Sentencia Penal Nº 21/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2020 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000021/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a treinta de marzo de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 18/2020 por un delito de homicidio y amenazas, interpuesto por
el acusado Jon , en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de septiembre de 2018, insolvente,
representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio García Medrano y dirigido por el Letrado D.
Alejandro Sarasa Sola, contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2020 por la Sección Única de la
Audiencia Provincial de Huesca en Procedimiento sumario ordinario nº 409/2018. Es parte apelada Leon ,
representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Teresa Bovio Lacambra y dirigido por la Letrada
Dª María Flores Latorre, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, en su Procedimiento Sumario Ordinario nº 409/2018, con fecha 21 de enero pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: UNICO: De la apreciación crítica de la prueba practicada, resultan probados, y como tales se declaran, los siguientes hechos: Hacia las 6:30 horas de la madrugada del día 1 de septiembre de 2018, el procesado Jon , súbdito rumano mayor de edad y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta resolución, se encontraba en el Pabellón polideportivo de la localidad de DIRECCION000 , que en aquel momento celebraba sus fiestas patronales, cuando se cruzó con Leon , el cual, dentro del contexto lúdico en que se desarrollaban las fiestas, dio un empujón con la mano al gorro que portaba el procesado, produciéndose seguidamente entre ambos un intercambio de palabras en el curso del cual el procesado, actuando con ánimo de acabar con la vida del Sr. Leon , le clavó en el abdomen una navaja con mango de madera y hoja de 8 centímetros de filo que portaba en el bolsillo del pantalón.

Inmediatamente la sangre empezó a manar del abdomen del Sr. Leon , cuya esposa, Lidia , se dirigió al agresor para recriminarle su acción. En ese momento, el procesado se besó la mano y realizando un gesto despectivo le manifestó a la Sra. Lidia con ánimo de amedrentarla que 'SI OS PILLO OS MATARÉ' Como consecuencia de la agresión, Leon , que hubo de ser trasladado con carácter de urgencia al HOSPITAL000 de Huesca en el propio vehículo de la Guardia Civil, sufrió lesiones consistentes en herida inciso punzante de 3 centímetros de longitud en fosa ilíaca derecha con hemorragia en músculo psoas ilíaco y dos perforaciones de intestino delgado, que requirieron para alcanzar la sanidad tratamiento médico consistente en laparotomía media bajo anestesia general con drenaje del hematoma del músculo psoas derecho y resección de 20 centímetros de ileón distal con anostomosis, siendo esta intervención quirúrgica catalogada como de riesgo grave, así como tratamiento analgésico y ansiolítico con retirada de puntos y tratamiento con resinas de intercambio iónico y suplemento vitamínico. Dichas lesiones precisaron para alcanzar la sanidad de 89 días, 8 de ellos de ingreso hospitalario con pérdida de calidad de vida grave y los otros 81 de perjuicio moderado.

El valor del perjuicio personal particular de la intervención quirúrgica ha sido catalogado de gravedad casi total. En la actualidad restan como secuelas trastornos neuróticos derivado de estrés postraumático grave y yeyuno-ilectomía o colectomía con trastorno funcional, siendo necesario un tratamiento médico frecuente y constante, con limitación dietética estricta y repercusión del estado general." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: " FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jon , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de homicidio ejecutado en grado de tentativa y de un delito de amenazas no condicionales, también definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: - por el delito de homicidio intentado, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole asimismo lasprohibiciones de aproximarse a Leon , así como a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, y decomunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos por un periodo de diez años, - y por el delito de amenazas no condicionales, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole asimismo las prohibiciones de aproximarse a Lidia , así como a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos por un periodo de cuatro años, así como al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas por la acusación particular .

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado indemnizará a Leon en la cantidad global de 81.231,60 euros, que deberá incrementarse con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento, en su caso, de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual ha estado el acusado ahora condenado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido computado en otra Ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil yPenal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así, juzgando definitivamente en la primera instancia por esta Sentencia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos. "

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Jon presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia al condenar al acusado por un delito de amenazas sin estar corroboradas las mismas por ningún dato de carácter objetivo.

NI LOS PROPIOS TESTIGOS PROPUESTOS POR LA ACUSACIÓN CORROBORAN ESTAS AMENAZAS- (nadie las sostiene más allá de la propia denunciante)

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por inaplicación del artículo 171.7 del Código Penal. ESTE MOTIVO ES SUBSIDIARIO PARA EL CASO DE NO ATENDER EL ANTERIOR MOTIVO Y EN CASO DE DAR POR PROBADAS LAS AMENAZAS SOBRE LA PROPIA DECLARACIÓN DE LA DENUNCIANTE.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN: En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por inaplicación del artículo 148 del Código Penal y 22 del Código Penal (agravante de alevosía) o lo que es lo mismo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 138.1 CP, SOLICITANDO LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA ENTRE 3 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y CINCO AÑOS.



CUARTO MOTIVO DE APELACIÓN: Se alega como motivo de recurso la infracción de precepto legal En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal (desistimiento en la tentativa) y la condena por un delito de lesiones en consecuencia.



QUINTO MOTIVO DE APELACIÓN: Se alega como motivo de recurso la infracción de precepto legal en base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente el artículo 62 en relación con el artículo 16 del Código Penal, por entender la defensa que procedería la rebaja de pena, habida cuenta de la apreciación de la tentativa, en dos grados y no solo en uno. LO QUE CONLLEVARÍA LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA ENTRE DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN Y CINCO AÑOS.



SEXTO MOTIVO DE APELACIÓN: En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal. MOTIVO SUBSIDIARIO A LOS ANTERIORES SI QUEDAN DESESTIMADOS.

SÉPTIMO MOTIVO DE APELACIÓN: En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal por inaplicación de la atenuante de embriaguez y drogadicción." Terminaba suplicando que "dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a mi representado del delito por el que ha sido condenado o subsidiariamente condenándole a 2 años de prisión lesiones del 148 C.P con atenuante de drogadicción 21.CP. - 2 años y 6 meses de prisión como tentativa inacabada del artículo 62 CP con atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP. - 3 años y 6 meses de prisión como lesiones del artículo 148 del Código Penal con la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22 CP y atenuante de drogadicción y alcoholemia 21.2 CP - La pena de prisión de 5 años de prisión, tentativa de homicidio rebaja de la pena en grado en único grado con atenuante de drogadicción del 21 CP." Conferido traslado a la representación de Leon y al Ministerio Fiscal, ambos se oponen al mismo e interesan la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 18/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 25 de marzo de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al acusado, como autor de un delito de homicidio ejecutado en grado de tentativa, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con él por un período de diez años; y, como autor de un delito de amenazas no condicionales, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la persona amenazada así como a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, y de comunicarse con ella por un período de cuatro años, así como al pago de responsabilidad civil y costas.

El primer motivo del recurso de apelación, al amparo del artículo 846 bis c. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), se interpone por infracción del derecho a la presunción de inocencia al condenar al acusado por un delito de amenazas sin estar corroboradas las mismas por ningún dato de carácter objetivo. Afirma que la frase recogida en los hechos probados 'si os pillo os mataré' dirigida por el acusado a la Sra. Lidia , no es corroborada ni siquiera por los propios testigos de la acusación.

En los hechos probados de la sentencia se narra la agresión del acusado a Leon con una navaja y cómo, cuando la esposa de este último se dirigió al agresor para recriminarle su acción, el acusado se besó la mano y realizando un gesto despectivo le manifestó, con ánimo de amedrentarla, "si os pillo os mataré".

En el último párrafo del fundamento primero se declara que "ha quedado probado que la esposa de la víctima manifestó que, después de que su marido comenzara a perder sangre a causa de la herida, el procesado se dirigió a ella y, haciendo un gesto despectivo a la vez que se besaba la mano, le dijo que 'si os pillo os mataré'".

En el último párrafo del fundamento segundo la sentencia califica estos hechos como constitutivos de "un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal pues el procesado, tras asestar la puñalada, se dirigió a la esposa de la víctima exteriorizando el propósito de acabar con su vida, que es precisamente lo que había tratado de hacer con su esposo, asumiendo la Sala dicha calificación, y no la propuesta por la defensa de delito leve de amenazas, por cuanto las palabras proferidas por el procesado fueron inmediatamente posteriores al momento en que le clavó la navaja a la víctima, lo que podía dar prueba de la seriedad de la intención que se exteriorizaba".

Sostiene el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo que, enervando la presunción de inocencia del acusado, permita con rigor mantener el fallo condenatorio, y que no tiene en cuenta las versiones contradictorias de denunciante y acusado, así como por ausencia de elementos periféricos objetivos que avalen la supuesta amenaza. Echa en falta en la sentencia la valoración de los parámetros jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación.

Recuerda el Tribunal Supremo (sentencia nº 410/2019, de 20 de septiembre de 2019, recurso 1291/2018) que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa, y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero; y 195/2002, de 28 de octubre; SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 237 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 230 de junio, entre otras).

En este caso a la sala sentenciadora no le ofrece duda la declaración de la víctima sobre la forma en que recibió la amenaza de muerte. Debe examinarse si la convicción alcanzada por el tribunal, extraída desde la apreciación directa y la valoración de la prueba, permite calificar como errónea esta conclusión probatoria. En otro caso, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que debe prevalecer lo que la sala de instancia haya decidido al respecto. Dice la STS nº 545/2017, de 12 de julio: 'Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 652/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.' La revisión de la grabación del juicio corrobora que, ciertamente, ninguno de los testigos que declararon en el acto del juicio pudieron afirmar haber oído la expresión de la amenaza, tampoco los que lo hicieron a instancia de la víctima, siendo por ello plenamente veraces. La esposa del agredido declaró que cuando pretendía entrar al pabellón desde la calle con una amiga, salía su marido con un amigo y en un momento le vió que se había quedado retrasado hablando con alguien y moviendo las manos, se dirigió entonces hacia donde ambos se encontraban y al llegar se dio cuenta de lo sucedido y habló con el agresor sobre lo que pasaba, recibiendo en ese momento la amenaza de que si le pillaba le mataba.

La parte recurrente no pone de relieve contradicciones entre los testigos puesto que ninguno pudo oír lo que había pasado. Hace referencia a los indicadores jurisprudenciales para valorar la prueba testifical de cargo pero no los analiza en el presente caso, y solicita la absolución por las versiones contradictorias entre el acusado y la víctima de la amenaza.

No hay tales versiones contradictorias porque el acusado afirmó ya desde el inicio del acto del juicio no recordar siquiera si lo que portaba era una navaja o un cuchillo, pero afirmó que el agredido previamente le insultó, le golpeó, le tiró encima un cubata, y que él no sacó la navaja y no habló con la esposa. En definitiva, una declaración exclusivamente defensiva con recuerdos parciales negando, entre otros extremos, la evidencia de que sacó la navaja y apuñaló a la víctima. Por ello no hay declaración que pueda ser contrastada con la clara y precisa de la víctima sobre la amenaza recibida.

Es la declaración de la víctima la única prueba, y a ella la sentencia le confiere la cualidad de prueba de cargo por no ofrecerle duda su veracidad. Tal declaración reviste los requisitos de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación. Es verosímil porque no tendría sentido inventar un acto tan concreto, detallado en una expresión verbal bien precisa y en la actitud del acusado en el gesto de besarse la mano. Ausencia de incredibilidad subjetiva por ser el agresor persona absolutamente desconocida, y persistencia en la incriminación por haber declarado siempre la misma versión, detallada de la misma forma en cuanto a la expresión verbal y las demás circunstancias concurrentes.

Por todo ello, la prueba testifical de la víctima, correctamente apreciada por el tribunal sentenciador, es prueba de cargo que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que este primer motivo del recurso debe ser rechazado.



SEGUNDO.- Igualmente debe rechazarse la calificación de amenaza leve propuesta en el segundo motivo del recurso. La sentencia recurrida argumenta (último párrafo del fundamento segundo) que la amenaza de matar proferida en el momento inmediatamente posterior de asestar una puñalada al esposo podía dar prueba de la seriedad de la intención exteriorizada. Efectivamente, dicha valoración resulta ajustada al conjunto de los hechos tenidos en cuenta y así debe ser confirmada.



TERCERO.- El tercer motivo lo articula el recurrente en base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c b) LECrim.

por infracción de ley por inaplicación del artículo 148 del Código Penal y el artículo 22 (agravante de alevosía) o lo que es lo mismo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 138.1 CP, solicitando la imposición de una pena entre tres años y seis meses de prisión y cinco años.

Considera la parte recurrente que los hechos declarados probados tienen encaje en los anteriores preceptos por no haber quedado probado el ánimo de matar sino de lesionar.

No niega el recurrente la agresión con la navaja de 8 centímetros de filo pero alega que no hubo ánimo de matar porque así se deduce del examen de diversas circunstancias concurrentes: a) las inexistentes relaciones entre el autor y la víctima, por una discusión fortuita originada por la propia víctima al tirar el sombrero que llevaba el acusado, y tras una discusión mutuamente aceptada en una noche de fiesta; b) la personalidad del acusado, sin antecedentes penales, con trabajo, un hijo menor de edad, y afectado el día de los hechos por el consumo habitual de anfetaminas y de alcohol, originados por la propia víctima en un acto trivial; c) actitudes en los momentos precedentes, sin amenazas previas a la víctima y sin motivo para la agresión, que no reitera mediante más cuchilladas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho, según lo expuesto en el apartado anterior; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar al producirse la presunta agresión en un lugar con mucha gente durante las fiestas del pueblo, con posibilidades de ser auxiliado y sin haberla efectuado en un lugar apartado, como en un callejón sin gente; f) las características del arma, una navaja de 8 cms. de filo en forma de mariposa con un filo no excesivo, no un cuchillo de grandes dimensiones; g) lugar o zona del cuerpo, sin órganos vitales próximos, produciendo una herida con trayectoria limpia en el costado derecho sin conocer que pudiera ser zona comprometida y sin haber hurgado a la hora de agredir; h) hubo una sola cuchillada limpia sin hurgar, en la zona abdominal, blanda; i) la conducta del autor, que no arremetió de nuevo contra la víctima, no intentó huir, y entregó voluntariamente la navaja a los agentes.

De todo lo anterior concluye que hubo unas lesiones con instrumento peligroso, con alevosía traicionera, tratando de eliminar la posible defensa de la víctima, o una alevosía sobrevenida, sorpresiva.

La sentencia recurrida después de despejar en su primer fundamento cualquier duda sobre la autoría de los hechos, suscitada en algún momento por la defensa, se centra en el tercero en descubrir si la intención del agresor fue la de matar o la de solamente lesionar, acogiendo la primera. Se basa en la peligrosidad del arma empleada, una navaja susceptible de causar graves daños; en la zona del cuerpo donde fue asestada la puñalada, el abdomen, que puede calificarse como vital aunque no toda su superficie esté próxima a órganos vitales; la energía que el agresor imprimió al arma de forma que, según el informe médico forense, deprimió el vientre y en su recorrido seccionó en varias ocasiones el intestino delgado llegando hasta el músculo psoas ilíaco situado cerca de la columna vertebral, es decir, una herida muy profunda con unos resultados muy graves, hasta el punto de que hubiera sido mortal de no haber recibido un tratamiento inmediato. La sentencia no otorga relevancia a la circunstancia de que el acusado no intentara huir y que entregara el arma, ni tampoco que el hecho se produjera en un lugar lleno de gente pues la víctima salvó la vida gracias a la rápida intervención de los guardias civiles que se encontraban a escasa distancia de donde se produjo el apuñalamiento.

El tribunal sentenciador estima que, aunque se descartara el dolo directo, el procesado era consciente de que un navajazo en el vientre puede causar la muerte del agredido, aceptando dicho resultado en el caso de que se produjera, por lo que concurriría el dolo eventual y debe por ello reputarse como homicidio intentado al haber salvado la vida la víctima, y descartarse el delito de lesiones propuesto por la defensa.

La STS nº 597/2017, de 24 de julio, recurso 2134/2016 resume los elementos esenciales que definen el dolo eventual: 'Pues bien, es importante reseñar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).' La anterior doctrina pone el acento en el conocimiento por parte del sujeto activo del peligro concreto que su conducta genera asumiendo la alta probabilidad de un resultado homicida. En el caso concreto de la sentencia que citamos, constata que los acusados actuaron al menos con dolo eventual, pues pincharon con arma blanca o instrumento similar (navaja, puñal, cuchillo o instrumento punzante asimilable a los anteriores) sobre el abdomen de la víctima, zona donde se hallan ubicados órganos vitales, cuya penetración, valiéndose de alguno de los instrumentos referidos, puede generar fácilmente consecuencias mortales para el agredido en el caso de no ser asistido quirúrgicamente de urgencia. Por ello concluye: ' No puede cuestionarse que los acusados generaron dolosamente un peligro concreto contra la vida de la víctima y aceptaron el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de la agresión con arma blanca o instrumento similar en un órgano vital de su cuerpo. Todo lo cual avala, cuando menos, la concurrencia del dolo eventual propio de la tentativa de homicidio por la que fueron condenados los recurrentes.' En el mismo sentido señala la STS 2ª nº 566/2017, de 13 de julio, con cita de la nº 69/2010, de 30 de enero, que ' habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.' En el caso que nos ocupa se dan los mismos elementos definitorios de un homicidio en grado de tentativa: agresión veloz y sorpresiva de la que la víctima no fue consciente en el primer momento; con un arma potencialmente capaz de causar la muerte que, según los informes forenses, se hubiera producido inevitablemente de no haber habido una intervención inmediata de los agentes que llevaron a la víctima al centro sanitario; en una zona vital del cuerpo, que atravesó la piel, el tejido subcutáneo, la capa muscular, el peritoneo, y llegó al psoas, atravesando el intestino.

En una acción como la descrita el agresor necesariamente se representa el posible resultado, que no se produjo por causas ajenas a su actuación. Ante esta evidencia ninguna trascendencia tienen las circunstancias periféricas alegadas en el recurso: a) que no planeara los hechos excluye el dolo directo de matar, no el dolo eventual; b) la carencia de antecedentes del agresor no tiene ninguna relevancia a estos efectos y no se acreditó la influencia de drogas o alcohol en su conducta; c) como se dice en el recurso, no conoce a la víctima y por un hecho trivial, como es que le quiten un sobrero que llevaba en la cabeza, abre una navaja, descarga con ella un golpe en el abdomen de la víctima que hubiera resultado mortal, y la vuelve a cerrar guardándola en su bolsillo; d) de las manifestaciones de los testigos no se puede saber si hubo discusión y algunos tan solo observaron a distancia cómo sacaba la navaja y la clavaba en la víctima; e) las condiciones del lugar, fuera del pabellón deportivo, durante las fiestas del pueblo y con mucha gente que podía auxiliar, no aportan dato alguno que ayude a la compresión de los hechos; f) las características del arma, como se ha dicho, son susceptibles de resultar mortales si se utiliza en la forma que lo hizo el agresor; g) e igualmente la zona donde se dirigió la puñalada, cerca de la aorta abdominal y de las venas ilíacas, según precisaron las forenses, podía resultar una zona vital susceptible de haber producido la muerte; h) la no reiteración de actos agresivos únicamente sugiere que si se hubieran producido podría haberse apreciado dolo directo de matar, dependiendo las consecuencias del resultado final; i) la conducta posterior del autor, quedándose en el lugar de los hechos, podría ser indicativa de la frialdad del mismo al volver a guardar la navaja en su bolsillo tras la agresión, donde fue encontrada por el agente que procedió a su detención y registro.

La STS nº 44/2019, de 1 de febrero, recurso 1275/2018, trata de deslindar entre diferentes tipos de dolo, señalando para el caso concreto que se puede hablar de dolo alternativo (causar lesiones o matar), pero es patente que no quedaba excluido el posible resultado de muerte. Continúa distinguiendo entre dolo reflexivo y el de ímpetu, surgido de forma súbita, 'pero en todo caso es innegable la concurrencia de una intencionalidad que, al no excluir la muerte, desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio. Dolo de ímpetu, dolo eventual, dolo alternativo, pero dolo homicida y, por tanto, homicidio en grado de tentativa' Aplicando la doctrina anterior, el tribunal sentenciador ha calificado correctamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, delimitándolos de los que serían constitutivos del de lesiones por la existencia de animus necandi. Por ello debe ser rechazado el motivo del recurso.



CUARTO.- El motivo cuarto, que se formula en base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c b) LECrim. por infracción de ley por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal (desistimiento en la tentativa), propugna la condena por un delito de lesiones.

Defiende que hay un desistimiento porque el agresor habría decidido detenerse en el intento y dejó de dar puñaladas libre y voluntariamente, y en aplicación del artículo 16.2 C.P. debería ser absuelto del delito de homicidio y responder por las lesiones efectivamente producidas.

La sentencia recurrida después de haber apreciado la existencia de dolo eventual, concluye en el fundamento quinto que el culpable realizó todos los actos ejecutivos que debían llevar a cabo para conseguir su propósito, sin lograrlo gracias a la intervención de la Guardia Civil y de los servicios de sanidad y, atendiendo a que el culpable realizó todos los actos ejecutivos que debía llevar a cabo para conseguir su propósito, le lleva a considerar que se trata de una tentativa acabada, en la que no se producen todas las consecuencias derivadas de la ejecución de los actos que conducirían a ellas por causas ajenas a su voluntad, con la consecuencia de rebaja de la pena en un grado.

La jurisprudencia ( STS nº 93/2012, de 16 de febrero, recurso 11346/2011) explica la superación doctrinal y jurisprudencial de la antigua clasificación de las formas de ejecución perfecta e imperfecta, que distinguía entre tentativa acabada, equivalente al anterior delito frustrado, y tentativa inacabada. Indica que, a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal, se tiene en cuenta el grado de ejecución alcanzado (antigua ejecución imperfecta) y el peligro inherente al intento.

No hay muestra alguna de desistimiento en el hecho de no haber continuado dando cuchilladas. Con una sola el agresor realizó el acto preciso para alcanzar el fin que se pudo representar, que no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, por lo que no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 16.2 del Código Penal. La conclusión alcanzada en la sentencia se ajusta a los criterios indicados en el artículo 62 C.P., de peligro inherente a la acción y al grado de ejecución, no sucedido por causas distintas a su voluntad, por lo que el motivo ha de ser desestimado.



QUINTO.- El quinto motivo es interpuesto en base al artículo 846 bis c b) LECrim., por infracción del artículo 62 en relación con el artículo 16 del Código Penal, pretendiendo la rebaja de la pena en dos grados, y no en uno solo, por apreciación de la tentativa.

Ya ha quedado explicado que la sentencia recurrida aprecia la tentativa como acabada (frustrada en la anterior terminología) y así justifica la rebaja de la pena en un solo grado, lo que resulta plenamente ajustado a derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 62 C.P., sin ser de aplicación lo previsto en el artículo 16.2 C.P.

Por ello, se desestima el motivo.



SEXTO.- El motivo sexto se interpone por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal.

Subsidiariamente solicita el recurrente la rebaja de la pena en dos grados al delito en grado de tentativa alegando circunstancias heterogéneas y repetidas como la situación de riña, la ausencia de antecedentes penales en el acusado, la presencia del alcohol en el mismo, la discusión supuestamente iniciada por la víctima, la no repetición de la puñalada, su comportamiento al ser detenido sin huir y, reitera de nuevo, la ausencia de antecedentes penales.

La individualización de la pena es facultad discrecional de los tribunales, no arbitraria sino atendiendo a los criterios legalmente establecidos. El párrafo segundo del fundamento quinto de la sentencia recurrida detalla las circunstancias concurrentes: de una parte, el ataque sorpresivo e imprevisto, próximo a la alevosía; de otra, la conducta del agresor al no oponerse a la acción policial entregando la navaja, así como la posibilidad de que hubiera bebido algo durante la noche, aunque no estuviera demostrada la alteración de sus facultades por ello. Y de forma ponderada justifica la imposición de la pena en la mitad inferior de la correspondiente al delito intentado, aunque por encima del mínimo legal teniendo en cuenta la intensidad de la puñalada y los daños causados.

Por ello, la sentencia ha tenido en cuenta las circunstancias del artículo 66.6 C.P., tanto las personales del delincuente como la gravedad de los hechos, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- El motivo séptimo del recurso denuncia como infracción de ley la aplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal, por inaplicación de la atenuante de embriaguez y drogadicción.

La sentencia recurrida rechaza esta circunstancia (segundo párrafo del fundamento cuarto), en cuanto al alcohol por la escasa credibilidad de los testigos propuestos por la defensa, y en cuanto a la drogadicción porque la prueba de la detección del consumo de estupefacientes por el análisis del cabello llevó a los forenses a afirmar que un consumo crónico de drogas en los seis meses anteriores no permite averiguar que en un momento determinado tuviera alteradas sus facultades intelectivas o volitivas.

En efecto, en el acto del juicio las médicos forenses declararon (hora 3.03.00 de la grabación) que por el consumo crónico de anfetaminas detectado por el análisis del cabello, no se puede saber si había habido un consumo agudo en ese momento, como ratificaron también los otros dos forenses (minuto 3.42.00 de la grabación). El agente que procedió a su detención y registro ( NUM000 ) declaró que no estaba afectado por el alcohol, se encontraba tranquilo y se dejó registrar. El agente NUM001 declaró que no olía a alcohol y no le pareció afectado.

En definitiva, concluyó acertadamente la sentencia que no quedaba demostrada la afectación del acusado por el posible consumo de alcohol y drogas por lo que no concurría la circunstancia atenuante alegada, y tal conclusión debe ser confirmada.

Se desestima por ello este motivo, y el recurso íntegro con confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas del recurso, no aprecia la Sala temeridad en la interposición del mismo por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto,

Fallo

Primero.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jon , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 21 de enero de 2020 dictada en autos de sumario 412/2018, rollo de Sala 409/2018, que confirmamos íntegramente.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, con especial advertencia de que el presente rollo de apelación no está incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 13 de marzo de 2020, dictado en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y por ello los plazos procesales no se consideran suspendidos al tratase de causa con preso preventivo.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.