Sentencia Penal Nº 21/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2020 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-17/001772
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2017/0001772
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 19/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En Bilbao, a ventiuno de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 19/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 21/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARIA ELENA MANUEL MARTIN, en nombre y
representación de Jose Ángel , bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS, contra sentencia de
fecha 23 de diciembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo
penal abreviado 24/2019, por el delito de Tráfico de drogas grave daño a la salud.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 23.12.19 sentencia 85/19 cuyo fallo dice textualmente: ' CONDENAMOS A D. Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 45 EUROS CON 1 DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la información de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiera notificado la sentencia. El escrito de formalización se presentará ante esta Audiencia, autorizado con firma de Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : ' Jose Ángel , nacido en Bilbao del NUM000 de 1959, se encontraba en el bar Auzokoa, de la localidad de Gernika, sobre las 12:35 del día 9 de noviembre de 2017. En ese momento entró en el bar Alejandro , al que entregó 0,689 gramos de cocaína con una riqueza media del 75 %.

La cocaína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 59 euros por gramo.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jose Ángel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Manuel Martín, en representación de D. Jose Ángel , interpone recurso de apelación contra la sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 23 de diciembre de 2019, que le condenaba, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 45 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso de apelación, en dos motivos de impugnación, que se articulan en el siguiente orden: (i) Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 368 Cp. Derecho de defensa con afectación de la presunción de inocencia ( art. 24 CE). (ii) Error de hechos en la apreciación de las pruebas, con quebrantamiento del derecho fundamental de presunción de inocencia, y del principio ' in dubio pro reo'.

Con independencia de la defectuosa formalización del recurso de apelación que resulta de su contraste con la previsión que se contiene en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), del desbordamiento del cauce por el que debe discurrir el desarrollo de cada motivo de impugnación, de suerte que se sustenta cada uno de ellos en la subjetiva apreciación de la prueba por el recurrente y, como resultado, en un diferente relato de los hechos, de la confusa sintaxis y el cuestionable acierto de la terminología que nutre el discurso alegatorio, se van a examinar los motivos de impugnación de acuerdo con el orden que resulta de la lógica jurídico procesal, comenzando por el error en la apreciación de la prueba y concluyendo con la infracción de la norma del ordenamiento jurídico que señala el recurrente.

Inicia su razonamiento la parte recurrente denunciando déficits de justificación en la sentencia apelada para considerar como probados los hechos, llegando a una irrazonable conclusión, porque no ha quedado expuesta y desarrollada su convicción, a la luz de la prueba practicada, de que la sustancia estupefaciente intervenida fuera entregada por el acusado al testigo, Alejandro . Y, más adelante, continúa, de manera contradictoria, afirmando que el "Juzgado de Instancia (en referencia a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia) forma su convicción en base únicamente de la declaración de uno de los agentes policiales", lo que, también, censura, concluyendo que se ha producido la infracción del principio de presunción de inocencia, por falta de lógica en las inferencias deducidas de la prueba y porque se ha condenado al acusado en ausencia de prueba de cargo.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

No ha cuestionado el recurrente, ni a este tribunal de apelación le resulta cuestionable, que el tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, tampoco se discute la validez de dichas pruebas, obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto de los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías.

A efectos de lo que ahora es objeto de debate, debe señalarse que en el acto del juicio oral el acusado prestó declaración y se practicó prueba testifical, en las personas D. Alejandro y de los agentes de policía, nº NUM001 , y NUM002 .

En la motivación fáctica de la sentencia se recoge que el testigo, Alejandro , ratificó la versión del acusado, en el sentido de que habían quedado en el bar Auzokoa para que le diera la lotería, por lo que fue a sacar dinero; que estuvieron como 20 minutos; que le entregó el dinero, 60 euros, no estaba seguro si en 3 billetes de 20 o uno de 50 y uno de 10; que la lotería se la entregó de forma normal; no le entregó nada más; que al salir la Policía le paró, él tenía una bola de cocaína que tiró cuando se identificó como agente policial; que le registraron en un portal, a los agentes les dijo en Comisaría, a donde le llevaron, que era suyo y que lo acababa de comprar a Palomo por 50 euros; que lo dijo para salir de Comisaría, porque aquello se alargaba y él solo quería salir; que no les dijo lo de la lotería, solo quería irse de Comisaría; que no sabe ni lo que firmó; que en el Juzgado de Gernika lo declaró como en el juicio; que la cocaína la había comprado 2 días antes a un conocido de trabajo. El agente NUM001 relató que estaban investigando al acusado por tráfico; que tenían informes de que traficaba con cocaína; que el día de los hechos, le vieron recibir una llamada telefónica; quedó en el bar Auzokoa con una persona que sacó dinero del banco; que en el bar, entró con un billete de 50 euros en la mano y intercambió algo con el acusado; que salió del bar y él pasó la información a sus compañeros de operativo; que cuando se despidieron el acusado y el comprador, le entraron a Alejandro , en un portal le registraron y le encontraron una bola blanca; que en Comisaría les dijo que se la había vendido Palomo, que es como se conoce a Jose Ángel ; que vio un único contacto y un juego de manos en el que ya no tenía en la mano el billete de 50 euros, aunque ciertamente no vieron la sustancia; que no vio que se entregaran en ningún momento décimos de lotería; que el apelativo Palomo no es habitual; y que en Comisaría estuvieron poco tiempo con Alejandro . Destaca la sentencia que los términos de la declaración del agente fueron reproducidos por el agente con número profesional NUM002 , quien recordó que el testigo les contó en Comisaría cómo la cocaína que le fue incautada en la ropa se la había adquirido a Palomo; que no les dijo nada de que la había comprado hace días o que hubiera pagado lotería en el bar Auzokoa; y que la declaración en Comisaría duró poco, menos de 1 hora.

La Sala de instancia, a la vista de la prueba válidamente practicada, considera que los testimonios de los agentes de la Policía llevan al Tribunal al convencimiento de que, en efecto, el acusado entregó Alejandro el envoltorio de cocaína a cambio de 50 euros y sustenta su convicción el tribunal de instancia en que el agente, nº NUM001 , vio a Alejandro entrar con un billete de 50 euros en la mano que posteriormente desaparece, y aunque no llegan a ver la sustancia o el envoltorio que la contiene, el juego de manos termina con los actores despidiéndose inmediatamente, y, registrado el Sr. Alejandro , se le encuentra una bola de cocaína, considerando que tales hechos se producen en el contexto de una investigación por tráfico de drogas, lo que le lleva al convencimiento de que el acusado vendió en efecto la sustancia puesto que el agente no observa en ningún momento que haya lotería en poder de ninguno de los intervinientes en ella. Se cuestiona en la sentencia la versión dada sobre la lotería pues el testigo, Sr. Alejandro no lo manifestó a los policías sino en su declaración en el Juzgado cuando lo relata por primera vez. Versión que no le merece credibilidad al tribunal de instancia -por no haberla manifestado antes y por su incompatibilidad con lo que el testigo agente ve en el bar-; pero si la de los testigos agentes policiales; añadiendo el hecho objetivo de la intervención de la cocaína al comprador, lo que le lleva al convencimiento de que realizó el pase de cocaína a cambio de dinero tal como se declaró probado. Razona, también, el juzgador que no se opone a ello que el agente no viera la bola entregada; ni que la expresión juego de manos parezca extraña, puesto que el agente explicó lo que quería expresar, esto es, que llevaba el billete de 50 euros en la mano y desapareció en el contacto con el acusado; que tras el contacto entre ambos varones, el billete ya no está en poder del Sr. Alejandro , que después es portador de cocaína. Concluyendo que son las declaraciones de los testigos agentes de policía las que contienen el material inculpatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, lo que resulta conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 348/2009, 306/2010 y 852/2016), según la cual las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Criterio acorde con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que ha declarado que la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente (por todas, STS 342/2011, de 4 de mayo). No estima, en cambio, la tesis alternativa -compraventa de lotería- como razonable, al no encontrar el aval necesario en los elementos que la harían verificable -existencia de los décimos de lotería que no aparecen por ningún lado-, lo que completa una estructura argumental que encuentra pleno encaje en las reglas de la lógica y la experiencia.

La sentencia, por tanto, recoge en su motivación fáctica las razones por las que el tribunal a partir de la prueba practicada deduce las inferencias que integran el relato fáctico como hechos probados conectándolas a los elementos probatorios que las sustentan, permitiendo conocer el proceso que ha seguido el Tribunal desde el examen del material probatorio hasta el relato de los hechos probados y verificar si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/1998 y 117/2000; SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

No restan valor a las anteriores conclusiones que el acusado haya negado los hechos o que diga que no fue la persona que intervino en la presunta transacción o que admita un mero 'poteo' en un bar con intercambio de unos décimos de lotería, en ejercicio legítimo de su defensa, porque existen elementos de prueba suficientes para poder llegar a una convicción cierta y segura de los hechos enjuiciados. De otro lado, la experiencia demuestra que los compradores de drogas suelen ser reacios a revelar quién es la persona que les suministra la droga y ello, por temor a futuras represalias o a que vean interrumpida su fuente de suministro de droga.

Respecto del invocado principio ' in dubio pro reo' debe tenerse presente que pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, que no es un precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ( STS 70/98 de 26 de enero y 699/2000 de 12 de abril). El principio 'in dubio pro reo' señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo en este caso prueba de cargo suficiente y válida y habiendo expresado el tribunal sentenciador su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio).

No cabe en consecuencia acoger la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia, ni la del principio 'in dubio pro reo'.



TERCERO.- Procede abordar seguidamente el segundo motivo de impugnación que deduce la parte recurrente como infracción de Ley y doctrina legal del artículo 368 Cp. con invocación del derecho de defensa y de la afectación de la presunción de inocencia ( art. 24 CE).

La parte recurrente apoya la infracción en la deposición de los agentes policiales en el acto de la vista de la que infiere la que califica de "duda razonable de que la paupérrima sustancia incautada y analizada fuese proporcionada en ningún caso por el acusado". Es decir, el sustento de la infracción lo sitúa en su propia apreciación de la prueba de la que resulta un relato de hechos que difiere del que en la sentencia se recoge como hechos probados o, al menos, lo pone en cuestión desde la que califica como duda razonable.

Dicho de otro modo, la invocación tiene un carácter sustancialmente fáctico y no jurídico-penal, pues lo que hace realmente la parte es desviarse de los hechos declarados probados al traer de nuevo a colación la vulneración de la presunción de inocencia con respecto a la acreditación del elemento subjetivo del delito, prescindiendo de cualquier análisis o ejercicio de interpretación de la norma que dice infringida ( art. 368 Cp.) y de la correspondiente subsunción de los hechos en el tipo que aquélla contempla. Por tanto, en cuanto a la infracción de ley propiamente dicha, el recurrente no acompaña su afirmación de argumentación alguna, y tampoco justifica de qué modo se ha visto afectado su derecho de defensa que, en todo caso, también quedaría fuera del cauce procesal de la infracción de Ley.

Ello implica abandonar la vía procesal de la infracción de ley y adentrarse otra vez en la cuestión probatoria, contradiciendo así la reiterada doctrina del Tribunal Supremo según la cual el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; 384/2012, de 4-5; y 19/2018, de 17-01, entre otras).

El motivo por las razones expuestas se desestima.



CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Manuel Martín, en representación de D. Jose Ángel , interpone recurso de apelación contra la sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 23 de diciembre de 2019. Se confirma la sentencia apelada.

Con imposición al recurrente de las costas procesales causadas a su instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.