmando que las lesiones se las produjo su exmarido y padre de su hijo David en un descampado en la parte trasera de la casa de su madre, yéndose, tras informar a su madre e hijo Juan Enrique de lo ocurrido, al domicilio del recurrente para advertir a la madre de este que, como estaba herida, no podría ir a trabajar al día siguiente, añadiendo, que el recurrente le dio un bofetón al no quererle decir quien le había realizado eso, y que al decirle el recurrente que se iba a por él ella para que no lo hiciera se pinchó, estando el recurrente curándole las heridas sin que ella limpiara la sangre de la casa. Añadía, según su versión del plenario, que a la mañana siguiente fue a denunciar a Comisaría junto con el recurrente, Tamara (madre de este último), y dijo que había sido David, mareándose y entrando en coma.

Respecto de la causa de las referidas contradicciones, a preguntas del Ministerio Fiscal con lectura de lo declarado sobre el particular en el plenario, recoge la sentencia recurrida, que la citada víctima manifestó que entonces no dijo la verdad al limitarse a contar lo que su madre, Paulina, le ordenó que dijese ya que su madre no está bien de la cabeza y amenazó con quitarle a los hijos al tener celos del procesado y de su madre, debido a que la testigo víctima cuidaba a Tamara (madre del procesado) y no a la suya, añadiendo, que en el atestado dijo que la agredió un desconocido y no su ex marido, como afirma en el plenario, lo que realizó porque su madre la tenía amenazada.

Pero la sentencia recurrida, motiva ampliamente, la posibilidad de otorgar, en general pero sobre todo en el caso concreto, mayor credibilidad a las declaraciones realizadas durante la fase sumarial respecto de las realizadas en el juicio oral por la racionalidad de las primeras frente a la segunda de la que destaca esenciales aspectos que considera irracionales, y ello, tras citar doctrina jurisprudencial como las SSTS 25/2017, de 5 de abril que expresamente incorpora, y la de 28-2- 2018 la cual a su vez menciona el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica de Estambul de 11-5-2011 y en concreto la previsión del art. 55.1.

Y, además, dicha sentencia explica cómo cohonesta la versión de la víctima ante el Instructor, que es la que estima verosímil, con las demás declaraciones practicadas (declaración de su hijo Juan Enrique; así como lo que el otro menor de 5 años dijo a los agentes de Policía siendo muy explícitos a la vista de la grabación del plenario- de cómo el menor les indicó que era el acusado el que agredió a él y a su madre indicándole que a ella con un cuchillo y que estaba muy asustado; siéndolo también la concorde declaración del Jefe del Servicio de Urgencia del Hospital donde fue llevada la víctima refiriendo a su pareja como el agresor; de la diligencia de Inspección ocular, de la presencia de restos de ADN del recurrente en el cuchillo con el que se realizó la agresión, de la declaración de la madre del recurrente, etc.) que pueden coadyuvar a la explicación de lo sucedido y en particular a la autoría del recurrente, y ello en un ejercicio de valoración conjunto y comparativa de todas las pruebas practicadas, lo que fundamenta del modo siguiente:

'Pues bien, otorgamos mayor credibilidad a la declaración que Noemi prestó en fase sumarial porque:

1.- La declaración en el plenario resulta claramente inveraz en extremos tales como que no era pareja sentimental de Santiago desde finales de diciembre de 2016 hasta el 25 de abril de 2017.

Incluso el hijo de Noemi, Juan Enrique, afirma con rotundidad, tanto en fase sumarial como en la plenaria, que Santiago y su madre eran pareja y vivían junto con su hermano Pio y Tamara, la madre de Santiago, en el domicilio de éste desde hacía unos cuatro meses y que incluso el mismo Juan Enrique convivió con ellos, si bien después de un tiempo, se marchó con su abuela materna, Paulina, para que no estuviera sola. En esto también coinciden todas (sumariales y plenarias) las declaraciones de Juan Enrique y de la misma Paulina.

La propia Noemi indica a la policía, cuando el día 12/04/2017 acude a denunciar la agresión sufrida, que su domicilio es en la CALLE000 NUM000, escalera NUM002, blq. NUM001 NUM003 de Alicante (folio 82 del tomo 1), domicilio familiar de Santiago y su madre.

Incluso la madre del procesado, Tamara, afirmó en el plenario que ella no sabía nada de lo ocurrido porque su hijo y Noemi se acostaban en una habitación y ella en otra.

Por tanto, la declaración de la testigo Noemi se inicia faltando a la verdad en cuanto a la relación que la unía con el acusado. Ello determinó que no pudiera hacer uso del derecho del art. 416.1 LECrim, puesto que la testigo insistió en negar tal relación.

2.- La declaración de Noemi resulta contradicha por lo afirmado por su hijo Juan Enrique en el plenario.

No obstante, debemos dejar constancia de que Juan Enrique también se retractó de su declaración sumarial, que igualmente estimamos veraz, frente a lo dicho en el plenario. La Sala pudo observar que tanto Noemi como Juan Enrique adecuaron sus deposiciones en el juicio oral para intentar exculpar al procesado, si bien incurrieron en tantas contradicciones, que su relato resultó finalmente incoherente.

Noemi afirma en el plenario que, sobre la medianoche del 25 de abril de 2017, su exmarido David fue a buscarla a casa de su madre y se fueron juntos a un descampado para conversar durante una hora, hasta que éste la acuchilló y golpeó, regresando ella al domicilio materno, donde habló con su madre y con Juan Enrique, para marcharse después a casa de Santiago. Por el contrario, Juan Enrique sostiene en el plenario que estuvo con su madre en casa de su abuela hasta que, sobre las 23:00 horas, el procesado se pasó por allí para preguntar por su madre y 'se bajaron los tres ( Santiago, Noemi y Juan Enrique) para abajo (se refiere al domicilio del acusado) y que luego el declarante se volvió a casa de su abuela'. De forma que Juan Enrique no sabe nada de la visita esa noche de David, ni de que su madre se fuera con él, ni de que éste la hiriera y golpeara. Es más, a la hora que Juan Enrique dice que acompañó a Noemi y al procesado hasta la casa de Santiago, ella sostiene que estaba todavía en casa de su madre Paulina.

Tampoco la declaración en el acto del juicio oral de Juan Enrique concuerda con la que prestó en fase sumarial ante la jueza y el abogado defensor del acusado, señor Rodríguez Rozalen, cuya firma aparece en ella (folio 39), al igual que en todas las demás diligencias y actos procesales que tuvieron lugar ese día 5/5/2017. En su declaración sumarial Pio refiere, coincidiendo con las declaraciones sumariales de Noemi y de su madre, Paulina, que sobre las 22:00 horas del día 25 de abril de 2017, el acusado acudió a casa de ésta última, conminando a Noemi para que se fuera con él, a lo que ésta accedió.

3.- Igualmente contradicen la declaración en el plenario de Noemi, la declaración del doctor jefe del servicio de urgencias, doctor Alfonso, y el parte médico que consta al folio 40 del tomo 1, según los cuales, la paciente refirió haber sido agredida por su pareja.

4.- La declaración de Noemi en el plenario resulta absurda porque:

a) Tras ser herida de gravedad, si fuera cierto que regresó a casa de su madre, no se comprende por qué no acudió inmediatamente al hospital en compañía de su hijo Juan Enrique, como afirma haber hecho en dos ocasiones anteriores cercanas en el tiempo y por lesiones de menor entidad. Así tanto Noemi como su hijo Juan Enrique refieren de consuno (en la instrucción y en el acto del juicio) que éste la acompañó al hospital la misma tarde del día 25 de abril de 2017 y también el día 26 de febrero anterior.

b) Resulta increíble que, tras llegar Noemi la noche de autos al domicilio de la CALLE000 y decirle al procesado quién le había agredido, ella misma se hiriera con un cuchillo para evitar que Santiago se marchara en busca del agresor. A mayor abundamiento, este episodio no es relatado por Santiago cuando declara en el plenario. No se le escapa a este tribunal que esta sorprendente afirmación de Noemi, quien ni siquiera precisa cómo, en qué parte del cuerpo o cuantas veces se pinchó, busca ofrecer una explicación sobre la existencia del cuchillo con sangre de la víctima, encontrado escondido en un cajón de la cocina del domicilio de la pareja, dado que, según ella y el procesado, la agresión habría tenido lugar fuera del domicilio familiar y por un tercero.

c) Es contrario a las más elementales normas de prudencia y solidaridad humana que, ante unas heridas de tal gravedad como las sufridas por Noemi la noche de autos (no olvidemos que ingresó en la UCI del hospital por 'situación crítica cerebral y respiratoria-Pronóstico muy grave-vital'), no acudiera con Santiago o cualquier familiar o conocido inmediatamente a un centro médico. Por el contrario, el procesado se dedicó prácticamente toda la noche y parte de la mañana (suponemos que fue él dado el estado en el que Noemi se encontraba y la edad y ceguera de su madre), a limpiar la casa y a deshacerse de las ropas manchadas de sangre (según refieren los agentes policiales NUM006 y NUM007 en el plenario que les contaron los vecinos).

Resulta inconcebible que, finalmente sobre las 13:00 horas del día 26/4/2017, Santiago acudiera con la víctima, su hijo de cinco años y su madre ciega a la Comisaría para que Noemi denunciara a un tercero. Actuaciones todas éstas que, en lugar de priorizar el auxilio a la víctima, tendieron claramente a ocultar la autoría de la agresión perpetrada (desviándola hacia otra persona), eliminando las posibles pruebas. Incluso se percibe, más que un acompañamiento a la víctima a dependencias policiales, una vigilancia de la misma para asegurar que sus declaraciones exculparían al procesado. De la declaración de la víctima resulta que mientras Noemi postergaba la atención médica y ponía en peligro su vida, al hecho de imputar la agresión a un tercero, la madre de Santiago se encontraba junto a ella en todo momento y el procesado esperaba en la puerta de la Comisaría acompañado siempre por el hijo de cinco años de la víctima quien, cómo veremos más adelante, ya había sido agredido por el procesado, al menos, en dos ocasiones.

5.- Las versiones que sostienen el acusado y Noemi resultan contradichas por la diligencia de inspección ocular y por la declaración en el plenario del funcionario de policía NUM008.

Si las graves heridas sufridas por Noemi le fueron inferidas más de una hora antes de que llegara a casa del procesado (según dice ella en el plenario debió ser agredida por David sobre la una de la madrugada y fue a casa de Santiago sobre las dos) y cómo refiere el acusado, sangraba mucho y caían gotas y se limitó a curarla con toallas y gasas, no se explica cómo en dicha inspección ocular, los Policías Nacionales deponentes en el plenario con números NUM008 y NUM009 encontraron, entre muchas manchas de sangre que se habían intentado limpiar fregado y restregado con bayetas, manchas de transferencia (por contacto de algo previamente impregnado de sangre sobre otra superficie) y algunas gotas de sangre proyectada sobre la pared, esto es salpicaduras (constan al folio 12 del tomo 1 y 219 a 229, singularmente la fotografía n.º 10, folio 224). Dichas salpicaduras, de las que se toma la muestra 17-06233-04.01 son de sangre de Noemi, según resulta de la pericial de análisis de restos biológicos (obrante a los folios 173 y siguientes del tomo 3; singularmente folio 181) y se encuentran a cierta altura en una pared de la habitación principal. Es una máxima de la experiencia que la sangre que mana de una herida abierta va perdiendo presión con el transcurso del tiempo, deslizándose hacia abajo por la fuerza de la gravedad. La sangre tan solo adquiere la fuerza necesaria para salir lanzada o proyectada a cierta altura por recibir presión por la contundencia de un golpe fuerte o bien por tratarse de una abertura repentina en un canal sanguíneo en cuyo caso, la propia presión del flujo de sangre es la que la dota de fuerza para salir proyectada. Ello nos indica que la agresión con el cuchillo que sufrió Noemi se produjo en el interior del domicilio de la pareja, en la CALLE000 NUM000.

6.- La versión fáctica sostenida por el acusado y Noemi también queda contradicha con los restos biológicos de ADN de Santiago tanto en el filo como en el mango del cuchillo con el que se agredió a la mujer. Según las declaraciones plenarias de ambos; Santiago no llegó a coger ni a tocar el cuchillo, sin embargo su ADN se encuentra tanto en la hoja como en el mango del arma, según resulta de las declaraciones de los Policías Nacionales NUM010 y NUM011 ratificando el informe que consta a los folios 173 y siguientes del Tomo 3 (singularmente el folio 173 y los folios 181 y 182)

7.- Finalmente, las declaraciones del menor Pio ante los funcionarios policiales también contradicen el relato del procesado y de Noemi. El Policía Nacional NUM005 relató que detuvieron a Santiago por la calle en compañía de Pio y que éste les dijo que la noche anterior su padre había pegado a su madre con un cuchillo y que vio que el menor tenía cardenales. Esta afirmación ha llevado a la defensa a sostener la tesis de que fue el exmarido de Noemi y padre de Pio quien la agredió. Pero tal autoría debe ser rechazada, tanto porque la misma Noemi nunca antes habian afirmado tal extremo, cómo porque el agente de la Policía Nacional NUM012 ratificó el atestado en el plenario y sostuvo con rotundidad cómo detuvieron al acusado acompañado por el niño (de 5 años) y éste le dijo que Santiago le había 'pegado a él y a su madre y luego a su madre con un cuchillo' (en igual sentido se refleja al folio 7 del atestado en el tomo 1 de la causa). Indicó dicho agente que Pio le dijo que el agresor era el hombre que lo acompañaba.

En el mismo sentido, incluso en el parte médico del servicio de urgencias pediátricas, donde fue conducido Pio inmediatamente, se refleja:'Niño de cinco años que acude acompañado por la policía y por dos amigas de la familia por dolor, inflamación y lesiones externas a nivel de zona infraorbitaria izquierda. El niño refiere que ' Santiago' le ha cogido la cabeza y le ha golpeado la cabeza contra un mueble'. Entendemos que pueden valorarse estas testificales de referencia y esta documental, dado que la escasa edad del menor (cinco años) desaconseja su comparecencia judicial.

8.- La declaración de la Policía Nacional NUM013, Instructora del atestado, ratificándolo, especialmente en el contenido de la diligencia que consta al folio 9 del tomo 1, según la cual, sobre las 13:00 horas el día 26/04/2017, Noemi se personó en la Comisaría Norte de Alicante en compañía de un hombre y una mujer de etnia gitana para denunciar una agresión por un desconocido, no habiendo mencionado en ningún momento que fuera a denunciar hechos relacionados con la violencia de género.

9.- La actitud de Santiago desapareciendo de la Comisaría cuando Noemi se desvanece y es trasladada en estado crítico al hospital, evidencia un propósito más de huida que de apoyo a la mujer en tal difícil trance'.

Vemos pues, que se trata de una motivación amplia, contrastada con el resultado convergente que proporcionan otras pruebas practicadas, basada en una pluralidad de ellas cuyo contenido no combate el recurrente, siendo por otra parte y vista la grabación del plenario cierto el contenido que se refleja en la referida motivación, pudiendo ser racionalmente inverosímiles, como apreció la sentencia recurrida, los cambios de declaración y justificaciones dadas por la víctima en el plenario (como el indicar que pese a la agresión y lesiones relevantes que tenía, ella misma se pinchó para que el acusado no buscara a su ex marido, o por qué no fue directamente la víctima al Hospital tras las graves lesiones, o cómo es posible que estando tan afectada le diera una bofetada el acusado para que reaccionara; o que los supuestos celos de la madre de la propia víctima puedan dar lugar a amenazas que cambien tan profundamente la declaración instructora de la agredida que era esencialmente coincidente con la de su hijo Juan Enrique, que también, es en el plenario novada), lo que conlleva a entender que la presunción de inocencia, ha sido válidamente desvirtuada.

Al respecto, simplemente reiterar, que resulta posible, legal y jurisprudencialmente, otorgar preferencia a las declaraciones realizadas en la instrucción por la víctima, y así ( STS 99/2018, DE 28 DE FEBRERO), y así nos recuerda: 'Que exista una retractación del testimonio inculpatorio es dato significativo y en absoluto despreciable. Pero no conlleva inexorablemente la imposibilidad de valorar manifestaciones anteriores si, sopesando todas las circunstancias, se revelan aquellas como las adecuadas para establecer la realidad de lo sucedido. Evocan también los jueces a quibus con toda corrección la jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria que, basándose en el art. 714 LECrim, conviene que la convicción del órgano judicial puede formarse sobre la base de una declaración sumarial luego retractada. La doctrina es bien conocida lo que hace innecesario reproducirla: está recogida con extensión en el pasaje que la sentencia toma prestado de la STS 250/2017, de 5 de abril . Cuando se producen contradicciones -o, incluso, una abierta retractación- entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si se interroga sobre esas divergencias y se procede a dar lectura a aquélla declaración ( art. 714 LECrim ), que de esa forma se convierte en cierta manera en prueba practicada también el plenario, el Tribunal puede sopesar unos y otros elementos para edificar su convicción sobre las declaraciones iniciales (por todas y entre muchas más, STS 142/2015, de 7 de febrero)'. En el mismo sentido, en la STS 1022/2012 de 19 de diciembre de 2012.

1.2 Agresión al hijo menor de la víctima Dña. Noemi.

Debe desestimarse la alegación relativa a que el recurrente no fuera autor de dichas lesiones al menor, hijo de Dña. Noemi, y que ocurrieron, ambas, en la misma fecha de los hechos.

El recurrente niega los mismos, pero al igual que ocurriera respecto de la Sra. citada, la sentencia recurrida, máxime con la coetánea pero previa agresión a la madre que posibilita más racionalidad si cabe en las conclusiones de la sentencia de instancia, detalla las pruebas (declaración de los agentes de policía que detuvieron al recurrente y lo vieron junto al menor, lo que este les manifestó, estado que tenía el propio menor, parte médico sobre las lesiones de este menor donde indica que fue golpeado por Santiago, e informe del médico forense) que han posibilitado la enervación de la presunción de inocencia y la valoración de autoría del recurrente, lo que realiza del modo siguiente:

'Los hechos declarados probados como ocurridos el día 25 de abril de 2017, respecto del menor (5 años de edad) Pio, constituyen un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 del CP según resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada, que ha consistido en:

- Las declaraciones en el plenario de los Policías Nacionales NUM012 y NUM005 (quienes ratifican lo manifestado en el atestado - folio 68 tomo 2), según los cuales, el menor, les dijo que el acusado (al que el niño se refirió como Santiago y como su padre) 'les había pegado a él y a su madre y luego a su madre con un cuchillo'. Añadieron que estas manifestaciones se las hizo el menor cuando detuvieron al procesado. Se produjo la detención de Santiago al verlo cruzar en medio de la carretera, sin mirar, pasando entre los coches con el semáforo en rojo para peatones, mientras llevaba de la mano a Pio. Precisaron ambos agentes que el niño se encontraba muy asustado, lleno de marcas y con un cardenal.

También en el parte médico del servicio de urgencias unido al folio 41 del tomo 1 de la causa, se hace constar:'Niño de 5 años que acude acompañado de la policía y de dos amigas de la familia por dolor, inflamación y lesiones externas a nivel de zona infraorbitaria izquierda. El niño refiere que ' Santiago' le ha cogido la cabeza y le ha golpeado la cabeza contra un mueble hace 48h.'

El informe médico forense obrante al folio 75 acredita que la lesión causada consistió en una contusión infraorbitaria izquierda que tardó en curar entre 7 y 9 días tras recibir la primera asistencia médica. Dicha lesión es perfectamente compatible con la mecánica agresiva que el niño describe a los agentes.

Por ello entendemos probado que el día 25 de abril de 2017, Santiago golpeó, con propósito de menoscabar su integridad física, la cabeza del menor Pio, hijo de su pareja sentimental Noemi, que convivía con ellos en el domicilio, contra un mueble y le causó las lesiones descritas en el relato de hechos de la presente sentencia. Tal conducta tiene perfecto encaje en el art. 153.2 CP que castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a ...los descendientes...por naturaleza...del cónyuge o conviviente una lesión de menor gravedad de las previstas en el art. 147.2 CP o le golpeare o maltratare de obra sin causarle lesión'.

2. Sobre la racionalidad en la valoración de la prueba.

Tal cual está articulado y desarrollado el recurso con un único motivo pero conteniendo en el mismo diversas invocaciones con un mismo sustrato argumentivo, la racionalidad de la valoración de la prueba ya ha quedado expuesta anteriormente, y la sentencia recurrida se explaya, además, en la irracionalidad de la versión de la testigo víctima en el plenario que contrasta con los comportamientos humanos y las máximas de experiencia que ante hechos similares suelen tener lugar, priorizando por tanto la que considera, motivadamente, la versión de lo sucedido y declarada en la instrucción, sin que, en el recurso prácticamente se combatan las diferentes y contrastadas apreciaciones y pruebas de corroboración que, además de la declaración de la víctima, llevan a la sentencia recurrida a dar por válida la versión que la víctima mantuvo inicialmente.

Igualmente, la sentencia explica, con racionalidad y pluralidad probatoria, la conclusión de autoría por el recurrente de las lesiones que padecía el menor, sin que, por otra parte, el recurso combata el resto de los hechos objeto de condena, y que, en todo caso, aparecen expresamente motivados en distintos otros fundamentos jurídicos de la sentencia con referencia a los elementos de convicción que ha considerado la sentencia recurrida, no existiendo irracionalidad alguna en sus razonamientos o conclusiones de autoría por parte del recurrente, y a los que, expresamente, cabe remitirse.

Por tanto, y sin tener que reiterar lo expresado en la sentencia recurrida sobre el particular, debemos rechazar la existencia de error en la valoración de la prueba, al ser la misma plenamente racional.

3. Inexistencia de vulneración del principio in dubio pro reo.

Nos encontramos, de nuevo, ante la invocación simultánea de dicho principio, junto al de inocencia, y con fundamento, pese a ser distintos, en los mismos razonamientos, y desde luego, ni el Tribunal de instancia tuvo dudas en la autoría del recurrente, ni es un principio invocable para ver si esta Sala ad quem pudiera tener alguna duda, que no tuvo el tribunal de instancia.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial nos recuerda que el principioin dubio pro reoimpone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009; 114/2010, 855/2012 o 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada ( ATS 1284/2018, de 18 de octubre).Y, en este sentido, se añade ( STS 277/2013, 13 de febrero y STC 147/2009, 15 de junio, que es recogida en la posterior ni 24/2015, de 21 de enero) que puede fiscalizarse la aplicación de tal principio en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas, sino que lo que debe comprobar es que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( SSTS 675/2011, 24 de junio, 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio), sin que, por el contrario, quepa invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reono establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

Por todo ello, no habiendo existido vulneración del principio de presunción de inocencia ni el de in dubio pro reo, y no siendo la valoración de la prueba irracional, contraria a las reglas de la lógica o las máximas de experiencia, procede la desestimación del principal motivo del recurso.

CUARTO.-Subsidiariamente, se suplica se aprecie al recurrente la existencia de la eximente incompleta de toxicomanía ( art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal), y haciendo referencia a una sustitución de la pena por trabajos en beneficio de la comunidad.

Ya vimos, que gran parte del referido suplico, incluido además en otro motivo, se refiere a genéricas referencias a la posibilidad de sustitución de penas, y, por tanto, resultan ajenos a coadyuvar a la real viabilidad del motivo. No obstante, y atendido que en la que se denomina en el recurso alegación segunda (forma de valoración de las pruebas) se hace referencia al final del mismo a su estado, el mismo recurrente reseña, en consonancia con los hechos probados que por tanto no impugna, que pese a estar diagnosticado de abuso de alcohol y tabaco, no presentaba en el momento de su reconocimiento médico signos ni síntomas de consumo creciente de drogas de abuso ni patología mental, ni existen datos objetivo de consumo ni de alteración mental el día d ellos hechos que pudiera afectar a sus capacidades intelectivo-volitivas, a lo que cabría añadir, dado el relato histórico, no existiendo descompensación ni alteración en grado tal que pueda modificar las bases biológicas de la imputabilidad, por lo que, no vemos, como realmente puede sostenerse, máxime sin indicar la existencia de infracción legal en el recurso sobre dicho particular, que tampoco concurre, la concurrencia de una atenuación por dicha circunstancia (y además se pide con el carácter de eximente incompleta).

Además, es al recurrente, a quien incumbe la prueba de la concurrencia de las circunstancias de atenuación, y, en todo caso, no basta ser consumidor de dicho tipo de sustancias para ser merecedor de la atenuación, sino que la dependencia a la misma o su estado sea el desencadenante de los hechos presentando una relación funcional con los mismos, lo que no consta en los hechos probados.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial ( STS nº 542/2017, con cita de la STS 738/2013, de 4 de octubre), indica que la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Y en similar sentido, la STS 2-6-2015 reitera que la condición de consumidor no supone la concurrencia de la atenuación, y de la de 8-12-13 y 26-2-2014 de que la drogadicción debe incidir como elemento desencadenante del delito actuando impulsado por su dependencia, estima no acreditada la concurrencia de la atenuante o eximente incompleta, al no acreditarse que en el momento de la ejecución de los hechos delictivos sufriera una limitación de sus facultades intelectivas ni volitivas, ni tampoco una clara vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional.

QUINTO.-En la denominada alegación cuarta, el recurrente muestra su disconformidad (si bien no lo incluye en el suplico del recurso) con la condena en costas (lo fue en 5/6 partes al haber sido absuelto de uno de los delitos por los que fue acusado), para lo que indica que la oposición a la acusación por parte del recurrente, acusado y condenado, no fue temeraria ni gratuita sino basada en su propia declaración de inocencia, siendo además beneficiario de la justicia gratuita.

Resulta realmente sorprendente dicha alegación, además sin cita de infracción legal, máxime cuando es de sobra conocido que la condena por un delito lleva aneja la condena en costas, como se desprende del art. 123 del CP, citado por la resolución recurrida, y del art. 240 dela LECrim, sin que tenga, en el necesario pronunciamiento a emitir al respecto, incidencia alguna el que se obtenga o no el beneficio de la justicia gratuita, y sin perjuicio de los efectos que ello pueda conllevar ( art. 36 Ley de Justicia Gratuita 1/1996), que no pueden obviar el pronunciamiento que al respecto la leyprocesal penal ordena, por lo cual, debe ser desestimada.

SEXTO.-Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago contra la Sentencia número 449/2018, de 13 de julio, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. Sumario 73/2017, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Dada la situación de prisión provisional del recurrente y el tiempo de prórroga prevista como duración de la misma (hasta el 23-12-2017), remítase testimonio de la presente al Tribunal sentenciador (pieza de situación personal), con indicación de si la misma es o no firme,a los efectos de su conocimiento del resultado del presente recurso, y del debido control de la medida cautelar impuesta y de su duración.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.