Sentencia Penal Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2017/2020 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL.: 943-000712Fax/ Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/013544NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0013544
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa2017/2020 - RO.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil/ Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko
Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUPAutos de Restitución o retorno de menores en supuestos de sustracción
internacional1515/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Javier
Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: AMAIA MADINA AGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO DE JUSTICIA y MINISTERIO FISCAL
Abogado/a/ Abokatua: ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A N.º 21/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA D. FELIPE PEÑALBA OTADUYD.ª BEATRIZ
HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Restitución o
retorno de menores en supuestos de sustracción internacional1515/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº
6 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de D. Javier (apelante - demandado), representado por la Procuradora
D.ª Olga Miranda Fernández y defendido por la Letrada D.ª Amaia Madina Aguirre, contra el MINISTERIO DE
JUSTICIA (apelado - demandante), representado y defendido por el Abogado del Estado, habiendo sido parte
el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de diciembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de diciembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: '1º.- Que estimando la solicitud presentada por la ABOGACIA DEL ESTADO contra D. Javier , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Miranda Fernández, debo declarar y declaro la ilicitud del traslado a España de los menores Florian , nacido el día NUM000 de 2012 en Perú (Bellavista Callao) y Zaira , nacida en día NUM001 de 2014 en Perú (Bellavista Callao), debiendo ser restituidos al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la retención ilícita, en este caso Perú en un plazo máximo de UN MES a contar desde la fecha de firmeza de la presente resolución, debiendo ser entregados los menores por el padre a la madre en su domicilio de Perú. En todo caso para la gestión práctica de ello se contará con la mediación de las Autoridades Centrales.2º.- Se condena al padre D. Javier al abono de las costas del procedimiento, incluidas aquellas en que haya incurrido la solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione el retorno de los menores hasta el lugar donde estaba su residencia habitual con anterioridad al traslado ilícito.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 15 de enero de 2020.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la solicitud presentada por la Abogacía del Estado de restitución de los menores Florian y Zaira a Perú, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Javier interesando su revocación y la desestimación de la solicitud de restitución sin pronunciamiento sobre el abono de costas y, subsidiariamente, que se aclare el fallo de la sentencia recurrida y se indique que la entrega a la madre lo será para el ejercicio del régimen de visitas acordado entre los progenitores.La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:1.- Infracción por inaplicación del art. 13 a) del Convenio de la Haya de fecha 25 de octubre de 1980. El Sr. Javier viajó con sus hijos a España legalmente, con la autorización expresa de su madre, por lo que de ninguna manera se puede calificar dicho traslado como ilícito. El Sr. Javier no pretende instalarse en España con carácter permanente, sino con carácter provisional y hasta que pueda volver a Perú, y tener reconocida su situación el tiempo que tenga que quedarse aquí sin alterar la situación ya reconocida por los tribunales peruanos. La Sra. Adolfina era conocedora de las razones del viaje del Sr. Javier , ya que éste le comunicó expresamente las circunstancias del trabajo y lo indefinido del regreso.2.- Infracción por inaplicación del art. 13 b) del Convenio de la Haya de fecha 25 de octubre de 1980. La Sra. Adolfina no ha acreditado tener medios económicos. El hecho de que tenga un 10% en las participaciones de la empresa no significa que tenga recursos económicos. El contrato de trabajo que se presentó es un documento privado que no acredita la existencia de un empleo. A la Sra. Adolfina no le interesa ejercer el cuidado de los menores.

La voluntad de los menores es permanecer con su padre y el Convenio de la Haya de fecha 25 de octubre de 1980 establece dicha voluntad como razón suficiente para decidir sobre la solicitud efectuada.3.- Aun en el supuesto de que se estime la solicitud formulada, las costas no deben ser impuestas a su mandante, porque existen dudas de hecho suficientes (ha viajado a España con expresa autorización de la Sra. Adolfina y sin fecha de regreso). Ninguna mala fe cabe imputar a su mandante.4.- El Juzgador de instancia no es competente para decretar un cambio de custodia o tenencia de los hijos comunes mientras no haya un pronunciamiento distinto al respecto por las autoridades competentes peruanas.El Ministerio Fiscal solicita que se proceda a confirmar la resolución recurrida y dar cumplimiento a la misma procediendo a su ejecución.El Abogado del Estado interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El art. 778 quáter de la LEC dispone que en los supuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo ( artículo 778 quinquies de la LEC).El Reino de España y la República de Perú son estados signatarios del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de 25 de octubre de 1980. Conforme a su exposición de motivos, el Convenio obedece al deseo 'de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita'. En consonancia con ello, el art. 1 establece que: 'La ?nalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante'. Como destaca la SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 28 de septiembre de 2016, 'La misión del tratado es, por una parte, la de desincentivar los traslados de residencias o retenciones ilícitas, es decir, aquellas que se producen sin el acuerdo de los progenitores cuando ambos son cotitulares de la responsabilidad parental, por cuanto las personas que obren de esta forma deben saber que no serán acogidas en el Estado de destino (si es parte o signataria del convenio), y por otra, la de evitar que los complejos trámites judiciales que son consustanciales a un proceso declarativo propicien que el menor se arraigue en el país al que ha sido trasladado ilícitamente'.En este sentido, el art. 16 del Convenio dispone: 'Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el art. 3, las autoridades judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio'.Y el art. 19 del Convenio establece: 'Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia'.Como puntualiza el AAP Barcelona, secc.18ª, nº 54/2012, de 13 de marzo, el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de 25 de octubre de 1980 'no es un Convenio de custodia, sino un Convenio de restitución y en este sentido cabe precisar que la resolución que ordena la restitución en ningún caso se está pronunciando sobre la guarda y custodia, sino que lo que acuerda es la devolución del menor al país donde residía habitualmente para que sean las autoridades competentes de aquel país las que en su caso resuelvan sobre la custodia (...) No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir'.

En el mismo sentido SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 5 de julio de 2019.

Por tanto, el presente procedimiento tiene por objeto determinar si concurren o no los requisitos para acordar el retorno inmediato de los menores a su país de residencia, no valorar cual es la mejor alternativa para el ejercicio de la guarda y custodia sobre los mismos o determinar un nuevo régimen de visitas.

TERCERO.- La parte apelante impugna la sentencia de instancia por entender infringido el art. 13 apartados a) y b) del Convenio de la Haya de fecha 25 de octubre de 1980, que recogen algunas de las causas tasadas por las que los órganos jurisdiccionales del estado requerido pueden denegar la restitución.El citado artículo dispone:'No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; ob) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones'. El informe explicativo del convenio elaborado por Dª Catalina establece en su apartado 34 que las excepciones al retorno del menor deben ser aplicadas como tales, lo que implica que deben ser interpretadas de forma restrictiva, pues el convenio descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas. Y en este sentido se pronuncia, entre otras, la SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 7 de marzo de 2018 con cita de otras resoluciones.Por otra parte, los motivos de oposición a la restitución que se aleguen deben ser objeto de prueba, incumbiendo a la parte apelante, que es quien los invoca, la carga de su probanza (así, entre otras, SAP de Murcia, Sección 4ª, de 24 de mayo de 2018 y SAP Málaga, Sección 6ª, de 28 de marzo de 2018).En primer lugar, y por lo que respecta a la causa denegatoria de la restitución contemplada en el art. 13 a) del convenio, el Sr. Javier mantiene que la Sra. Adolfina había autorizado el traslado de los menores a sabiendas de que por razones laborales el mismo iba se iba prolongar durante un período indeterminado. Sin embargo, no consta que con anterioridad a conceder la autorización de viaje de los menores la Sra. Adolfina fuese informada de que el Sr. Javier debía quedarse en España por razones de trabajo, sin que basten las meras afirmaciones o declaraciones unilaterales del Sr. Javier en dicho sentido.

De hecho, el Sr. Javier reconoció en el acto de juicio que inicialmente le dijo a la Sra. Adolfina que iba a volver en 8/9 días, lo que coincide con el contenido del mensaje de texto que le envío el 1 de mayo de 2019 (en el que además refiere que quiere que los niños vean a su abuela quizá por última vez) y la primera comunicación documentada en la que refiere que, por razones de trabajo debía de quedarse algún tiempo en España, al parecer se realiza en junio de 2019, tras la salida de los menores de Perú. Por otra parte, en el acta notarial de autorización de viaje para menores al exterior del país de fecha 15 de mayo de 2019, se autoriza un viaje con origen y destino Perú, sin que quepa entender que la autorización lo es por tiempo indefinido cuando, de acuerdo con el tenor del propio documento, tiene una vigencia de 90 días. Y tampoco cabe inferir la autorización de la Sra. Adolfina en los términos pretendidos por el Sr. Javier por el hecho de que aquélla recibiese 5.000 soles (cantidad superior a la que con arreglo al acta de conciliación suscrita por ambos progenitores con fecha 18 de enero de 2019 debía percibir cada vez que autorizase al padre a viajar con los hijos menores fuera del Perú) o por el hecho de que la Sra. Adolfina hubiese autorizado ese mismo año al Sr. Javier a realizar otro viaje a España con los menores. El Sr. Javier viene a negar que pretenda un cambio de residencia afirmando que no pretende instalarse en España con carácter permanente. Con independencia de como quiera calificar el Sr. Javier su estancia por tiempo indeterminado (la documentación de las mercantiles DIRECCION000 y DIRECCION001 . no precisa cuándo inició su proceso de capacitación ni hasta cuándo es necesario que siga recibiéndolo y él tampoco ha fijado fecha alguna de retorno), es lo cierto que los menores ya no residen en su domicilio habitual en Perú; que aquél los empadronó en DIRECCION002 dos días después de salir del país; que a los pocos días formalizó al menos la escolarización de la hija menor y, antes de un mes, interpuso una demanda de medidas sobre hijos no matrimoniales frente a la Sra. Adolfina , lo que da entender que su traslado y el cambio de residencia de los menores tiene vocación de permanencia.Por todo lo cual, de lo actuado no se desprende que la Sra. Adolfina prestase consentimiento expreso e indubitado al traslado y cambio de residencia de los menores y, por tanto, que la misma hubiese prestado su consentimiento al traslado y cambio de residencia de sus hijos menores.La parte apelante sostiene igualmente que concurre la causa denegatoria de la restitución contemplada en el apartado b) del art. 13 del Convenio, porque, a su entender, la Sra. Adolfina no ha acreditado tener medios económicos y no le interesa ejercer el cuidado de los menores. En primer lugar, se ha de señalar que la presente resolución tiene por objeto única y exclusivamente, una vez declarada la ilicitud del traslado de los menores, acordar su retorno a Perú y no una modificación del régimen de guarda y custodia establecido por las autoridades peruanas. Por otra parte, de conformidad con la referida acta de conciliación suscrita por las partes el 18 de enero de 2019 (aun cuando la Sra. Adolfina interpuso una demanda de variación de tenencia ante los tribunales peruanos en abril de 2019, se desconoce el resultado del procedimiento entablado), el Sr. Javier tiene la tenencia (guarda) de los menores y ha asumido en exclusiva sus alimentos, por lo que ninguna relevancia para el caso tiene la capacidad económica de la Sra. Adolfina . Además, la Sra. Adolfina está capacitada profesionalmente y refiere obtener ingresos por su trabajo (es accionista de DIRECCION003 . y en junta general extraordinaria de la citada mercantil de 11 de mayo de 2019 se aprobó abonarle por 'aplicación de utilidades' de los ejercicios 2015 a 2018 y adelanto de 2019 la cantidad neta de 23.112,75 soles). En definitiva, no se advierte, ni se ha justificado, qué peligro físico o psíquico se ocasiona a los menores por acordar su retorno a Perú, ni que por dicha razón se les coloque en una situación intolerable. Por último, el Sr. Javier indica que la voluntad de los menores es permanecer con él. El art. 9.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que un menor, en todo caso, tiene suficiente madurez cuando tiene doce años cumplidos y este tribunal considera que, dada la edad de los menores, 7 y 5 años respectivamente, carecen estos de la edad y grado de madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones.

CUARTO.- El apartado 10 del art. 778 quinquies de la LEC determina que si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia resulta totalmente ajustado a derecho, sin que resulten de aplicación en el presente supuesto las normas generales en materia de prueba ( art. 394 LEC), pues prima la norma especial frente a la general.



QUINTO.- Para finalizar, el apelante solicita subsidiariamente la aclaración del fallo de la sentencia recurrida, lo que podía y debía haber interesado ante el órgano judicial que dictó la resolución de instancia ( art. 214 LEC).

El juzgador de instancia en ningún momento indica en la fundamentación jurídica de la sentencia, ni en su fallo, que haya decretado un cambio de custodia o tenencia de los menores, ni, como se ha expuesto, ello es objeto del presente procedimiento.Por otra parte, la parte dispositiva de la sentencia de instancia establece que los menores deben ser restituidos a Perú en el plazo de un mes desde la fecha de la firmeza de la resolución, siendo innecesaria la mención: 'debiendo ser entregados los menores por el padre a la madre en su domicilio de Perú' que, en todo caso, vendrá referida, una vez retornen los menores a dicho país, a los efectos de cumplir las pronunciamientos establecidos por las resoluciones dictadas por las autoridades peruanas competentes.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina, de conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC al que remite el art.398.1 LEC, que las costas derivadas del mismo se impongan a la parte apelante.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto, que la inadmisión del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Javier contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián en autos número 1515/2019, CONFIRMANDO el mismo y condenando a la parte apelante al abono de las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia de origen el depósito efectuado por D. Javier a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.Así por éste nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, laLetrada de la Administración de Justicia, certifico.