Sentencia Penal Nº 21/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 512/2020 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SSM

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 43 2 2018 0000448

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000512 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2020

Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: MINISTERIO FISCAL

Recurrido: Higinio

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN NICOLAS RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO EMILIO GONZALEZ MAYORAL

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª. SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 21/21

En Guadalajara, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado nº 51/20, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 512/20, en los que aparece como parte apelante MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada Higinio, representado por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN NICOLÁS RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. GUILLERMO EMILIO GONZÁLEZ MAYORAL, sobre QUEBRANTAMIENTO CONDENA O MEDIDA CAUTELAR, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 5/06/2020, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara que al acusado, Higinio, mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por medio de Sentencia firme de conformidad de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Guadalajara , tenía impuestas, entre otras, dos penas por tiempo de veinte meses cada una, de prohibición de aproximarse a su esposa María Virtudes, a una distancia inferior a 500 metros y dos penas por el mismo tiempo de veinte meses cada una de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por la comisión de dos delitos de lesiones a aquella, bajo apercibimiento para su cumplimiento el mismo día 11 de diciembre de 2017 y de quede infringir tales prohibiciones se le incoaran diligencias penales por quebrantamiento de medida cautelar.

No ha resultado probado que el acusado, remitiese el día 29 de diciembre de 2017 sobre las 18:46 horas desde la cuenta de correo electrónica ' DIRECCION000' a la cuenta de correo electrónica de María Virtudes, ' DIRECCION001', un mensaje con el siguiente contenido: 'Has ganado, estoy deshecho y me lo merezco. Pensé que no te podía amar tanto hasta hoy, si sirve de algo lo siente mucho. Denuncia xq ya da igual todo, tu has pasado página '

El día 31 de diciembre de 2017, sobre las 18:19 horas es de la cuenta de correo electrónica ' DIRECCION000' a la cuenta de correo electrónica de María Virtudes, ' DIRECCION001', un mensaje que llevando como asunto 'He encontrado esto en idealista' tenía el siguiente contenido: 'Lo puedes ver en este enlace: https: //www.idealista.com/31414045'.

El día 2 de enero de 2018 sobre las 17:11 horas desde la cuenta de correo electrónica ' DIRECCION002' a la cuenta de correo electrónica de María Virtudes, ' DIRECCION001', un mensaje que llevando como asunto ' DIRECCION003 - menos la muerte todo tiene solución' tenía el siguiente contenido: 'hoja hija, feliz año

Para arreglar las cosas solo tienes que venir a casa con los niños y hablar. O llamar, ¿Qué es lo que quieres? El gordi te hecha mucho de menos :( se acuerdo mucho de la ducha de DIRECCION004...'

El día 4 de enero de 2018, desde el número de teléfono NUM001 al número de teléfono de María Virtudes, a través de la aplicación Whatsapp, dos mensajes, que seguidamente se eliminó desde la misma aplicación.'.

Y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'ABSUELVO AL ACUSADO Higinio del delito de quebrantamiento de condena de que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por el MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 27/01/2021.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal que niega eficacia probatoria a los correos electrónicos y whatsapps presentados por la denunciante, considerando ineficaz el cotejo efectuado por el letrado de la administración de justicia al no conocerse el origen de la comunicación, considerando el Ministerio Fiscal, parte recurrente que los mensajes además de cotejados tenían datos de naturaleza personalísima que solo conocían las partes y que la cuenta de correo era un acrónimo de los nombres de los hijos señalando la denunciante que el acusado era la única persona de la que podía sospechar y el acusado no declaro acogiéndose a su derecho pero perdiendo la oportunidad de dar una explicación, impugnando el letrado de la defensa los documentos en fase de conclusiones.

SEGUNDO.-El contenido de un mensaje de WhatsApp, o de cualquier otro sistema de mensajería instantánea, es lo mismo que proponer como prueba un mensaje de correo electrónico, o la grabación de una conversación telefónica. Estamos ante medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, y estamos en todos los casos ante medios de prueba electrónica que se componen del soporte material, el teléfono smartphone, de la información que contiene el soporte, y de su posible relevancia jurídica.

Desde el punto de vista legal, el artículo 299.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: ' También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso'.

Y no puede perderse de vista que cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones.

El segundo presupuesto de admisibilidad de mensajes de WhatsApp es la preservación de la cadena de custodia en la obtención y la conservación de la prueba, elemento fundamental para la validez y admisibilidad de la prueba, de modo que permita acreditar su autenticidad e integridad.

A este efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula estos términos para el ámbito penal en el Libro II, Titulo VIII Capitulo IV: ' Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos'.

Para que la cadena de custodia no se vea afectada, y evitar que se impugne la prueba, se puede establecer una especie de protocolo por el que se objetiven las actuaciones necesarias para incorporar la fuente de prueba de una conversación en WhatsApp, con pleno valor probatorio, a una causa penal. Este protocolo deberá integrarse, al menos, por las siguientes actuaciones:

1º Aportación del dispositivo electrónico en que se contenga el WhatsApp; garantizándose la cadena de custodia en cuanto a su recogida y presentación según como se lleve a cabo -aportación directa de la parte, por intervención policial con o sin mandato judicial, etc- con los requisitos específicos de la misma establecidos en la jurisprudencia, entre otras en la STS 587/2014, de 18 de julio en la que se señala que: 'la cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias'; siguiendo el mandato establecido por la STC de 29 de septiembre en esta materia.

2º Transcripción de su contenido o bien por impresión del contenido de la pantalla, los denominados pantallazos- bien íntegra o bien de los aspectos relevantes que decida el Instructor.

3º Cotejo, bajo la fe pública del Letrado Judicial, de lo transcrito con el dispositivo que lo contenga, con citación de las partes debe respetarse la contradicción- que deberán tener todo el material a su disposición. Será este el momento más oportuno para la impugnación de la autenticidad o integridad de la comunicación; pero en todo caso deberá llevarse a cabo de manera que pueda practicarse la pericial oportuna. Como variante, también es posible, que se lleve a cabo el volcado del contenido del móvil por perito informático de alguno de los grupos de policía científica; siempre que esté autorizado por resolución judicial. En este caso la fuente de prueba se convertiría en un medio de prueba pericial, cuyo valor probatorio puede y debe conjugarse con otros como testificales, declaraciones de las partes o reconocimiento judicial.

4º Exhibición o lectura del contenido de los WhatsApp en el juicio oral para dar cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes.

1.2Lo anteriormente explicado se refiere únicamente a la validez del medio de prueba y no a la trascendencia probatoria de su contenido.

Respecto de la trascendencia probatoria de su contenido se debe tener en cuenta la llamada a la cautela que ha hecho el Tribunal Supremo en relación a la utilización de este tipo de pruebas, admitiendo que existen riesgos de manipulación del WhatsApp.

La senten cia del Tribunal Supremo 300/2015, de 19 de mayo, nos viene a decir como debe ser tratada la prueba de una comunicación mediante los sistemas de mensajería instantánea.

El TS reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada: ' La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Por lo tanto, mientras no se resuelvan las vulnerabilidades de seguridad detectadas en Whatsapp, dichos mensajes no podrán ser utilizados por si solos y como única prueba en un proceso judicial para acreditar algo por no poder acreditar ni su autenticidad, ni su integridad y pueden ser impugnados por la parte contraria, mediante la aportación de informe pericial. Lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes y testificales.

Con este punto de partida y en lo que se refiere a los whatshapp que sería extensible a los correos hay que decir que los mismos fueron impugnados si bien de forma extemporánea juicio oral al comienzo y como cuestión previa si bien no le dejo la Juez desarrollar la argumentación remitiéndole a la documental por lo que si bien no es suficiente esa negativa extemporánea para descartar su validez habrá que atender a otros datos corroboradores.

Ha declarado el Tribunal Supremo, al abordar el tema del valor probatorio de los mensajes que se envían, a través de cualquier medio tecnológico, sea éste Facebook, WhatsApp, Twitter, Skype, que tienen la consideración de documento privado y como tal, cuando hayan sido impugnados, y no se haya podido constatar su validez, pero tampoco su falsedad haya quedado probada, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio. Por otra parte, en el mundo digital, la fuente de la prueba que radica en la información obtenida o transmitida por medios electrónicos, puede tener acceso al proceso, por cualquiera de los medios previstos legalmente, esto es, como prueba documental, pericial, testifical o de interrogatorio de la partes, de esta forma su contenido puede ser impreso en papel y presentado como prueba documental o puede ser incorporado al proceso mediante la aportación del propio documento electrónico también mediante el interrogatorio de las partes o del acusado, y la testifical pericial, y o reconocimiento pericial.

Es cierto que los mensajes de Whatsapp almacenados como 'recibidos' en un dispositivo electrónico (teléfono móvil o smartphone) pueden ser objeto de manipulación, mediante la utilización de aplicaciones u otros instrumentos informáticos que actúen sobre las bases de datos y otros contenidos del propio dispositivo electrónico; lo que llevaría consigo un menoscabo de las garantías de autenticidad y/o de integridad. En este sentido, cabe recordar que la STS 300/2015, de 19 de mayo, afirma que 'l a prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'. Prosigue señalando la citada sentencia 'La Audiencia no tiene por menos que poner de manifiesto que solamente cuenta con el testimonio de Rebeca, aunque persistente, para declarar la autenticidad de los mensajes que han sido incorporados a la causa mediante los aludidos 'pantallazos', cuyo volcado se ha practicado en autos a los folios 426 y siguientes, y su correlativa traducción, a los folios 567 y siguientes. Pero, como ya hemos señalado anteriormente, conforme a nuestra jurisprudencia, ello por sí mismo no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, en ausencia de dictamen pericial -como ha sido el caso de autos-, salvo reconocimiento del imputado, o bien la existencia de signos o modos de expresión de los que indudablemente cupiera entender que no tienen más procedencia que la del acusado, y aun así, debería obrarse con total cautela. STS 300/2019, de 19 de mayo (Recurso 2387/2015) se expresa en los siguientes términos:

'Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Sacramento con Cipriano a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

La STS de 19/07/2018 (Recurso 1461/2017: '... La impugnación del valor probatorio de los mensajes es abordado por el recurso en diversas ocasiones, alegando, en síntesis, que la acusada negó haberlos enviado, que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, que la Sala da por buena la transcripción de mensajes efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia y que no se ha practicado una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

En apoyo de su alegación cita la STS 300/2015, de 19 de mayo , que, como dice la recurrente, reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada.

Es cierto que esta resolución indica lo siguiente:

«Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM002. con NUM003. a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido».

Pero también lo es que, a continuación, añade:

«Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Eliseo. fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM002.- y el testigo - NUM003.- mantuvieron aquel diálogo».

En términos similares, en relación con los mensajes de whatsapp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre.

No es posible entender, que se establezca una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

Aludíamos a la impugnación extemporánea puesen sede instructora no fueron impugnados los mensajes ni en el escrito de defensa tampoco se impugnan los mensajes no dando a la Acusación la oportunidad de interesar prueba pericial para acreditar su validez e idoneidad probatoria (como señala la STS de 31/05/2019) hemos de concluir pues que la impugnación de los mensajes efectuada por la Defensa del Acusado en el acto de la Vista negando su validez e interesando su expulsión del procedimiento, es clara y manifiestamente extemporánea por cuánto pudo hacerse con anterioridad de un modo claro e indubitado, expresando las razones concretas por las que entendía que los mensajees pudieran estar manipulados o sus sospechas y ofreciendo, en su caso, la posibilidad del análisis y cotejo de su teléfono móvil para comprobar -bajo la fe pública judicial- si en su interior se albergaban los mensajes.

Pues bien con este punto de partida ha de abordarse el recurso del Ministerio Fiscal que cuestiona la valoración de la prueba pudiendo como perspectiva remitirnos a la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '...

Tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 - ECLI: ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia. Porque incluso si a esta Sala de apelaciones le pareciesen más convincentes estas alternativas debería desestimar el recurso siempre que la propuesta absolutoria por la que ha optado la Audiencia Provincial fuese racional.

Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo ( sentencia de 30 de abril de 2014, ECLI: ES:TS:2014:1877) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos palmarios (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 , citada), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

En definitiva cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Por tanto, en la medida en que el recurrente pretende la condena del acusado y lo hace sobre argumento de error en la valoración de la prueba tal y como arriba se reproduce, lo propio será, si procede, la anulación de la sentencia también por el error, y devolución al Juzgado Penal para la reelaboración de los hechos probados en el supuesto de que haya lugar a ello si ' se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La Juez razón en relación a la prueba de cargo , correos y Whatshapp , que no está acreditado su envío por el denunciado y ello es sostenible teniendo en cuenta la declaración de la propia denunciante en el Plenario, que ha sido examinada mediante la reproducción audiovisual donde la testigo y denunciante contesta con evasivas e incluso negativamente en algunas ocasiones no recordando en la mayoría de los casos haber recibido esos mensajes lo que pudiera ser en cierta forma contradictorio con la formulación de la denuncia previa obviamente de contundencia a su imputación teniendo en cuenta que la declaración a considerar es la del juicio oral.

Además, se interesó mediante oficio de 24 de abril de 2018 dirigido a la guardiacivil para la averiguación del titular de la cuenta de correo electrónico desde la que se enviaron los mensajes , acontecimiento 43 que intereso a Google dicha información sin resultado positivo.

Pese a que se llevara a cabo el cotejo del terminal de la denunciante y que en relación con la cuenta de correo electrónico al contener las iniciales de los hijos comunes se apunte a la titularidad del exmarido ,sin embargo la falta de manifestación clara de la denunciante en el Plenario hace surgir la duda en la Juzgadora que dicta así un pronunciamiento absolutorio, conclusión que no puede considerarse absurda incongruente o falta de racionalidad ,por lo que , pese a compartir esta Sala algunas de las consideraciones del Ministerio Fiscal sobre el valor como prueba de cargo de esos mensajes y correos , solo cabe confirmar la resolución dictada en la instancia rechazando el recurso interpuesto.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto, debemos confirmar la resolución dictada en la instancia en el procedimiento abreviado 51/2020 confirmando la misma sin hacer pronunciamiento de las costas devengadas en la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.