Sentencia Penal Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 30/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 VALLADOLID

SENTENCIA: 00021/2020

-C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475 Correo electrónico:

Equipo/usuario: SPG Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2017 0009769

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Benedicto

Procurador/a: D/Dª , MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , JULIO BENITO DEL CAMPO Contra: Dimas

Procurador/a: D/Dª CRISTOBAL PARDO TORON Abogado/a: D/Dª ALBERTO IGLESIAS LUIS

SENTENCIA Nº 21/2020

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

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En VALLADOLID, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 30/2019, procedente de Diligencias Previas 724/2017, del JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Dimas nacido en Valladolid el día NUM000/1971, hijo de Donato y de Maite, representado por el Procurador CRISTOBAL PARDO TORON y defendido por el Abogado ALBERTO IGLESIAS LUIS. Siendo partes como acusación particular Benedicto representado por la Procuradora Sra. Diaz Alejo y defendido por el Letrado Sr. Benito del Campo. El Ministerio Fiscal no ejerció la acusación, siendo ponente el Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º y 6º del Código Penal, y el art. 74 CP., solicitando la pena de 4 años y 2 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 Euros/día.

Subsidiariamente un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 del Código Penal, relación con el art. 249 CP y el art. 74 CP., solicitando la pena de 3 años de prisión.

Alternativamente un delito continuado del art. 252 CP en la redacción vigente a partir del 30/9/2004, y en la vigente a partir de 1 de julio de 2.015, en relación con el art. 74 CP., a la pena de 4 años y 2 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 Euros/día.

Subsidiariamente un delito continuado de administración desleal del art. 295 CP hasta el 1 de julio de 2015, y del 252 CP desde dicha fecha, en relación con el art. 74 CP., solicitando la pena de 3 años de prisión.

Por el Ministerio Fiscal no se formuló acusación.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, así se declaran los siguientes:

(I)

Consecuencia de conversaciones iniciales mantenidas entre el acusado Dimas, mayor de edad y sin antecedentes penales, con Benedicto, resultó que las mismas fructificaron en el sentido de acordar iniciar una actividad empresarial común, para la cual el primero de ellos aportaría a la nueva sociedad su experiencia empresarial, contactos y nueve inmuebles (trasteros y garajes) de su propiedad, 'libres de arrendatarios u ocupantes', derivados de la adjudicación a él efectuada por deudas en escritura de 29-12-2.012, sitos en la CALLE000 NUM001 de la localidad de Cuéllar, valorados a precios de mercado en 59.791,65 €, a partir de un escrito fechado el 13-6-2.012 de la Consejería de Hacienda de Castilla y León. Mientras que el segundo aportaría 30.000 € en efectivo, derivados de una indemnización por él recibida de aproximadamente 180.000 €, a causa de su desvinculación laboral de Telefónica, en la cual había trabajado efectivamente desde el 23-12-1.983 al 29-2- 2.012.

El acusado, economista de profesión, ya había constituido previamente una empresa de responsabilidad limitada unipersonal, denominada BETA FMR MARKETING CONSULTORES (en adelante, BETA), a través de escritura fechada el 22-6-1.999, la cual inició sus operaciones en la misma fecha, resultando ser su administrador único, con un capital social de 24.048 €, siendo su objeto social, literalmente, la '...consultoría de empresa, marketing, gestión de recursos humanos en el ámbito de la selección y de la formación, expansión y creación de redes comerciales, franquicias; asesoramiento, gestión comercialización y desarrollo de servicios financieros y aseguradores; asesoramiento y gestión inmobiliaria, evaluación y proyectos de inversión, asesoramiento y gestión fiscal, laboral, contable y jurídica, gestión y tramitación de subvenciones, consultoría de sistemas de gestión informática, logística y gestión comercial. La expansión en régimen de franquicia...',mercantil esta que inscribió en Hacienda el 7- 11-2.011 su baja provisional, sin que de lo obrante se haya acreditado que a partir de entonces se haya reactivado.

Siendo también el acusado administrador único de otra sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, denominada RC BETA INVERSION Y PROMOCION (en adelante, RC BETA), constituida a través de escritura fechada el 31-7-2.002 e iniciando sus operaciones el mismo día, con un capital social de 3.006 € y un literal objeto social tendente a '...la consultoría inmobiliaria y promoción directa o por cuenta de terceros de todo tipo de bienes. La adquisición, compraventa e intermediación en todo tipo de bienes muebles e inmuebles. La prestación de servicios afines a todo lo anterior, como la gestión de financiación, seguros, etc...', mercantil esta que inscribió su baja provisional en Hacienda el 9-11-2.011, sin que de lo obrante se haya acreditado que posteriormente se haya reactivado.

(II)

Derivado de dicho acuerdo, aludido Benedicto ingresó el 14-3-2.012 en la cuenta de LA CAIXA ( NUM002, en adelante, cuenta NUM003) la suma de 30.000 €, abierta a favor de ambas personas, en la cual el acusado figuró con ' firma reconocida' y Benedicto como ' titular', constituyéndose a través de escritura fechada el 18-7-2.012 la mercantil de responsabilidad limitada denominada DC DELTA HOPE CONSULTORES (en adelante, DELTA), cuyo objeto social tenía un contenido idéntico al de BETA, transcrito literalmente el de esta en el párrafo tercero del precedente ordinal (I), a excepción que, en la nueva sociedad, el último componente de su objeto social sí obrante en BETA, como '...La expansión en régimen de franquicia...', no figuraba entre el objeto social de la nueva, mercantil esta con un capital social de 80.600 €, dividido en 806 participaciones sociales de a 100 € cada una.

Consumando el acuerdo inicial al que llegaron ambas partes y plasmado en aludido instrumento público, que fue leído por los comparecientes '...por su elección, la encuentran conforme con su voluntad, se ratifican en su contenido y la firman conmigo el Notario...', por el acusado se trasmitieron a DELTA los acordados nueve inmuebles, a los que se dio un valor de 62.600 € en citado instrumento público, siendo inscritos los mismos en favor de la nueva sociedad, correspondiéndole así 626 participaciones sociales. Mientras que en relación con Benedicto, se transfirieron por este a una nueva cuenta abierta también en La Caixa (número NUM004, en adelante NUM005) los 18.000 € sobrantes, siéndole adjudicas por acuerdo interno entre los socios 180 participaciones sociales, sin constancia de oposición, derivadas de los 30.000

€ inicialmente aportados por esta persona y una vez descontados gastos generados por la constitución de dicha sociedad, como también los generados por las asistencias de ambos socios a ferias como la del IFEMA, en Levante, Galicia o Madrid, al objeto de conseguir contactos y lograr captaciones para sus proyectos.

Figurando en la Estipulación Séptima 2º un acuerdo entre ambos socios, a través del cual el acusado sería el administrador único, acaso por cuestiones de incompatibilidad respecto de Benedicto y derivadas de sus aún vinculaciones para con Telefónica hasta el 1-3-2.014, administrador que, literalmente, '...ostentará todas y cada una de las facultades que para la administración de la sociedad se señalan en los estatutos sociales unidos a la presente escritura...', los cuales fueron firmados por ambas partes, cargo que de acuerdo a su art. 13 sería gratuito, y, conforme al art. 14, literalmente consistiría en '...dirigir los negocios sociales, administrar el patrimonio social y representar a la sociedad...Para el desempeño de estas funciones tendrá...las más amplias facultades de gestión, administración y disposición, para toda clase de actos y contratos aún cuando, ocasionalmente, no estuvieren comprendidos en el objeto social...'. La Estipulación Octava de aludida escritura de constitución tiene el siguiente tenor literal, '... Se faculta expresamente a Dimas a ejercer la misma actividad profesional en otros entornos diferentes al de la sociedad que por la presente se constituye, sin existir ningún tipo de incompatibilidad con las actividades ejercidas para la misma sociedad'.

(III)

Habida cuenta la notoria crisis económica en la que formalmente estaba inmerso este país desde 2.008, así como el carácter incipiente de esa sociedad, desde el 17-7 al 28-9-2.012 no se generó ningún ingreso y sí gastos, por citar los de más valor de entre estos, 2.000 € devueltos el 8-8-2.012 a Benedicto, en concepto de ' aportación a capital'; otros 3.600 € pagados el 17-8-2.012, en concepto de 'liquidación Cuéllar'; tres cuotas de a 254,21 € en concepto de 'cotización Seguridad Social', en el régimen de autónomos por parte del acusado, mensualidades estas satisfechas desde la constitución de DELTA, sin que conste a ello una constatada oposición de Benedicto; el reintegro de 1.000 € el 7-9-2.012, derivados de gastos en ' Levante'; como otros gastos menores, derivados de la gestión de DELTA, ello implicó que a 28-9-2.012 la cuenta NUM005 arrojara un saldo de +6.376,48 €.

La disminución gradual del efectivo en esa cuenta, teniendo presente la existencia de más gastos que ingresos, como lo incipiente de la sociedad y de los proyectos desarrollados en su seno, también la notoria dificultad en esas fechas para obtener créditos a través de entidades financieras, propició que los socios acordaran en Junta efectuada el 2-10-2.012, sin que conste su no celebración y consecuente posible falsedad documental o la impugnación de la misma, incrementar el capital social de DELTA en 60.100 € más, consecuentemente en otras 601 participaciones sociales de a 100 € cada una, elevando a público ese acuerdo tomado entre ambos socios por medio de escritura fechada el 4-10-2.012, a través del cual se compensaron créditos de la sociedad para con los socios por importe de 23.000 €, resultando 9.500 € en favor del acusado y los 13.500 € restantes de Benedicto, consecuencia de lo cual 95 participaciones sociales se adjudicaron al acusado y 135 a Benedicto, más otras 371 participaciones a este, derivadas del efectivo aportado por él a aludida cuenta NUM005, precitado 2-10-2.012.

(IV)

Desde el 2-10-2.012 al 30-10-2.013 la marcha de DELTA siguió generando un frecuente goteo de gastos y escasos ingresos, derivados aquellos de pagos a notarios, los correspondientes impuestos, los generados por asistencias a ferias, para obtener contactos y lograr el objetivo social, los derivados del régimen de autónomos del acusado, pagos a colaboradores externos y de gestión de DELTA, reparaciones de automóviles, etc, lo cual implicó que Benedicto ingresara el 27-9-2.013 un préstamo de 6.000 € a la sociedad, que fue devuelto por el acusado el 3-12-2.013. Con lo cual en aludida cuenta y a aquella fecha la misma presentaba un saldo de +233,78 €, a pesar de haberse ingresado el 26-2-2.013 la suma de 605 €; 150 €, el 8-7-2.013; 6.665 €, por parte de

SUPERNET EMPRESAS, el 10-7-2.013; 700 € y 682,92 € el 30-10-2.013, derivado el primero de 'cobro por gestiones varias'y el segundo procedente de DREAM HIRE SL.

Mientras tanto, el 17-12-2012 se suscribió en Granada un contrato de consultoría entre el acusado (en representación de DELTA y RC BETA) y Jose Antonio, representante este de la mercantil HURTAN (fabricante de automóviles con diseño clásico y tecnología actual), por un plazo de 6 meses, en la cual HURTAN se obligaba, como retribución al desarrollo del plan de acción comercial que realizaría DELTA y RC, a la exclusividad de estas en la explotación del concepto de negocio de alquiler HCH en la Comunidad de Castilla y León, para lo cual aludidas mercantiles se obligaron (cláusula Segunda 2) a adquirir un vehículo de esa marca y pagar un canon de 6.000 € por cada una de sus capitales (total 54.000€), en siete cuotas mensuales de a 7.714,29 €, más el IVA correspondiente. Como contraprestación a lo anterior, las mercantiles exclusivistas tendrían derecho inicialmente al 50% del canon de franquicia, susceptible de cobrar a los adquirentes de la idea de ese concreto negocio de alquiler de vehículos, como 6.000 € por cada vehículo vendido, cifras que se irían incrementando con el tiempo, a medida que se incrementara el volumen de negocio (cláusula Cuarta).

También se firmó un acuerdo de colaboración en Salamanca el 24-7-2.013, entre el director del Museo Art Nouveau, Art Deco y Casa Lis con el acusado, en representación de DELTA, el cual tenía por objeto difundir y promocionar turísticamente esos museos, utilizando para ello aludidos turismos de corte clásico.

Y el 9-8-2.013 se efectuó una solicitud y cuestionario para el programa EMPRENDETUR I+D+I, al objeto de obtener ayuda oficial conforme a la Orden IET/2481/2012 de 15 de noviembre, para proyectos y actuaciones dentro del programa Emprendetur I+D+I, compuesto por las líneas Emprendetur i+d y Emprendetur Desarrollo de Productos Innovadores, en el marco del Plan Nacional e Integral de Turismo. Dicha solicitud se efectuó por el acusado en representación de DELTA, solicitando para el año 2.013 la suma de 70.000 € en concepto de inversión en i+d+i y comercial, así como otros 100.500 € para la instalación de la plataforma HCH, presentándose en esa solicitud, como actividades ya iniciadas y en marcha, relacionadas con el proyecto HCH y a partir de la constitución de DELTA, los dos proyectos referidos y otros más. No existiendo constancia documental que las ayudas solicitadas fueran efectivamente atendidas.

(V)

A partir del 31-10-2.013 existe constancia documental de la existencia de más ingresos en aludida cuenta NUM005 vinculada a DELTA, manteniéndose el incesante goteo de gastos a que nos venimos reiteradamente refiriendo, incluyéndose los de acopio de materiales para el sector inmobiliario (obras). Respecto a los ingresos más cuantiosos, figuran 6.000 € procedentes del acusado el 3-12-2.013 y derivados del incremento del capital social; 3.872 € ingresados el 3-12-2.013, por Flor; otros 3.872 €, ingresados el 4-12-2.013; 649,97 €, devueltos por Hacienda el 13-1-2.014; 1.800 €, ingresados el 3-2-2.014, derivados de ' adeudo por abonos'; 11.000 €, ingresados el 12-2-2.014 por Luis Pablo; 777,82 €, ingresados por el acusado el 12-3-2.014; 17.148,84 €, ingresados el 1-4- 2.014 por Luis Pablo; 474 €, ingresados por el acusado el 7- 4-2.014; 3.930,52 €, ingresados por Luis Pablo el 15-5-2.014; 350 €, ingresados por el acusado el 23-5-2.014; 3.930,52 €, ingresados por Luis Pablo el 10-6-2.014; 2.500 €, ingresados por el acusado el 10-7-2.013; 4.000 €, ingresados por Benedicto el 21-7-2.014; 7.861,04 €, ingresados el 4-8-2.015 por Luis Pablo; 2.390 € ingresados el 2-9-2.014, en concepto ' provisión HEAVEN'; 865 €, ingresados el 10-9- 2.014 por el acusado; 300 €, ingresados el 7-10-2.014 por el acusado; 1.000€ ingresados el 5-10-2.014, en concepto de 'liquidación bar HEAVEN' y 200 € ingresados el 7-11-2.014 por el acusado. A pesar de ello, citada cuenta el 1-12-2.014 presentaba un saldo de -12,1 €.

Ello dio lugar a que ambos socios de DELTA se plantearan la posibilidad de solicitar un préstamo de 20.000 € a La Caixa, siéndole concedido a Benedicto el 3-12-2.014, el cual procedió a ingresar (19.703,58 €) en la cuenta NUM005, a excepción del importe del necesario seguro. A partir de entonces y hasta el 1-6-2.017, las cuotas mensuales de pago por ese concepto e importe de 369,51 € fueron satisfechas por DELTA, como así se advierte de los ingresos efectuados el 31- 1, 1-3, 1-4, 22-5, 1-6, 1-7, dos cuotas el 17-9, 1-10, 2-11, 29-11-2.015, 30-3 y 30-5-2.016, como el 1-6-2.017, empezando a partir de entonces las desavenencias entre los socios.

Pues a pesar de esa inyección de liquidez, como también 6.000 € ingresados por el acusado el 18-12-2.014; diferentes ingresos de 650 € cada uno, en concepto de traspasos ingresados lo días 1-2, 1-3, 1-6, 2-7, 2-10-2.015; 4.500 € ingresados el 22-5-2.015 por Luis Pablo; otros 4.500 y 1.625€, ingresados por esa persona el 9 y 18-6-2.015; 16.933,95 €, ingresados por Marisa (MOMENTUM) el 16-9-2.015; otros 6.000 €, ingresados por esta persona el 1 y 6-10-2.015; otros 1.538 €, también ingresados por ella el 12-10-2.015; 3.000 € ingresados por el acusado el 15-10-2.015, en concepto de ampliación de capital; 6.413,73 € ingresados el 1-6-2.017, en concepto de 'renovación publicidad'; como 400 €, ingresados por Montserrat el 23-8-2.017, a pesar de ello y a esta fecha, se decía, mencionada cuenta únicamente contaba con un saldo de +400 €.

Pese a que en ese período se había suscrito un acuerdo de colaboración entre el acusado, en representación de DELTA, con el director del hotel 'Vinccci Frontaura' de esta ciudad, para difundir ese establecimiento hotelero por parte de DELTA, con la explotación de rutas de excelencia turística y valiéndose para ello de los turismos HCH de HURTAN. Se habían acometido reformas en inmuebles, como el de mencionado Luis Pablo en junio de 2.014, en la calle Padilla 20 de esta ciudad. Se había suscrito otro acuerdo el 13-7-2.014, entre aludida HURTAN y DELTA. Se había firmado una escritura el 28-9-2.015, por medio de la cual se vendieron participaciones sociales de la mercantil MOMENTUM a mencionada Marisa. O se habían efectuado labores de intermediación de DELTA en la venta de un inmueble propiedad de la Mutualidad de FASA-RENAULT, tratándose de una residencia geriátrica en la localidad de Cabezón de Pisuerga, con un valor de varios millones de euros, venta cuyo acuerdo estaba muy avanzado, a causa de la intermediación de DELTA, pero que se frustró, como tantos otros proyectos desarrollados, habida cuenta que surgieron problemas respecto al aval de los posibles compradores, intermediación en el ámbito de su objeto social que hubiera supuesto para DELTA una comisión de varios cientos de miles de euros.

A través de escritura fechada el 30-12-2.014 se acordó entre los socios el 22-12-2.014 realizar otro incremento del capital social en 166.300 € más, a partir de una Junta efectuada el 23-12-2014, sin que conste fuera impugnada o respecto a la cual se manifestara su falsedad, implicando 1.663 participaciones sociales nuevas de 100 € cada una, para lo cual se imputaron créditos de la sociedad con el acusado cifrados en 19.800 € y otros 9.000 € en favor de Benedicto, correspondiéndoles consecuente y respectivamente, 198 y 90 participaciones nuevas. Asumiendo también ambos socios en ese incremento del capital social efectuar aportaciones dinerarias, de 25.700 € por parte de Benedicto y de 17.600 € por el acusado, no constando acreditado que esas cantidades se hubieran desembolsado efectivamente.

(VI)

Como se viene manifestado reiterada y precedentemente, la situación de crisis económica por la que atravesaba este país en la fecha de constitución de DELTA y posteriormente, lo cual (entre otras consecuencias) implicaba la restricción de las líneas de crédito por las entidades financieras, consecuentemente la dificultad para desarrollar los proyectos indicados, así como la restricción del gasto público y privado; el incesante goteo de gastos y el menor número de ingresos, que propiciaron la necesidad de inyectar efectivo en la cuenta NUM005; como las desavenencias entre los socios, a partir del préstamo de 20.000 € concedido a Benedicto el 3-12-2.014, todo ello hizo mella en la relación entre los socios; a lo cual contribuyó que DELTA hubo de pagar un ordenador y pantalla anexa, destinado al domicilio de Benedicto, para con él invertir este privadamente en Bolsa, a través de la plataforma informática ' intradía', consiguiendo así tener Benedicto unas pérdidas estimadas en alrededor de 100.000 €; como la también voluntad en este que DELTA le pagara un vehículo Audi 4, todo ello, se reitera, hizo mella en las relaciones sociales.

Degradación de las mismas que alcanzó su cénit el 27-6- 2.017, fecha en la cual aludida cuenta NUM005 contaba aún con +400 €, pese a lo cual y en esa fecha se presentó la denuncia rectora de las presentes actuaciones por Benedicto, sin la fehaciente constancia de conversaciones previas entre los socios, tendentes a solventar extrajudicialmente la situación creada, o acudiendo inicialmente a las posibilidades que concede la legislación mercantil, o, incluso, interesando previamente diligencias preliminares, al objeto de reforzar probatoriamente la posición del denunciante y acusador particular (aludido Benedicto), pero lo cierto es que en aludida denuncia se imputan delitos continuados de estafa, concurriendo agravantes específicas y de administración desleal.

Por parte de DELTA se presentaron las correspondientes liquidaciones de impuestos desde su constitución, resultando relevante que el 13-1-2.014 por la AEAT fueron devueltos a esa mercantil 649,97 €; como la correspondiente contabilidad a partir de 2.015 por un asesor externo, el cual informó al socio/denunciante ( Benedicto) acerca de la marcha de la sociedad, cuantas veces le fue interesado; sin que consten acreditados otras deudas de DELTA, más que las contraídas por ella con la AEAT, como la que se encuentra ya en vía ejecutiva de 270 € por un expediente sancionador; otros 30 € por igual concepto; 63,08 €; 1.800 € por una sanción de tráfico, al vehículo .... JFQ; 90 €; 135 €; 878,81 €, en concepto de liquidación provisional de sociedades; 247,5 €; 63,08 €, en concepto de no ingreso domiciliación; 196,47 €, por ingreso no realizado; así como otra de 75 €, deuda tributaria aún en período voluntario, sumando todas ellas 3.893,84 €, de los cuales casi la mitad (1.800 €) corresponden a una multa de tráfico.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, deben reiterarse en la presente los argumentos expuestos por el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, en relación a la consideración por la Defensa del acusado en sus conclusiones provisionales, reproducidos como cuestión previa ( art. 786,2 LECr) al comienzo de la sesión plenaria efectuada el 23-1-2.020, en el sentido de atribuir carácter ' extemporáneo' a una serie de documentos aportados por la Defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, pues esta posibilidad está legalmente contemplada en el art. 784,2 LECr e incluso en precitado art. 786,2 LECr, con lo cual se debe negar el pretendido carácter a los documentos aportados por dicha representación.

SEGUNDO.-Del conjunto de actividad probatoria practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr), que los actos por los que el acusado viene a ellas no son constitutivos del delito continuado de estafa ( arts. 248, 249 y 250,1, 5º y 6º CP en relación al 74 CP), propugnado exclusivamente por la Acusación Particular, pues el Fiscal ha venido interesando el sobreseimiento provisional de la causa desde sus conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas en sede plenaria, una vez practicadas también en ella pruebas de naturaleza testifical. Como tampoco resulta atendible la concurrencia del delito continuado de administración desleal ( arts. 295 CP anterior y 252 CP actual), todo ello en base a la prueba obrante.

TERCERO.- Llegamos a referida conclusión absolutoria, pues no se cumplen presupuestos básicos para la existencia del delito continuado de estafa, por ende tampoco concurrirían las agravantes específicas contenidas en el art. 250,1, 5 y 6 CP. Ni tampoco concurren pro reo los presupuestos del delito de administración desleal, por lo que se fundamentará en posterior Fundamento.

Ya que, para la existencia del delito de estafa, es necesaria la existencia de una maniobra torticera y falaz del sujeto activo, por medio de la cual este, ocultando la realidad, actúe aparentemente con la finalidad de ganar la voluntad del perjudicado, por tanto, haciéndole creer y aceptar aquello que no es verdadero.

Precisándose para su concurrencia una serie de requisitos objetivos y subjetivo. Entre los primeros figura esencialmente el 'engaño', que precisa ser idóneo o bastante y valorado en función de cada persona concreta (entre otras, STS 6-3-2.014), para producir el necesario error en el sujeto pasivo. Engaño que precisa ser precedente o coetáneo y no sobrevenido o subsiguiente, conforme a muy reiteradas STS, que por suficientemente conocidas ociosa haría su cita, aunque también resultaría factible, a partir del Acuerdo del Pleno del TS datado el 28-2-2.006 y seguido (entre otras) por la STS 30-5- 2.008, que la intención de engañar en el agente surja durante la ejecución del contrato, aunque inicialmente este creyera que pudiera cumplir con su obligación de pago, pero sucesivamente, una vez iniciada su ejecución, es absolutamente conocedor de la imposibilidad de su cumplimiento, que no constituye el caso presente, por lo que a posteriormente se desarrollará.

En relación con lo anterior, también cabe afirmarse que exista la posibilidad que el engaño surja por 'omisión', a través de la ocultación por el sujeto activo de situaciones reales que, si hubieran sido conocidas por la otra parte contratante y a la que en definitiva va dirigido el ardid, hubieran motivado que esta no hubiera accedido a realizar o autorizar la prestación y el consecuente desplazamiento patrimonial (entre otras, STS 31-12-2.008 ó 28-1-2.004). En definitiva y en base al art. 11, b) CP, la omisión engañosa es equiparable a la acción engañosa, cuando la creación activa u omisiva de un riesgo, respecto al bien jurídicamente protegido, genera el deber de garantizar que ese riesgo no se materialice en el resultado típico, que, por lo que posteriormente fundamentaremos, tampoco constituyó el caso.

Precisándose igualmente de la concurrencia de un 'error' en el sujeto pasivo, consecuencia de la acción engañosa provocada por el agente. De un acto de 'disposición patrimonial' de aquel, a causa del 'ánimo de lucro' de este y en necesaria relación causal. Como del siempre necesario 'elemento subjetivo del injusto', concretado en una voluntad defraudadora del sujeto activo, tanto a título de dolo directo como eventual, pero excluyéndose cualquier modalidad de comisión culposa, conforme a lo establecido en el art. 12 CP.

Una de las posibilidades de concurrencia del delito de estafa surge a partir de la existencia del llamado 'negocio jurídico criminalizado', también llamada ' defraudación de una expectativa contractual' (entre otros, ATS de 19-4-2.018 ó 6- 7-2.017). Modalidad de estafa, cualquiera que sea su denominación, que nacerá a la vida jurídico-penal cuando el sujeto activo hubiera simulado un serio propósito de efectuar un contrato, pero en realidad lo únicamente pretendido por él era aprovecharse del cumplimiento de la prestación a la que se obligó el sujeto pasivo (en el caso, el inicialmente denunciante y acusador particular), ocultando aquel a este su intención de incumplir sus obligaciones contractuales.

Para ello, se aprovecharía el sujeto activo (en el caso, el acusado) de la confianza y buena fe del perjudicado (entre otros, arts. 1.258 ó 1.281 CC y 57 CCo), con intención de incumplir inicialmente lo convenido, por lo que de dicha manera se altera el necesario sinalagma contractual, para instrumentalizarle al servicio de un ánimo de lucro propio, desplegándose así conductas que, ya desde su fase inicial e interna de ideación, parten de una voluntad de no cumplir las correspondientes contraprestaciones, que impone el haber celebrado un negocio jurídico bilateral, dando lugar consecuentemente no a un vicio de consentimiento en el marco de la simulación, pero sí a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido, por el tipo penal concreto. Más sinópticamente y con el ATS de 16-12-2.014, a través de esta modalidad de negocios '... se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por parte de uno de los contratantes y sí sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro... '. En el sentido apuntado citar, entre las más recientes, STS de 10, 18 y 22-6-2.015.

CUARTO.- Trasladando lo anteriormente referido al caso presente, en relación al conjunto de la prueba obrante y la pretendida estafa, si bien nos encontramos con una denuncia inicial y unas reiteradas manifestaciones del entonces denunciante en el mismo sentido, tanto en sede Instructora el 31-7-2.017 (folios 118 y ss) y reproducidas en la sesión plenaria efectuada el pasado 23-1-2.020, al haber manifestado que, antes de iniciar el proyecto en común a través de DELTA, no tenía experiencia en el ámbito de su objeto social; que el acusado le habló de proyectos empresariales en relación con HURTAN; que él no supo nada acerca de la marcha de ningún proyecto empresarial; que no hubo Juntas de socios; que él se sintió engañado, a partir del préstamo por él solicitado y fechado el 3-12- 2.014 (documento 12 de los de denuncia, acontecimiento 15); que él no estaba al tanto de la marcha de DELTA; que se ha visto en la obligación de pagar el préstamo, a excepción de 1.265,85 €. Pese a lo anterior, la realidad, a partir de la extensa prueba documental y testificales obrantes, es que la misma discurre por derroteros diferentes a los manifestados por el denunciante.

Pues DELTA se constituyó a partir de la voluntad de ambos socios, a la cual contribuyó el denunciante desembolsando 30.000 € y el denunciado una serie de inmuebles, posibilidad esta, en el marco de la ' autonomía de la voluntad' societaria, comprendida específicamente en el art. 28 LSC. Propiedades del acusado que estaban libres de cargas, siendo inscritas en el Registro de la Propiedad (folios 267 y ss), como así establecen los arts. 58 y ss de LSC y especialmente el art. 64, siempre que, conforme al art. 67, exista un informe del valor de los mismos por parte de un 'experto', constando en el caso un escrito de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León, fechado el 13-7-2.012 (folio 266) y antes de la constitución de DELTA, el cual atribuyó a esos inmuebles un valor, a precio de mercado, cifrado en 59.791,65 €.

En lo que respecta a los acuerdos sociales para la constitución de DELTA, los mismos fueron firmados previamente por ambos socios, como así se acredita de lo obrante al folio 259. También la conformidad para que fuera el acusado su administrador único, conforme se acredita a partir de su Estipulación Séptima 2º de la escritura de constitución social (folios 226 y ss), acaso por cuanto la desvinculación con TELEFONICA por el denunciante se demoró hasta el 1-3-2.014, como así se acredita de su hoja laboral, obrante al documento 2 de los de las conclusiones provisionales de la Acusación Particular.

En su Estipulación Octava (folio 244) se autorizó al acusado, como administrador único, a ejercer la misma actividad social '... sin existir ningún tipo de incompatibilidad...'respecto a la que pudiera efectuar en otros ámbitos, lo cual resulta ser conforme a precitado art. 28 LSC y en relación con el art. 230,2 y 3 de citada LSA, cláusulas que fueron leídas por los comparecientes '...por su elección, la encuentran conforme con su voluntad, se ratifican en su contenido y la firman conmigo el Notario...'(folio 249). Como que, si bien el cargo de administrador es generalmente gratuito ( art. 217 LSC), pese lo anterior cabe acuerdo entre los socios en contrario, derivado de precitado art. 28 y del propio art. 217, no constando acreditado fehacientemente que existiera la oposición del denunciante a que el acusado pagara, a cargo de la cuenta de DELTA, los gastos ordinarios de gasolina, comidas, peajes, etc., que efectuaba para el logro del objeto social, pero sí unos reiterados actos propios por parte del denunciante, a los que él igualmente contribuyó con sus asistencias. Igualmente, sin objeción, a la vista, ciencia y paciencia del denunciante, se satisficieron por DELTA las cuotas mensuales de autónomos del acusado desde su inicio, tal como así se acredita a partir de los movimientos de la cuenta NUM005, a través de escrito de La Caixa fechado el 23-4-2.018 y obrante al acontecimiento 169.

En lo que respecta a que el acusado hubiera sido o fuera administrador de otras mercantiles, de los documentos 4 bis (acontecimiento 7) y 5 (acontecimiento 8) aportados ya en el escrito de denuncia, se constata la relación del acusado con dos mercantiles, BETA y RC BETA, pero de dicha documental se acredita que, si bien BETA tuvo un objeto social idéntico al de DELTA, respecto a la primera el 7-11-2.011 inscribió su baja provisional en la AEAT. Mientras que la segunda de dichas mercantiles, tenía un objeto social 'diferente' al de DELTA.

Respecto a los ingresos y gastos en la cuenta NUM005 de La Caixa, constan acreditados los mismos a partir de citado escrito de esta financiera, en aludido acontecimiento (169), de cuya lectura se extrae que DELTA se constituyó en notoria época de crisis económica de este país, con lo cual resulta asumible que en un principio generara más gastos que ingresos. Pese a lo anterior, a partir de la certificación de La Caixa fechada el 29-12-2.014 y obrante al folio 428, correspondiente a la fase más sustancial y permanente de gastos que ingresos, se acredita que el denunciante Benedicto ingresó 6.000€ el 2-12-2.013 y 19.700 € el 3-12-2.014 (en total: 25.700 €).

Mientras que el acusado ingresó en esa cuenta las siguientes cantidades durante ese período: 6.000 €, el 2-12-2.013; 777,82€, el 11-3-2.014; 474 €, el 8-4-2.014; 350 €, el 22-5-2.014; 2.500 €, el 9-7-2.014; 865 €, el 10-9-2.014; 74 €, el 29-9-2.014; 300 €, el 6-10-2.014; 200 €, el 6-11-2.014; 6.000 €, el 17-12-2.014 y 59,14 € el 19-12-2.014, haciendo un total de 17.600 €.

Respecto a los incrementos de capital, a partir de escrituras fechadas el 4-10-2.012 (folios 394 y ss) y 30-12-2.014 (folios 410 y ss), del examen de la documental obrante no cabe efectuar objeción en la presente causa y Jurisdicción, al no existir constatada oposición o impugnación de las mismas por parte del denunciante. Constando además de la prueba documental unida a las actuaciones y también de testifical, a través de su asesor fiscal ( Jesús) en sede Instructora fechada el 3-7-2.018 (acontecimiento 159) y plenaria, que DELTA llevaba una regular contabilidad y liquidaba los correspondientes impuestos, siendo prueba documental de ello que la AET devolvió a dicha mercantil 649,97 € el 13-1-2.014, como así se extrae del examen del movimiento de cuentas de la NUM005, obrante al acontecimiento 169.

Además de prueba documental (acontecimiento 155), también existe testifical, como la de Leonardo (titular de una agencia de viajes), de Jose Antonio (representante de HURTAN), como del informático Melchor (colaborador), a partir de la cual se acredita la existencia de proyectos empresariales y de pagos a personal externo a DELTA, proyectos que con el tiempo pudieron resultar infructuosos. Resultando claro ejemplo de ello las labores de intermediación de DELTA con la Mutualidad de FASA-RENAULT, para la venta de un inmueble propiedad de esta en la localidad de Cabezón de Pisuerga, pues la misma se constató testificalmente en sede plenaria con la manifestación de quien entonces era su presidente ( Norberto), incluso con la de Patricio y en relación con lo manifestado por el anterior, sucediendo en el caso que la misma finalmente se frustró, por problemas de aval por parte de los inversionistas, labores de intermediación que hubieran supuesto a DELTA una sustanciosa comisión.

Respecto al préstamo solicitado por el denunciante e ingresado en aludida cuenta, aspecto este relevante y respecto al cual el recurrente reconoció en sede plenaria haberse sentido engañado, del extracto de dicha cuenta NUM005 (acontecimiento 169) se extrae que no fue precisamente el denunciante quien satisfizo las cuotas para su amortización, pues desde su concesión el 3-12-2.014 figuran pagos por importe de 369,51 € cada uno por parte de DELTA, concretamente y hasta el 1-6-2.017, los días 31-1, 1-3, 1-4, 22-5, 1-6, 1-7, dos cuotas el 17-9, 1-10, 2-11, 29-11-2.015, 30-3 y 30-5-2.016, como el 1-6-2.017, fecha está en que las relaciones sociales estaban plenamente deterioradas, como que la idea de denunciar al acusado estaba definida y avanzada la denuncia que propició las presentes actuaciones, la cual está fechada el 14-7-2.017.

No constando acreditado que DELTA tuviera otras deudas, más que las que constan para con la AEAT y a partir de un escrito de esta, obrante al documento 40 de los del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, pues únicamente constan en vía ejecutiva 270 €, por un expediente sancionador; otros 30 €, por igual concepto; 63,08 €; 1.800 € por una sanción de tráfico, al vehículo .... JFQ; 90 €; 135 €; 878,81 €, en concepto de liquidación provisional de sociedades; 247,5 €; 63,08 €, en concepto de no ingreso domiciliación; 196,47 €, por ingreso no realizado; así como otra de 75 €, en período voluntario, sumando todas ellas 3.893,84 €, de los cuales casi la mitad (1.800 €) corresponden a una multa de tráfico.

De cuanto antecede y en relación a la propugnada estafa, a partir de la prueba obrante no consta suficientemente acreditada la concurrencia de necesarios presupuestos para su existencia, como el engaño antecedente o consecuente, pues el acusado para el logro social desembolsó bienes o dinero en cantidad suficientemente significativos, sustancialmente desde su inicio y hasta diciembre de 2.014 (aludido folio 428), con lo cual tampoco cabe extraerse pro reo la existencia de la intención penal del acusado en esta modalidad negocial 'criminalizada', en el sentido que este tuviera desde un principio la intención de incumplir las obligaciones sociales a las que venía obligado, pero sí, más bien, la existencia de circunstancias negativas y sobrevenidas en el discurrir de la marcha de DELTA, creada en situación económica acaso no propicia, con los cual cabe concluir que en el caso, más que hablar de estafa, cabría afirmar que lo sucedido fue un fallido proyecto empresarial, con expectativas frustradas de ganancias, ello sin perjuicio que (en su caso) el denunciante pueda ejercitar las acciones sociales ( art. 238 LSC) o individuales ( art. 241 LSC) que considere oportunas frente al ahora acusado administrador único de DELTA. Por ello y pro reo procede la ABSOLUCIÓN de este.

QUINTO.-Y a la misma solución absolutoria, pro reo, cabe llegar en relación a la pretensión subsidiaria de condena por administración desleal, respecto a la cual, al igual que en relación a la estafa, únicamente acusó la Particular, descartándose la posibilidad de existencia de apropiación indebida, por no concurrir los presupuestos del tipo. Ya que, para la existencia de apropiación indebida, se precisaría que el acusado, como administrador único de DELTA, hubiera actuado ilícitamente y fuera del ámbito competencial de las facultades a él concedidas, es decir, que se hubiera producido un 'exceso extensivo' en sus funciones.

Mientras que para la existencia de la administración desleal, se precisa de la ejecución de actos ilícitos por parte del administrador, en el ámbito de las funciones a él encomendadas por la ley o por voluntad de los socios, con vulneración del necesario deber genérico de lealtad, es decir, que se produzca en este caso un 'efecto intensivo' de las funciones (entre otras, desde las STS de 17-7-2.006 o STS de 14-11-2.006 , hasta llegar a las más recientes STS de 17-6 y 27-2-2.013 y 29-12-2.014).

Para llegar a referida solución absolutoria, necesariamente también debemos partir de algunos de los presupuestos tomados en consideración respecto a la estafa, mencionados (entre otros) en el ordinal (II) del precedente relato de 'hechos probados', en el sentido que por acuerdo entre los socios se designó al acusado administrador único de esa sociedad, con las facultades de disposición y ejecución inherentes al cargo, como de la dispensa del deber de lealtad (entre otros, arts. 225 ó 230 LSA) respecto a él, con la posibilidad de efectuar profesionalmente actividades paralelas a las del concreto objeto social.

Y del análisis de la prueba documental obrante, sustancialmente del movimiento de cuentas de la NUM005 en La Caixa (acontecimiento 169) y vinculada a DELTA, no permite afirmar, con el carácter de necesaria 'certeza' exigible para emitir sentencia condenatoria en el ámbito penal ( art. 741 LECr), que el acusado, como administrador único de aludida mercantil, hubiera abusado de las funciones a él encomendadas y efectuado 'distracción' fraudulenta de los bienes de la sociedad.

Como manifestamos precedentemente respecto a la estafa, esos mismos argumentos son válidos para afirmar que, del examen de los movimientos de aludida cuenta, se produjo un incesante menudeo de gastos hasta bien entrado el año 2.014, derivados de los desplazamientos del acusado a lugares y eventos en los que conseguir el objeto social, algunos acompañado del denunciante, no advirtiéndose de los mismos (gasolina, pernoctaciones, comidas, etc.) que tengan un carácter llamativo por su cuantía y sí que fueron muy frecuentes, objetivándose también del examen de la misma otros gastos de naturaleza administrativa (gastos notariales) o pagos a colaboradores externos, ya que DELTA carecía de personal y su actividad material y sustancialmente consistía en la captación de clientes, de todo lo cual cabe concluir, pro reo, que faltan aludidos elementos objetivos de esa concreta infracción.

Y concluimos pro reo, pues obra un movimiento en esa cuenta por importe de 8.234,94 € trasferidos por DELTA a RC BETA el 11-10-2.012, que resulta factible pudiera ser consecuencia del precontractual acuerdo alcanzado finalmente con HURTAN el 17-12-2.012, entre todas esas sociedades (acontecimiento 155) y en su cláusula Segunda, por medio de la cual aquellas se obligaron a pagar a esta la suma de 7.714,29€ mensuales más IVA, derivado de su concesión en exclusiva zonal para Castilla y León, o bien de otra relación entre ellas derivadas de dicho acuerdo, como la posible compra de un vehículo a HURTAN, sin que, a mayor abundamiento, se haya constatado una voluntad contraria del denunciante a ese pago hasta la denuncia rectora, teniendo además en cuenta, según puso de manifiesto este en sede plenaria, que su desconfianza para con el acusado y la consideración que él había sido engañado por este, se produjo a raíz del préstamo pedido por el denunciante, que tuvo lugar no en fechas próximas a ese pago y sí casi dos años después (e 3-12-2.014).

Como tampoco concurriría el concreto y necesario elemento subjetivo del injusto, consistente en que esa disposición patrimonial se hubiera realizado con el conocimiento que se dirigía a fines diferentes a los encomendados, con el consecuente perjuicio, sin que sea preciso lucro personal o enriquecimiento del autor. Lo anterior, excluye del ámbito de la presente Jurisdicción el examen más pormenorizado de las relaciones sociales, sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio en Jurisdicción diferente a la presente de las acciones sociales ( art. 238 LSC) o individuales ( art. 241 LSC) que considere oportunas, frente al ahora acusado y administrador único de DELTA.

SEXTO.-Las costas procesales generadas en la presente causa se declaran de oficio, al no apreciarse objetivamente temeridad o mala fe en las pretensiones de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSal acusado Dimas, de los delitos de estafa continuada y de administración desleal de los que fue acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.