Sentencia Penal Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 30/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA SECCIÓN. 3ª

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 30/2019

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 295/2018

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE HUELVA

Contra: Juan Enrique y Bernarda

Procurador: PILAR MORENO CABEZAS y DAVID MUÑOZ BALBUENA

Abogado: JOSE CARRERA MARTIN y MOISES BARROSO RODRIGUEZ

Ac.Part.: LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, Alfonso, Ambrosio y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador: PATRICIA GONZALEZ IBORRA

Abogado: FRANCISCO MOTERO CALERO, IGNACIO MARTINEZ SANCHEZ MORALEDA

SENTENCIA Nº. 21/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.

Magistrados:

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA (Ponente)

En la ciudad de Huelva, a 3 de febrero de 2020

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, seguida por un delito de Apropiación indebida y Falsedad Documental, contra Juan Enrique, de nacionalidad española, nacido el día NUM002 de 1962, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales, con la representación y defensa arriba reseñadas, y contra Bernarda, de nacionalidad española, nacida el NUM004 de 1987, con D.N.I. nº NUM005, sin antecedentes penales, con la representación y defensa arriba reseñadas, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por el Juzgado instructor. Por auto se admitió la prueba propuesta y se señaló para el acto del juicio la audiencia del día 2 de diciembre de 2019, correspondiendo la ponencia al Ilmo. Magistrado D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado agravado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LEY ORGÁNICA 1/2015, del que considera autores a Juan Enrique y Bernarda, a tenor del artículo 28 del código penal, sin que concurran en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Consideró que procedía imponer a los acusados, Juan Enrique y Bernarda, la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de Responsabilidad civil instó que los acusados fueran condenados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Alfonso y a Ambrosio, socios y administradores mancomunados de Lavado y Engrase Peyma S.L.L., con la cantidad de 12.573 euros, con aplicación lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-La acusación particular LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado agravado de apropiación indebida, previsto en el artículo 253 del Código Penal y en conexión con el artículo 250.2 del CP, y de un delito continuado de falsedad documental, previsto en el artículo 392 del Código Penal, del que considera coautores a Juan Enrique y Bernarda, sin que concurran en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Consideró que procedía imponer a los acusados, Juan Enrique y Bernarda, las siguientes penas:

- Por el delito continuado agravado de apropiación indebida: 4 años de pena de prisión y multa de 9 meses a razón de 15 euros diarios para cada uno de ellos y un día de responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos cuotas.

- Por el delito continuado de falsedad documental: 3 años de pena de prisión y multa de 9 meses a razón de 15 euros diarios para cada uno de ellos y un día de responsabilidad personal por impago de dos cuotas.

Además de lo anterior, instó que se impongan a los acusados las costas del presente procedimiento.

En concepto de Responsabilidad civil solicitó que los acusados fueran condenados a indemnizar a Alfonso y a Ambrosio, socios y administradores mancomunados de Lavado y Engrase Peyma S.L.L., con la cantidad de 12.573,35 euros, como consecuencia del dinero apropiado indebidamente y del daño causado a las víctimas, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-La defensa de los acusados solicitó, respectivamente, la libre absolución de sus patrocinados.

QUINTO.-En el acto de juicio oral las partes elevaron a definitivas sus conclusiones definitivas, o los siguientes matices. El ministerio Fiscal modificó su conclusión VI, relativa a la condenas solicitada en concepto de responsabilidad civil, aclarando que la indemnización ha de hacerse a LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, no a los perjudicados como personas físicas. Por su parte, el Sr. Letrado de Bernarda solicitó que se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, porque dilación es no imputable a los acusados.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE:

Que LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL tuvo encomendada la gestión fiscal y laboral de su negocio, pago de seguros sociales, contabilidad e impuestos varios (IRPF, IVA, retenciones de arrendamientos, entre otras cuestiones) a la gestoría Masplán Bayo y Asociados S.L. hasta diciembre de 2014. La gestoría se encargaba de elaborar, calcular y preparar todo lo relativo a la llevanza contable, laboral y fiscal de dicha empresa, indicándo a sus administradores, a final de cada mes, el importe correspondiente a abonar a la Hacienda Pública y/o Seguridad Social -en adelante S.S.- por tales conceptos, entregándoles aquellos las cantidades que les eran indicadas en efectivo metálico, para que, a su vez, procedieran al abono de sus obligaciones contables, laborales, y en definitiva de todas sus obligaciones con los organismos públicos.

La acusada Bernarda, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de empleada de la gestoría MASPLAN BAYO Y ASOCIADOS SL, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, antes de julio de 2014, no destinó al pago de las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, en concreto los meses de julio y diciembre de 2013 y enero febrero marzo y julio de 2014, las referidas cantidades que uno de los socios de esta entidad entregaba a la acusada en efectivo en la sede de la gestoría todos los meses.

La acusada también hizo suyos 3.823 euros correspondientes a una devolución de IVA de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL.

De las entregas de efectivo no se emitieron recibos debido a la relación de confianza existente entre los denunciantes y la acusada Bernarda.

A principios de noviembre de 2014, la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL. recibió una comunicación de la entidad bancaria Caixabank SA por la que se le indica la existencia de pequeños embargos por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social trabados contra su cuenta corriente. Ante esta situación, el Sr. Alfonso se personó en la Tesorería General de la Seguridad Social y el Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social le comunicó que Lavados y Engrases Peyma S.L.L. mantenía una deuda con la Seguridad Social, contraída en el periodo de Julio 2013 a Julio de 2014, que ascendía a 8.750,12 Euros, constando un abono de 2.504,77 Euros. Que a continuación, sospechando que los acusados no destinaban el dinero entregado mensualmente al pago de los seguros sociales generados, previa recopilación de los expedientes administrativos relativos a las deudas, Alfonso y a Ambrosio -socios de aquella entidad- se personaron en la gestoría para entrevistarse con el Director de la misma, Juan Enrique, y pedirle explicaciones. El Sr. Juan Enrique tras negar que la gestoría no hubiese destinado el dinero entregado por los denunciantes al pago de los seguros sociales devengados, les hizo entrega de los resguardos de los recibos de liquidación de cotizaciones con sus correspondientes sellos de los bancos donde presuntamente habían ingresado los correspondientes seguros sociales, recibos que resultaron no ajustarse realidad, y que habían sido confeccionados, e incorporados a los expedientes existentes en la gestoría, a instancias de la otra acusada Bernarda.

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, y valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, ha quedado acreditado que la acusada, trabajadora de la gestoría MASPLAN, se apropió ilícitamente de determinadas cantidades que debía abonar a entidades bancarias en favor de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, quien había confiado en ella el abono de determinadas cantidades, previamente entregadas a ella en mano, y relativas a abono de derechos sociales. La participación, sin embargo, por parte de Juan Enrique en los hechos de los que fue acusado no ha sido acreditada.

En primer lugar, examinaremos la prueba practicada en el acto del juicio:

El acusado, Juan Enrique, en su declaración en el plenario, manifestó que era Bernarda quien se encargaba en la gestoría de las cuestiones de carácter laboral, siendo la persona que siempre ha estado autorizada y dada de alta con una firma electrónica, quien llevaba los temas de seguridad social y de empleo. Que empezaron a gestionar los asuntos tributarios o sociales de LAVADO Y ENGRASE PEYMA S.L.L. desde finales 2012 o principios del 2013, siendo en agosto de 2014 cuando comenzaron a tener lugar los primeros incidentes. Que continuó confiando en Bernarda, pese al requerimiento o la visita de los titulares de aquella empresa. Que como consecuencias de una de las visitas requirieron a Bbva y al Banco Santander, por cartas de 27 de noviembre de 2014 y otra de enero siguiente, indicando que se les diese contestación a las incidencias denunciadas por LAVADO Y ENGRASE PEYMA S.L.L., en concreto sobre el impago de determinados derechos sociales. Que estas entidades les contestaron que las explicaciones solicitadas ya se las estaban dando a LAVADO Y ENGRASE PEYMA S.L.L., por lo que no les iban a dar una contestación. Afirmó el acusado que su requerimiento a esos Bancos demuestra que él no sabía lo que había hecho Bernarda. Que tenía el convencimiento de que los documentos bancarios que les exhibieron a los representantes de aquella entidad, que decían que los ingresos de los derechos sociales se habían efectuado, eran veraces, siendo estos recibos bancarios previamente entregados por Bernarda a su persona. Es por ese motivo por el que se los mostró a los representantes de la empresa denunciante, además de porque estaba convencido de la inocencia de aquella. Que Ambrosio y Alfonso, representantes de LAVADO Y ENGRASE PEYMA S.L.L., protestaban por los embargos por tributos y por los embargos en cuenta que sufrían, que tenían origen en los impagos de los seguros sociales de sus trabajadores. Declaró el acusado que el dinero se lo daban a Bernarda y ésta, alejándose de lo acostumbrado, estos es, de darle el dinero a uno de los trabajadores para ingresarlo en un banco, no lo hizo. Por todo ello, afirmó que es posible que el dinero que Ambrosio le dejó a Bernarda no llegase nunca al banco. Que fueron meses más tarde cuando empezó a conjeturar sobre la lealtad de Bernarda. Que cuando se enteraron de que LAVADO Y ENGRASE PEYMA S.L.L. sufría ya la vía de apremio él siguió confiando en Bernarda pero que más tarde se reunieron cinco o seis personas, concretando que eran Ambrosio, Bernarda, su hijo mayor y él, y que llegaron a la conclusión de que efectivamente el dinero pudo ser apropiado por Bernarda, también en vista de lo manifestado por los bancos, donde ésta debió haber ingresado lo entregado por Ambrosio, en tanto dichas entidades negaban ingreso en cuenta alguno. Que finalmente aquellos le denunciaron como gerente de la gestoría, pero niega ser autor material de lo que se le acusa, considerándose únicamente responsable civil de lo que había ocurrido, y que por eso planteó hipotecarse, para así satisfacer lo debido a aquella empresa.

Negó el acusado haber firmado los recursos interpuestos ante la seguridad social ni haber intervenido en la tramitación del procedimiento de vía de apremio que sufría LAVADO Y ENGRASE PEYMA S.L.L., ni que hubiera tenido conocimiento de fraccionamiento alguno. En relación al IVA, manifestó que sabía que era un dinero que dejó de percibir la empresa por las deudas que tenía con la seguridad social, como consecuencia del hecho de que el dinero que le dieron a Bernarda no llegó a su destino. Concretó que los que le daban el dinero a Bernarda lo hacían porque confiaban en ella. Que la Sra. Bernarda se fue de la empresa, cree que en abril o mayo de 2014, y, a continuación, otras dos personas fueron las que se hicieron cargo de lo que aquella hacía, siendo luego cuando su hija asumió esas funciones en la gestoría. En conclusión, insistió que, aunque todos en la gestoría hacían de todo, Bernarda era quien recaudaba el dinero, tanto de derechos sociales como de recaudaciones trimestrales. Que él se dedicaba a la representación de la empresa, siendo Bernarda su lugarteniente, la segunda de abordo. Él se dedicaba a intervenir en supuestos como cuando un cliente se iba, o se captaban clientes, o había problemas, no habiendo recibido dinero nunca, ni llevado importe alguno a los bancos. Por otra parte, manifestó Juan Enrique que Bernarda se casó en septiembre de 2014, pudiendo ser el hecho de que contrajera matrimonio un móvil de los hechos que cometió. Que se casaba en septiembre y que fue en agosto cuando se creía que se había apropiado el dinero. Que los problemas objeto de enjuiciamiento lo tienen también otras dos empresas, a quienes les tuvieron que reintegrar el dinero. Respecto a Juan Enrique, el acusado manifestó que no sabe bien cuando entró en la empresa, probablemente unos meses antes, puede ser en la primavera de 2013, y que se dedicaba a la contabilidad, como por ejemplo contabilizando las facturas.

Por su parte, la otra acusada, Bernarda manifestó que comenzó a trabajar en la gestoría en el año 2006, y empezó a dedicarse a seguridad social en el 2011, gestionando seguros sociales, nóminas y despidos. Negó que se encargara de los pagos de las cuotas de la seguridad social. Que era incluso el cliente quien llevaba el dinero al banco. Negó los pagos, manifestando que quien llevaba el dinero del banco sería Florinda, Adoracion o Noemi, en tanto que ella no salía nunca de la gestoría, que solo iba a inspecciones de trabajo. La primera incidencia con LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL fue en agosto. Le manifestaron que tenían embargo pequeño con la seguridad social. Que luego vieron que la cantidad que se debía era mucho más grande. Negó que hubiera exhibido recibos bancarios. Que las compañeras -cree que Adoracion- buscaron los recibos y se lo dieron a LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL. Que cuando sacaron los recibos ella los vio, y es cierto que no tenían validación mecánica, ocurriendo esto en noviembre de 2014 -se casó el veinte de septiembre y estuvo un mes de vacaciones-. Que ha visto que alguna de las notificaciones tuvieron lugar cuando estuvo de vacaciones.

Reconoció que había un procedimiento de apremio, pero negó que lo hubiera gestionado ella, en tanto que normalmente lo hacía Juan Enrique. Que cuando se tramitó uno de ellos, a finales de septiembre y principios de octubre ella estaba en el referido periodo de vacaciones. Que LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL le reclamó dónde estaba la devolución del IVA, y acudían a Juan Enrique, y este le decía que eso se devolvería en enero. Que las notificaciones las podían abrir cualquiera, siendo ella la única que estaba autorizada, con la firma telemática -Autorizada en sistema Red, con el que se podía acceder a TGSS.-, pero que con los demás compañeros compartía el acceso, en tanto había confianza. Que Adoracion, Juan Enrique y ella se reunieron y aceptó que se cargase a su cuenta la deuda. Que no había necesidad de dar justificante a Ambrosio cuando llegaba allí y les daba el dinero. Que todo el tiempo que estuvo LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL con ellos estaban al corriente de los pagos, salvo dos deudas que tenían. Respecto al pago de 1.300 euros afirmó que ella no fue quien lo abonó. Negó que fuera ella quien iba al banco. Que no sabe nada de la obtención de los recibos bancarios que se exhibieron a los representantes de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL.. Que los recursos de vía de apremio los hacía Juan Enrique, no ella. Que eran muchos los empleados que iban al banco y siempre se aportaba el justificante bancario.

Que normalmente se hace fraccionamiento con la cuenta del cliente, pero en este caso se hizo por ella. Que puso su cuenta porque los consideraba parte de su familia. Que Juan Enrique le decía que si se le cobraba algo se le devolvería. Ella tenía su despacho propio. Que nunca ha reconocido su autoría.

Alfonso, depuso como testigo, en tanto es administrador de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL. Manifestó que le daban dinero pero no les pagaban los recibos. Que se enteraron de lo que sucedía a través de pequeñas cantidades que le retenían en cuanta, siendo Gregorio quienes les avisó. Que cuando fueron a la gestoría, a mediados de noviembre de 2014, Bernarda les dijo que podía ser de un fraccionamiento anterior, o por un problema con consumo, que les sancionó. No les dijeron nada de que hubiese procedimientos de apremio. Refirió que además había problemas de devolución del IVA, diciéndole la gestoría que tenían que esperar. Que normalmente hablaban con Bernarda. Sobre cómo trataban con gestoría relató que les mandaban lo que tenían que dar, siendo Ambrosio quien llevaba el dinero, y que el 80 o 90 por ciento de las veces se lo daba a Bernarda. Que por lo narrado se dirigieron a la Seguridad Social y se enteraron de todo, siendo el siguiente paso hablar con los miembros de la gestoría a pedir explicaciones. Que el mismo día fue él a hablar con Juan Enrique. Después fueron otro día, Ambrosio y él a hablar con él, en el mismo mes de noviembre. En esa reunión les aportaron documentos bancarios, justificantes de pago, en concreto recibos de que estaban pagados los derechos sociales, dándoles copias de los mismos. Los recibos estaban firmados y sellados, siéndoles entregados los mismos Juan Enrique. Les dijeron que quizás se trataba de un error de banco, refiriéndoles que lo tenían que solucionar. Que no les dijeron que había un procedimiento de apremio, sino que todo se trataría de un error. Tampoco tenían conocimiento de que se habían interpuesto recursos en aquel procedimiento de apremio. Afirmó que LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL no presentaron recurso por el procedimiento de apremio. Que de las irregularidades se enteraron por Gregorio -funcionario de TGSS-, que les refirió que Bernarda había hecho un fraccionamiento de la deuda.

Afirmó el testigo que le resulta imposible que no se enterasen de nada de lo que ocurría porque en la TGSS el correo que aparecía era el de la gestoría, no el suyo. Que la nueva gestoría le informó del estado ante la TGSS, comunicándole que había que pagar ese fraccionamiento y decidieron denunciar. Fueron a la Seguridad Social y cambiaron el número de cuenta por si Bernarda dejaba de pagar. A día de hoy se les deben esas cantidades. Pagan todos los meses y el mes que vienen terminan de pagar -en referencia a enero de 2020-. Que ellos solo han pagado las cuotas, creyendo que los 1441 euros lo pagaría Bernarda. Que ésta fue en noviembre a su empresa y les dijo llorando que se haría cargo de la deuda. Juan Enrique incluso les dijo que estaba dispuesto a hipotecar su piso para pagar lo que se debía.

A continuación, declaró como testigo Ambrosio, administrador de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, afirmando que la gestoría que le llevaban los asuntos era la gestoría del Sr. Juan Enrique y que, a partir de observar que tenían pequeños embargos en La Caixa, de seguridad social, a finales de noviembre de 2014, fueron allí a ver qué pasaba. Que estos temas los trataban sobre todo con Bernarda, siendo ella quien llevaba todo el tema de la Seguridad Social. Que también hablaban con el Sr. Juan Enrique. Afirmó el testigo que el director de la SS -El jefe de recaudación es cliente, y amigo suyo- se enteró de los embargos, y de los seguros sociales impagados, y que el dinero para abonar esos conceptos se lo habían entregado en metálico a Bernarda. Que nunca les daba justificante por cada entrega de efectivo, en base a la relación laboral que mantenían desde hacía muchos años, en concreto unos diez años. Que fueron a pedirles explicaciones y en la gestoría les dieron justificantes bancarios de pago, no recordando si les dieron copia. Que de los procedimientos de apremio no les dijeron nada. Hablaron con el Sr. Juan Enrique, y seguía diciendo que tenía que haber un error, bien bancario, bien de la SS., pero sin darles una solución. Que sobre lo del aplazamiento se enteraron luego. El jefe de recaudación le dijo que Bernarda había ido para hacer el fraccionamiento de la deuda pero ellos no habían dado consentimiento para ello. Que Bernarda fue al taller, a darles un dinero en mano, llorando, pero ellos lo que querían era todo el dinero. Que les dijo que luego les daría poco a poco lo demás, sin dar más explicación. Sobre el dinero del IVA afirmó que lo llevaban reclamando un tiempo, y que tardaba porque se lo habían embargado por la SS. Que en la gestoría les estuvieron dando largas diciendo que eso tardaba mucho. Que la gestoría no les ha dado dinero alguno en todo este tiempo. Que les dieron copia de los recibos bancarios de haber ingresado el dinero. Que del fraccionamiento se dieron cuenta cuando decidieron poner su número de cuenta bancaria. En unas de las reuniones mantenidas el Sr. Juan Enrique les dijo que para arreglar el asunto se podría utilizar el seguro o incluso hipotecar su piso.

A continuación declaró como testigo Victorio, quien trabajaba para la gestoría, como administrativo, y por tanto reconoció ser ex compañero de Bernarda. Que llevaba la contabilidad de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL y Bernarda era la encargada de la gestión de los pagos de seguridad social, siendo Ambrosio el que llevaba el dinero y entraba en el despacho de Bernarda. Que lo que ellos quedasen o hablasen él no sabe nada. Que ese dinero era entregado en metálico pero no sabe cómo se ingresaba. Que en materia de Seguridad Social solo intervenía la Sra. Bernarda, siendo ella la única que tenía acceso red ante la S.S.. Que en la contabilidad de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL no quedaba constancia de los problemas que surgieron con Bernarda. Que él recibía las notificaciones o cartas y si veía que era sobre la Seguridad Social se lo daba a ella, quedándose él con las notificaciones de hacienda. Sobre la presencia de Juan Enrique en la gestoría manifestó que aparecía poco por allí. Que desconoce el contenido de las reuniones y también quién pagaba en los bancos los seguros sociales. Que nunca ha visto que un empleado de la gestoría haya dado su número de cuenta bancaria para cargar allí un aplazamiento de deudas ante la Seguridad Social u otro tipo. Sobre la confección de los recursos de alzada manifestó que no sabe quién los hacía, que él llevaba la contabilidad. Que, tras los problemas con Bernarda, él siguió trabajando como empleado del Sr. Juan Enrique.

Declaró como testigo el AGENTE de la POLICIA NACIONAL con TIP NUM006, quien afirmó que ante la denuncia de la TGSS se hicieron comprobaciones, concluyendo que se habían hechos ingresos de la empresa perjudicada a la gestoría pero que ésta no había hecho el ingreso al banco en la cuenta de la TGSS. Que las conclusiones sobre la autoría de los hechos se llegan a partir de la documental obtenida y las testificales practicadas. Respecto a Bernarda considera que constituyen indicios sobre su participación en los hechos que fuera titular de la cuenta bancaria donde se fracciona la deuda que debía LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL y que era la encargada en TGSS en la empresa. Sobre el Sr. Juan Enrique consideraba que constituía un indicio de su participación en los hechos que fuera responsable máximo la gestoría y que, por tanto, tenía que tener conocimiento de todo lo que ocurra en la misma, recibiendo en mano el dinero por los clientes.

A continuación depuso como testigo la hija de Juan Enrique, Adoracion, quien declaró que el usuario principal sistema red de la S.S. y quien sabía operar era Bernarda. No recuerda que ella fuera la titular. Supone que se pondría un representante de la empresa y se la puso a ella, por lo que si aparece ella como titular era una mera formalidad. Que veía como normalmente Ambrosio, de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, venía a ver a Bernarda para el tema de los seguros sociales pero no sabe que hacían dentro del despacho de ésta. Que cree que Bernarda recibía el dinero en efectivo y que iba al banco a ingresarlo. Solía venir a final de la mañana. Negó la testigo que ella hubiera recibido cantidades en metálico de clientes. Que el tema fiscal y contable lo llevaba su compañero Victorio, que era quien recibía las notificaciones de hacienda. Que las notificaciones de seguridad social de 1 de octubre de 2014 no sabe quién las recibió ni quien planteó un recurso ante la Seguridad Social. Que su padre era el que preparaba los recursos más importantes o temas más complicados. Manifestó que no era normal que los trabajadores dieran su número de cuenta para deudas de los clientes, que esto nunca se ha hecho. Ellos eran desconocedores de lo que estaba haciendo Bernarda, que no sabían nada de haber hecho un fraccionamiento del cliente con el número de cuenta de la Sra. Bernarda. Que cree que en diciembre de 2014 LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL dejó de estar con ellos y que Bernarda se fue en marzo de 2015, siendo ella quien, a la marcha de Bernarda, pasó a encargarse de lo que hacía la ahora acusada.

También declaró como testigo Florinda, hija del acusado Juan Enrique, quien negó que recibiera alguna vez cantidades en metálico. Que recibió notificación de la Seguridad Social el 15 de septiembre de 2014. Que todas las comunicaciones sobre Seguridad Social se las daban a Bernarda, que era quien se encargaba de esas cosas. Negó que ella hubiera presentado recurso, que se dedicaba a archivar y a recibir a clientes, hallándose en la entrada de la gestoría. Que quien hacía los recursos sobre materia relativa a la Seguridad Social era Bernarda, que a los de hacienda se dedicaba Juan Enrique.

Por otra parte, declaró como testigo Noemi, quien trabajaba con los acusados. Que tiene conocimiento del conflicto que hubo con LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL y que cuando ella entró en la gestoría también estaba como perjudicada una empresa llamada telepollo. Que la labor de Bernarda era relativa a lo laboral, dar de alta, y eso,y tenía clave de acceso para poder entrar en el sistema, del cual tenían disponibilidad los empleados. Juan Enrique también podía acceder a ese acceso digital. Que eran varios empleados los que iban a los bancos a entregar cantidades en dinero, pero sin concretar quien o quienes. Una vez salió de la gestoría, recientemente volvió a trabajar con la acusada, Bernarda. Que demandó laboralmente a Juan Enrique, obteniendo una sentencia favorable.

Trinidad también declaró como testigo, en tanto fue trabajadora del Sr. Juan Enrique y, por tanto, compañera de Bernarda, la cual también es su amiga. Que fue al lavadero de esta empresa como cliente. Ambrosio le explicó todo sobre lo que estaba ocurriendo. Que Bernarda llevaba el tema laboral y que el sistema red lo utilizaba cualquier trabajador. Que la Sra. Bernarda nunca salió a hacer pago a los bancos. Sus hijas, y también Bernarda, eran las que llevaban el dinero a los bancos. Que el acusado Juan Enrique era quien hacía los recursos de alzada. Que ella estuvo trabajando allí hasta el año 2012

Por último, declaró como testigo Avelino, afirmando que la gestoría del Sr. Juan Enrique era la antigua gestoría de su negocio, con quienes ha tenido muchos problemas. Que daba seguros sociales y se quedaban con el dinero. Se lo pagaba en metálico a Juan Enrique y a la hija. Que le arruinó la vida. Que no pudo denunciar porque no tenía justificantes de haber dado el dinero pero que Bernarda no intervenía nada en ese tema. La empresa la regentaba Juan Enrique pero era de su señora.

SEGUNDO.-De la prueba practicada, como adelantamos al principio del anterior fundamento, la Sala considera acreditados los hechos atribuidos a Bernarda. En cambio, se estima insuficiente la practicada para entender probados los imputados a Juan Enrique.

Hay una serie de hechos incontrovertidos: no ha sido negado el impago de los derechos sociales por los acusados. En relación a la entrega de dinero en efectivo en la sede de la gestoría LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, también ha sido reconocida por los acusados, así como que no se hacía justificante documental por la relación de confianza existente. Por otro lado, constan en autos certificaciones bancarias falsas, que no fueron chequeados mecánicamente, habiendo negado la autenticidad de estos las entidades bancarias donde supuestamente se habían hecho los ingresos en favor de la entidad LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, a los efectos de abonar diferentes cargas sociales. Consta en autos los recibos bancarios falsos, y cuya exhibición a los representantes de la entidad perjudicada tampoco fue negada por los acusados.

Pues bien, respecto a la valoración de la prueba practicada para sustentar la acusación por el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, se considera la conducta de la acusada en cuanto a la apropiación patrimonial plenamente dolosa y ello según el comportamiento previo y posterior al conocimiento del impago de las cuotas de la seguridad social, a pesar de los abonos en efectivo a Bernarda. Se iniciaron diferentes tramitaciones ante la SS para aportar justificantes bancarios para alargar la situación y disimular el impago, siendo Bernarda la experta en estos temas en el despacho en aquel momento, y quien llevaba en exclusiva las cuestiones relativas a la SS de las empresa, cuyos representantes confiaban en la asesoría para la llevanza de sus asuntos contables, financieros, fiscales y sociales. La empresa gestora, sin lugar a dudas, estaba desviando las cantidades que recibían de los representantes de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, y de lo actuado se desprende la única participación de Bernarda en esa distracción monetaria.

Como reconoció la propia Bernarda, era ella la encargada exclusiva de los temas de la gestoría relativos de la SS. Los testigos trabajadores de la asesoría en el tiempo en el que sucedieron los hechos coinciden en afirmar, de forma plenamente coincidente, que Bernarda recibía en el despacho normalmente a Ambrosio, de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, y recibía el dinero en efectivo que iba destinado al pago de las cuotas sociales. Bernarda incluso, según la declaración coincidente de los testigos Ambrosio y Alfonso, acudió a su taller llorando, ofreciéndose a abonar lo debido, habiendo incluso domiciliado la deuda de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL a una cuenta bancaria de su titularidad. Bernarda llegó a decir en el interrogatorio que eran de la familia, en referencia a los administradores de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL. Dejaban el dinero a Bernarda, quien lo recogía sin necesitar incluso de justificar la recepción, tal y como confirmó en su interrogatorio como acusada. La entrada de dinero en la gestoría es incuestionable. Si Bernarda recibió el dinero y ella no se lo entregó a nadie ese dinero jamás fue al banco, se quedó en la Gestoría. Ella afirma que nunca acudía al banco. Efectivamente, si hubiere ido al banco, el pago de impuestos las cargas sociales de la LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL se habría sufragado y no habría sido acusada de hecho delictivo alguno. No se atendía al fin por el que se dejaba el dinero en la gestoría. Además, como se infiere de la documental aportada por la acusación particular, LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, como consecuencia del impago de los impuestos del IRPF se perdió una devolución de IVA devengado de 3.823,35 euros. La administración de Hacienda, por acuerdo de fecha 14/04/14, compensó la cantidad de 2.642 y la TGSS, con lo que restaba, se quedó con la cantidad de 1.181,03 euros, en tanto lo utilizó para compensar la deuda por los impagos de cuotas sociales derivados de la ilícita conducta de la acusada, permanente a lo largo de varios meses: Julio y Diciembre de 2013 y enero, febrero, marzo y julio de 2014. Destaca, por otro lado, la resolución del aplazamiento de 01/12/14, donde Bernarda dio su propio número de cuenta donde detraer las cantidades para satisfacer la deuda de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL con la SS., de lo que directamente se colige la implicación de la Sra. Bernarda. No hay otra explicación lógica a la aportación por la acusada de su número de cuenta personal a los efectos de abonar la deuda que ser ella la que por su reprochable conducta originó la misma. Los testigos de la empresa gestora negaron que alguna vez hubieran dado o se les hubiese solicitado dar su número de cuenta personal para cualquier cuestión o necesidad de la asesoría. Insistimos, la vinculación de la cuenta bancaria de Bernarda a la deuda ante la seguridad social de la entidad perjudicada resulta un indicio especialmente contundente de su participación, como autora, en los hechos delictivos que se le atribuyen por las acusaciones. A todo esto se suma la propia conducta de la acusada Bernarda con los perjudicados cuando se descubrió la irregularidad que con el dinero de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL se había producido en la gestoría, cuando los representantes de la entidad perjudicada, de forma coincidente con la declaración del otro y con la denuncia interpuesta en su día, relatan cómo aquella acudió a su taller especialmente afectada, llorando, proponiendo una solución de pago o de aplazamiento. Resulta ilógico que un mero trabajador de una empresa se implique de la manera descrita si realmente no ha tenido participación alguna en la irregularidad denunciada.

Insiste la defensa de Bernarda, por otra parte, en que ésta contrajo matrimonio en septiembre de 2014, estando de vacaciones hasta octubre de ese año, habiéndose producido actos procedimentales y recepciones de notificaciones en esa época, lo que trata de que sirva para enervar su responsabilidad en los hechos denunciados. Olvida la defensa que la apropiación del dinero de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL se produjo desde julio de 2013 a julio de 2014, por lo que no se encuentra relevancia alguna al periodo en el que Bernarda disfrutó de vacaciones derivadas de su casamiento. Constan 14 notificaciones de la Seguridad social, siendo Bernarda la encargada de su gestión. Incluso aunque se hubiera ido de vacaciones solo algunas de esas comunicaciones se produjeron durante dicho periodo, otras muchas no.

De lo prolijamente expuesto claramente se infiere la autoría por la acusada de la apropiación que se le atribuye.

Por otra parte, la Sala concluye que no existen indicios suficientes para entender acreditada la participación de Juan Enrique en los hechos por los que se le acusa. No se ha inferido de la prueba practicada el conocimiento por parte de Juan Enrique de los ilícitos comportamientos que la empleada estaba manteniendo a lo largo del tiempo. La acusación particular, LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, entiende que constituyen indicios de la participación en los hechos por parte de Juan Enrique que éste, para contentar a los perjudicados, tratara de dar una solución a lo acontecido, en concreto que respondiera el seguro de responsabilidad civil de la gestoría o incluso hipotecar su vivienda. Sin embargo, entendemos que tal conducta se encuentra dentro de la lógica al entender Juan Enrique, tal y como refirió en su interrogatorio como acusado, que su gestoría era responsable civil de las irregularidades acaecidas en el seno de la misma, a raíz de la deficiente gestión de una de sus empleadas. La responsabilidad penal es personal, no por el hecho de ser el gerente de la gestoría se deduce la misma. En todo caso, podría considerarse responsable civil, pero ni mucho menos existen indicios sobre su participación en los hechos realizados por Bernarda. Los pagos los recibió Bernarda, que era quien ocupaba el área laboral de la gestoría, tal y como hemos incidido de forma reiterada anteriormente. Como se infiere de la denuncia, los representantes de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL la denunciaron a ella, como quien recibía el dinero siendo la encargada del área laboral, y de encargarse de sufragar las deudas con la SS derivada de las cuotas sociales de la entidad perjudicada. A Juan Enrique meramente se le denunció por ser el responsable de la gestoría, tal y como aparece en el cuerpo del escrito de Denuncia. Los propios perjudicados, insistimos, atribuyeron a Bernarda la gestión directa de las entregas en efectivo de las relacionadas cuantías. El hecho de que pudiera pensarse que la entidad Masplán Bayo y Asociados S.L. fuera responsable civil subsidiario -lo que no ha sido solicitado por las acusaciones- no conlleva atribuir directamente responsabilidad penal en el responsable máximo de la asesoría. Habrá que probar su conocimiento de lo acontecido y su participación en las actuaciones tendentes de la apropiación dineraria, lo cual no ha sucedido. Por otra parte, resulta verosímil entender que si Juan Enrique tenía recibos de pago de las cargas sociales en los expedientes que obran en su gestoría los exhibiese a los ahora perjudicados. Esa exhibición no puede conllevar directamente su participación en la apropiación, ni tampoco en la falsedad, para ello se precisa la existencia de indicios incriminatorios contra él y respecto a la connivencia que se le atribuye con la coacusada en su reprochable comportamiento, lo cual no concurre en el presente caso. Además, el Sr. Juan Enrique, ante el conocimiento del impago de las cuotas sociales, teniendo presente los recibos bancarios que acreditaban el pago de las mismas, requirió a las entidades bancarias que lo habían expedido con el fin de que aclarasen la situación, respondiendo que los recibos eran falsos. Pues bien, si el señor Juan Enrique hubiera tenido conocimiento de la falsedad de esos recibos, indudablemente nunca hubiera instado a las entidades bancarias para la aclaración de lo ocurrido. De ello se desprende no sólo su falta de participación en la falsedad, sino también la falta de connivencia con Bernarda para la realización de los hechos atribuidos a ésta.

En conclusión, respecto a la participación de Juan Enrique en los hechos que se le atribuyen, de la prueba practicada no se colige la misma, por lo que procede declarar su libre absolución. La prueba practicada no deja lugar a dudas sobre su intervención en los hechos enjuiciados, sino más bien todo lo contrario.

Respecto a las testificales de la defensa, en concreto la de Noemi, su credibilidad es ciertamente cuestionable. Y ello no solo porque ha trabajado con Bernarda y se desprende cierta amistad con ella, lo que reduciría su imparcialidad, sino porque, principalmente, se colige animadversión respecto al coacusado Juan Enrique, en tanto incluso mantuvo un pleito en la jurisdicción social con él, como consecuencia de la relación laboral de la testigo en la gestoría Masplán Bayo y Asociados S.L..

En lo que respecta al testigo Avelino nada acreditó. No ha esclarecido ninguno de los hechos objeto de enjuiciamiento. Igualmente, la testigo Trinidad no se encontraba trabajando en la gestoría durante el lapso de tiempo en el que se produjo la apropiación del dinero de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, habiendo cesado en su puesto de trabajo en la asesoría Masplán Bayo y Asociados S.L. desde mucho tiempo antes, por lo que su deposición como testigo en nada ilustró a este Tribunal sobre los acontecimientos enjuiciados.

Respecto a la FALSEDAD DOCUMENTALatribuida a la acusada, obra en autos justificantes de pago que pretendían constituir recibos de liquidación de cotizaciones aparentando ser abonados por parte de la gestoría, incluso con un sello del Banco Santander y otros del BBVA, pero la realidad es que las cuotas que supuestamente se sufragaron con esos ingresos seguían debiéndose a la TGSS, en concreto, los recibos correspondientes a los periodos de liquidación de Enero -recibo del BBVA, F52-, febrero recibo del SANTANDER, F53-, marzo -tres recibo del BBVA, SANTANDER Y CAJA RURAL, de la misma fecha, F81, 154 y 93- y julio de 2014. Luego constan certificaciones de las entidades BBVA, SANTANDER Y CAJA RURAL que refieren que esos recibos no se corresponden con pago alguno.

No cabe duda de que la documentación falsa se exhibió a los perjudicados, tal y como se reconoció por los acusados, y que se incorporó asimismo al expediente administrativo, en concreto en la seguridad social, desde el usuario de acceso red de la que era titular la acusada Bernarda. Respecto a la confección, ya sea de propia mano o a partir del auxilio de terceros, la Sala entiende que no cabe duda que fue protagonizada por Bernarda, única interesada en su exhibición, remitiéndonos a la circunstanciada exposición probatoria que se ha verificado en el presente fundamento. Juan Enrique, una vez tuvo en su poder esos recibos bancarios, ante la situación de impago que comunicaba la S.S., requirió a las entidades bancarias que lo habían expedido que aclarasen qué estaba sucediendo, quienes respondiendo que los recibos eran falsos. Si hubiera tenido conocimiento de la falsedad de esos recibos cabe concluir que, con toda lógica, indudablemente, Juan Enrique nunca hubiera instado a las entidades bancarias la aclaración de lo ocurrido. De ello se desprende su falta de participación en la falsedad, y todos los indicios ya descritos llevan inexorablemente a la Sala a concluir que fue Bernarda la única autora, ya sea de forma mediata o inmediata, de la falsedad.

TERCERO.-Calificación Jurídica.

A)Los hechos declarados probados son constitutivos, por un lado, de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en los arts. 252 del Código Penal, en relación con el art. 74 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, vigente en el momento de los hechos, por ser más favorable a la acusada.

Tal precepto literalmente disponía que 'Serán castigados con las penas del art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Es ilustrativa sobre este tipo delictivo la STS de fecha 18 de julio de 2013, nº 648/2013, rec. 2168/2012. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Santiago, que en su FJ 3º analiza las dos modalidades de apropiación indebida que ha admitido la jurisprudencia, y que reseña por lo que al caso de autos concierne lo siguiente: '...La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida....Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 . En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada....'

Y en términos similares la STS de fecha 24 de junio de 2013, fj 3º in fine cuando señala: '... En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, toda vez que en ellos se contienen las bases fácticas para afirmar la existencia de los elementos integrantes de la apropiación indebida, tales como la entrega de unas importantes cantidades dinerarias con un concreto destino, cual la construcción de las viviendas que los compradores adquirían, que el recurrente recibió y de las que una gran parte no se aplicaron a dicha finalidad, sino que él se apropió, de modo que tales hechos quedan perfectamente subsumidos en el tipo delictivo de referencia...' E igualmente la más reciente la STS de 20 de septiembre de 2018, nº 412/2018.

La conducta de la acusada Bernarda se encuadra en el tipo previsto en el art. 252 CP -Anterior a la reforma L.O. 1/15- tras haber recibido de un cliente, en ejercicio de su desempeño profesional, una cuantía dineraria con el único fin de entregarlo a un tercero en favor de sus intereses -en el presente caso sufragar cuotas de Seguridad Social-, sin destinarlo a tal finalidad, sino incorporándolo a su propio patrimonio. Como hemos analizado de forma pormenorizada en el anterior fundamento de derecho de la prueba practicada se colige que los responsables de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, comúnmente Ambrosio, entregaron a Bernarda mensualmente una cantidad dineraria en efectivo para que esta abonase las cargas sociales de la referida sociedad. Previamente, aquella, como empleada de la gestoría Masplán Bayo y Asociados S.L. era la encargada de todos los asuntos relativos a la Seguridad Social de las empresas vinculadas con la asesoría, les comunicaba qué cuantía habían de abonar cada mes para sufragar esas cargas. A continuación, acudían a la sede de la gestoría, le entregaban el dinero en efectivo a Bernarda y esta se encargaba de su ingreso bancario. Bernarda, quien reconoce que desempeñaba las funciones de asesoramiento y gestión ante la TGSS, recibió esos importes dinerarios por ser la encargada de la llevanza de esos temas de esta sociedad, que tenía contratada a la Asesoría Masplán Bayo y Asociados S.L. para estos menesteres, siendo quién se ocupaba de estas gestiones, y trataba directamente con los administradores de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, Ambrosio y Alfonso. Como hemos concluido en el fundamento anterior, ninguna duda existe de que los hechos declarados probados son constitutivos de tal delito de apropiación indebida pues pesaba sobre la acusada la obligación de ingresar en la entidad bancaria correspondiente las cargas sociales de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, quien entregaba previamente a Bernarda el dinero en efectivo para tal fin, y quien se dedicaba habitualmente al ingreso del mismo, y aun así, tales cantidades no fueron abonadas en favor de los beneficiarios del ingreso. De todo ello, se deduce que una vez cobrada las sumas anteriormente relacionadas las incorporó a su patrimonio, sin destinarlas a la finalidad para la que le fue entregada, concurriendo el presente caso, en consecuencia, todos los elementos exigidos para incardinar la conducta enjuiciada en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, vigente en el momento de los hechos, por ser más favorable a la acusada. Además, resulta aplicable el art. 74 del Código Penal en tanto el delito se cometió de forma continuada, lo que ha de tenerse en cuenta a efectos penológicos, lo que será analizado más adelante.

Por último, la acusación particular entiende aplicable su el subtipo agravado previsto artículo 250.2 del código penal, aunque no concreta que circunstancias de las previstas en el apartado primero de ese artículo son las que concurren en el presente caso. Podríamos deducir que entiende que procede su aplicación porque se pudieran haber cometido los hechos prevaliéndose de la relación de confianza con el perjudicado. Sin embargo la Sala rechaza que concurran en el presente caso los presupuestos exigidos para entender aplicable ese precepto al supuesto enjuiciado. La entrega de efectivo por parte de la empresa LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL a la acusada Bernarda no se hacía por la relación de confianza con ésta, sino por la relación mercantil que mantenía esa entidad con la gestoría Masplán Bayo y Asociados S.L.. Únicamente era la relación de confianza que mantenían la que hacía a la entidad perjudicada no exigir un recibo de la entrega de dinero, pero esta circunstancia no constituye el hecho nuclear del presente proceso. La acusada nunca ha negado la recepción del efectivo que refiere la acusación particular, sólo niega que se lo haya apropiado. Por todo ello, en la comisión del hecho la acusada no aprovechó la situación de confianza que mantenían los socios de la mercantil LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL con ella, sino únicamente del desempeño de la labor que tenía asignada en la gestoría y del manejo de efectivo derivada de la entrega del mismo por parte de aquellos. Por otra parte, no se considera de especial gravedadel perjuicio causado, este no supera 50.000 € y no concurre estafa procesalni recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

En conclusión, resulta inaplicable el subtipo agravado previsto en el artículo 250.2 CP pretendido por la acusación particular.

B)Por otra parte, los hechos declarados probados integran asimismo un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL392.1 del C. Penal en relación al artículo 390.1º, apartados 1 º y 2º del C. Penal, en relación con el art. 74 CP, cometido únicamente por la acusada Bernarda.

Castiga el legislador en el artículo 392 del C. Penal al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros apartados del artículo 390.1 del C. Penal. A su vez en el artículo 390.1.1º del C. Penal castiga a quien alterare un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial y en el número 2º a quien simule un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

En el presente caso, estamos hablando de un documento mercantil, como es un recibo de ingreso bancario, puesto que además de ser emitido por una entidad mercantil, refleja un apunte contable, esto es, una operación mercantil. En dicho documento la acusada ha llevado a cabo una mutación de la realidad, inventando un documento que en realidad no ha llegado a existir nunca.

Como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 4.1.02, 22.4.02,..., entre otras, el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso cuando no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, extremos que obviamente concurren en la acusada, que era plenamente consciente de que el ingreso en la entidad bancaria, en favor de los intereses de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, no se había hecho, sino que se apropió del dinero que previamente esta entidad le había entregado para abonar diferentes cargas sociales, tal y como pormenorizadamente se ha examinado durante el fundamento. Por todo ello, aportó a las conversaciones con los representantes de la entidad LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL, ante las reclamaciones de éstos, recibos bancarios a sabiendas de que se presentaba como justificación un ingreso bancario inexistente. Como se ha analizado anteriormente, de la prueba practicada se infiere que la acusada, siendo plenamente consciente de que el documento falsificado por ella misma o alguien a su instancia, no era auténtico, lo aportó ante la reclamación de los administradores de LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL. Con dicho documento falsificado la acusada pretendía inducir a error en aquellos, haciéndoles creer una realidad que no era tal y así obtener una resolución favorable del conflicto que había surgido con ellos, claramente beneficioso para ella desde un punto de vista lucrativo.

Además, resulta aplicable el art. 74 del Código Penal en tanto el delito se cometió de forma continuada, lo que ha de tenerse en cuenta a efectos penológicos, lo que será analizado más adelante.

CUARTO.-De los delitos concretados en el anterior fundamento resulta autora la acusada Bernarda, a tenor del artículo 28 del código penal, sin que concurran en ella circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por parte del letrado de los acusados, sin embargo la Sala concluye que no se dan las circunstancias necesarias para poder apreciar dicha atenuante, en vista de que ninguna dilación relevante, no imputable a los acusados, se observa en la tramitación del presente procedimiento, por lo que se desestima la petición realizada por la defensa.

QUINTO.-Penas aplicables.

De conformidad con la penalidad recogida en el artículo 252 del Código Penal - en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, vigente en el momento de los hechos, por ser más favorable a la acusada-, y con lo dispuesto en el art. 74 CP, al tratarse de un delito cometido con carácter continuado, imponemos a Bernarda por el delito de apropiación indebida la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, esto es, el mínimo dentro de la mitad superior del referido tipo, al no apreciarse especiales motivos para imponer una pena mayor.

Por el delito de falsedad en documento, dispone el art. 392 del Código Penal que el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

De conformidad con la penalidad recogida en el citado artículo, y con lo dispuesto en el art. 74 CP, al tratarse de un delito cometido con carácter continuado, imponemos a Bernarda por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de un año, nueve meses y un día de prisión y la pena de multa de 9 meses y un día a razón de 6 euros diarios, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, como responsabilidad personal subsidiaria. Tanto la pena de prisión como la de multa constituyen la pena mínima legal, dentro de la mitad superior de tipo, al no apreciarse especiales motivos para imponer una pena mayor.

Las penas de prisión impuestas conllevan la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal.

QUINTO.-De la responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de una falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.

En el presente caso Bernarda deberá indemnizar a la entidad LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL en la cantidad de 12.573,35 euros, como consecuencia del dinero que se ha apropiado indebidamente y del daño causado a esta entidad, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de las costas al condenado, ahora bien el pronunciamiento absolutorio para uno de los dos acusados, determina que sólo pueda imponerse a Bernarda la mitad de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular en la misma proporción, al haber sido éstas expresamente peticionadas. La mitad restante se declara de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

A) DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Juan Enrique de los ilícitos imputados en esta causa, y declaramos la mitad de las costas de este procedimiento de oficio.

B) DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Bernarda, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autora de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILa la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 9 meses y un día a razón de 6 euros diarios, así como un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, como responsabilidad personal subsidiaria, y con imposición de la mitad de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular en la misma proporción.

C) En concepto de responsabilidad civil Bernarda deberá indemnizar a la entidad LAVADOS Y ENGRASES PEYMA SL en la cantidad de 12.573,35 euros, con aplicación, en cuanto a intereses legales, de lo dispuesto en el art. 576 LEC..

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.