Sentencia Penal Nº 21/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 2/2020 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00021/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección Primera

ROLLO: Procedimiento Ordinario 2/2020

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 29/17

SENTENCIA núm. 21/2022.

PRESIDENTE:

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

MAGISTRADAS:

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA, a 26 de enero de 2022

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior constitución, el Sumario 29/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número nº 2 de DIRECCION000, Rollo de Sala PO 2/20, por DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, seguido contra Adrian con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1978, en libertad por esta causa de la no ha estado privado, representado por la Procuradora Iluminada Lorente y defendido por la Letrada Carmen Pecharoromán, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo. Sr. Don Rafael Guerra del Río Calamita, la Acusación Particular de Doña Guillerma representada por el Procurador Ricardo Esquela y defendida por la Letrada María Cinta Caminals Hernández y la Acusación Popular del Consell Insular de Menorca representado por el Procurador Juan Marqués y defendido por la Letrada Catalina Gomis Bosch. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de oficio del Consell Insular de Menorca, en concreto del Servei Insular de Familia, que remitido al juzgado de instrucción de DIRECCION000 que por reparto correspondía dio lugar a la incoación del Sumario 29/2017 del que el presente procedimiento ordinario trae causa.

Concluso el Sumario y elevado a este Órgano Judicial, tras haber sido confirmado el correcto fin de la instrucción y abierta la fase de juicio oral, por el Ministerio Público se formuló escrito de calificación provisional el 20 de julio de 2020. por parte de la Acusación Particular escrito de calificación provisional de fecha 18/08/2020, y por parte del Consell escrito de fecha 29 de julio de 2020 evacuando la defensa sus conclusiones provisionales mediante escrito de 25 de agosto de 2020. Admitidas las pruebas pertinentes y oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2021, con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración de los artículos 183.1, 3 y 4 d)del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo código.

Solicitaba las siguientes penas:

-Prisión de 12 años, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena;

- Prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Fidel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar por él frecuentado durante15 años, así como comunicar con él, por cualquier medio, durante igual período de tiempo ( artículos 57 y 48 del Código Penal);

- Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15años;

- Pena de libertad vigilada ( art. 192.1 CP) por tiempo de diez años que se ejecutara con posterioridad a la pena de privación de libertad mediante el sometimiento del acusado a control judicial a través del cumplimiento por su arte de las siguientes medidas: prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual ( art. 106.1 i) y j) CP).

-Privación de la patria potestad sobre el menor de edad Fidel ( art.192.3 del Código Penal).

- Y el abono de las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Fidel en 50.000 euros por el daño moral causado, esta cantidad devengará el interés legal previsto en el Art. 576 de la L.E. Civil.

El Consell Insular de Menorca en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración bucal tipificado en el art. 183. 1 y 3 del Código Penal , concurriendo las circunstancias previstas en los apartados a) y d) del apartado 4 del mismo artículo 183 del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo Código legal.

Solicitaba la imposición de las siguientes penas:

1-La pena de prisión por tiempo de doce años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del Código Penal).

2- Prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Fidel, a su du domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un período de 17 años. ( arts. 57 y 48 del Código Penal)

3- Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 17 años ( art. 192.3 Código Penal)

4- Pena de libertad vigilada por tiempo de 10 años ( art. 192.1 del Código Penal), que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad mediante el sometimiento del acusado a control judicial a través del cumplimiento de las siguientes medidas:

-Prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza ( art.106.1 i) del Código Penal)

-Obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual ( art. 106.1 j) del Código Penal).

5- Privación de la patria potestad sobre el menor Fidel ( art. 192.3 del Código Penal) y privación de la patria potestad sobre el menor Jaime ( art. 46 Código Penal).

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales de acuerdo con el art. 123 y art. 124 del Código Penal.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Fidel en la cantidad de 75.000,00 € por el daño moral causado, cantidad que devengará el interés previsto por el art. 576 de la LEC.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, con acceso carnal por vía bucal de los artículos 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

Solicitaba la imposición de las siguientes penas:

-DOCE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

-PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a menos de 500 metros a Fidel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar por él frecuentado durante quince años, así como comunicar con él, por cualquier medio, durante igual período de tiempo ( artículos 57 y 48 del Código Penal);

-Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de quince año; .

-Pena de libertad vigilada ( art. 192.1 CP) por tiempo de diez años que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad mediante el sometimiento del acusado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de las siguientes medidas: prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual ( art. 106.1 i) y j) CP);

-Privación de la patria potestad sobre el menor Fidel y su hermano Jaime ( art. 192.3 y 46 del Código Penal).

-Abono de las costas procesales de conformidad con el artículo 123 y 124 del Código Penal.

Por vía de responsabilidad civil el procesado Adrian deberá indemnizar a mi representada Guillerma, en nombre propio y en representación de su hijo Fidel, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS por el daño moral causado y las secuelas psicológicas determinadas en el Informe de Valoración de fecha 4 de enero de 2018, emitido por el Dr. Martin, especialista en psiquiatría y Doña Brigida, psicóloga forense, obrante a los folios 629 a 641 de las actuaciones.

La defensa de Adrian en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

ÚNICO: En fecha de 19 de enero de 2017 se dictó resolución por el Consell Insular de Menorca, Departamento de Bienestar Social y Familia, declarando de forma cautelar la situación de desamparo de los menores Fidel e Jaime, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad por parte de los progenitores, motivo por el que el Consell Insular de Menorca, como entidad pública competente, asumió provisionalmente la tutela de los dos menores, declarando de manera provisional la guarda de los menores a favor de su madre, Guillerma.

El expediente del Consell se inició a consecuencia de la recepción de un RUMI urgente, 15 de julio de 2017, derivado de la policía local de DIRECCION001 por comportamientos sexuales inapropiados a su edad del menor Fidel.

Las técnicas del SIF Gracia, Julieta y Lidia emitieron un informe de fecha 19 de enero de 2017. Para su realización se entrevistaron con los progenitores, recabaron la información que consideraron necesaria en el ámbito del colegio y se practicaron, por parte de la psicóloga del SIF, Gracia, 6 entrevistas con el menor Fidel, siendo la primera realizada el 25 de octubre de 2017 y la última el 13 de enero de 2018 por parte de la psicóloga Gracia. Dicho informe dio lugar al dictado de la resolución de desamparo de 19 de enero de 2017

En el ámbito de la instrucción, el 22 de febrero de 2017 se practicó, como prueba preconstituida, la exploración judicial del menor Fidel interviniendo un médico forense y una psicóloga forense adscritas al IML y la psicóloga del SIF que realizó el informe anteriormente referenciado, sin que hayan quedado debidamente acreditadas las felaciones referidas por el menor a dicha psicóloga del SIF.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, no ha llegado, a la vista de las pruebas practicadas en la vista oral y su contraste con lo obrante en las actuaciones, al estado de certeza que se precisa para una condena penal.

Esta conclusión necesariamente absolutoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados si bien la misma no es suficiente, introduciéndose serias dudas en esta Sala sobre la forma en que ocurrieron los hechos, dudas que deben de jugar en beneficio del reo.

La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible aparece configurada como uno de los derechos fundamentales donde se sustenta la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española) y aparece, asimismo, como una garantía esencial en otros Convenios a cuya luz debe ser interpretado tal derecho constitucional, por imponerlo así el artículo 10.2 de la propia Constitución, tratados internacionales como el de Derechos Humanos de Roma de 1950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La lectura de los citados tratados pone de manifiesto que el principio más arriba anunciado sintéticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (artículos 6.1 y 2 del Convenio de 1950 ). Consiste pues, en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, 'onus probandi', a quien acusa sin que el imputado haya de probar su inocencia. La doctrina Constitucional, desde la sentencia ( STC 31/1991), ha ido perfilando las características que lo definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981), o más bien suficiente ( STC 160/1988 entre otras). Cualitativamente, en segundo lugar, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986). El lugar y tiempo apropiados, siendo estos la sede del juicio oral para permitir la contradicción y cumplir de ese modo con el principio de contradicción procesal. De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio de derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

SEGUNDO:La declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En esta causa hay una exploración del menor con intervención de las partes, que figura grabada y fue considerada por el tribunal. En tal sentido, sí puede decirse observado, aunque no con inmediación actual, el principio de contradicción.

Pasaremos al examen de dicha exploración y ya adelantamos que con el solo examen de esta prueba debemos concordar sobre la insuficiencia de la de cargo, sin necesidad de entrar a valorar el resto de la practicada por cuanto la prueba fundamental de cargo, que no puede ser otra que el testimonio del menor, no cubre los cánones de suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia.

De esta entrevista debemos destacar la falta de espontaneidad del relato, la escasa aportación de detalles, la falta de entendimiento de algunas preguntas por parte del menor, el uso de preguntas que incluyen respuestas del menor ya conocidas, uso de preguntas sugestivas y el uso de preguntas que se repitieron de manera insistente ante los silencios del menor o ante las respuestas de 'no sé'. La Sala ha podido observar que, en ocasiones, el menor buscaba con la mirada a la Sra. Gracia y en otras (respuestas) parecía querer acertar y, en demasiadas ocasiones, como analizaremos, se hizo referencia no a lo que le ocurrió al menor sino a lo que ya el menor le había contado a la psicóloga del SIF, Sra. Gracia, presente en el acto lo que consideramos ha podido mermar la libertad de expresarse del menor. Además, tenemos que poner de manifiesto la deficiente técnica de grabación en tanto que solo vemos al niño y no a las entrevistadoras ( 3). Como consecuencia de ello, no podemos valorar los gestos que hayan podido realizar o su expresión facial, teniendo que 'deducir' (atendiendo a las diferentes voces) cuando interviene la Sra. Candelaria y cuando lo hace la Sra. Gracia quien participó activamente en la exploración y no supuso un simple anclaje emocional como se afirmó en el juicio.

Al respecto de la participación de la técnica del SIF, hay datos en la causa que han de ser traídos a esta sentencia y que consideramos que desautorizan su participación en la exploración.

La prueba preconstituida se celebró el 22 de febrero de 2017. Se acordó por la jueza de instrucción la presencia de Gracia, providencia de 17 de febrero de 2017 que se recurrió por la defensa del procesado. En dicho recurso se planteó la recusación del perito. Dicha causa de recusación fue desestimada por auto de 21 de febrero de 2017, folio 191 y la mencionada resolución fue confirmada por auto de esta Audiencia, RT 246/17.

Ahora bien, existe en la causa un informe de seguimiento post- medida cautelar, obrante a los folios 224 a 229. Se trata de un informe de fecha 1 de febrero de 2017 respecto del seguimiento tras la declaración de desamparo y delegación provisional de guarda en la madre y suspensión de visitas y comunicaciones con el padre. Se trata de un informe, por tanto, emitido antes de la exploración del menor y antes de las medidas cautelares judiciales, auto de 22 de febrero. Este informe se presentó con una solicitud por parte del Consell de personación como Acusación Particular y consta registrado el mismo 22 de febrero. Del mismo no se da cuenta a la jueza de instrucción hasta el 27 de febrero y en providencia de la misma fecha se indica que no ha lugar a tener al Consell personado como Acusación Particular. Lo introducimos porque sobre el mismo fue interrogada la psicóloga del SIF Gracia. En dicho informe se relata una entrevista con la madre del menor en la que se le comunica el resultado de la valoración que señala al padre como presunto autor de 'abusar sexualmente del menor'.

En este informe se expresa que se ha contactado, en las sucesivas horas, con la madre para conocer el estado de los hijos y que ' Lidia refiere que ha acudido a la escuela a recoger a Fidel; le ha comentado que ha hablado con la psicóloga y ésta le ha explicado 'lo que él ya sabe'; que ha preguntado a su hijo si es cierto y el menor ha respondido afirmativamente.'

Consta en este informe 'al día siguiente Lidia realiza una llamada a la psicóloga para decirle que su hijo ahora ha manifestado que es la propia profesional la que se lo ha hecho decir. Sin embargo, en el curso de la conversación, reconoce que ha llegado a presionar al hijo haciéndole muchas preguntas. Se le explica que la retractación es muy común en estos casos y que debe mantenerse abierta la posibilidad de que su hijo esté intentando paliar una situación que está provocando un grave malestar en su madre. Lidia reconoce que mantiene dudas, necesita creer que esto no ha sucedido, pero que es cierto que a la pregunta de que, si quiere regresar a la casa de Fornells, Fidel responde que no'.

En dicho informe se expone el contenido de la segunda entrevista a petición de la madre y de la abuela, en la que se decide dar lectura parcial al contenido del informe 'en aquellos aspectos que tienen directa relación con las manifestaciones hechas por el menor'. Continúa el informe 'tras estas entrevistas, ambas expresan su convencimiento de que resulta imposible que Fidel invente lo manifestado y tampoco creen posible que haya sido sugestionado para decir las expresiones literales que se les explican, propias del lenguaje y manera de expresarse del mismo'.

'En conversación posterior con la psicóloga, Lidia explica que el señalamiento de su hijo hacia la psicóloga como inductora de la revelación, no fue espontáneo sino bajo preguntas incisivas, claramente dirigidas a conseguir autoconvencerse de la no credibilidad de lo acontecido, con gran alteración emocional por parte de ella. Manifiesta no albergar dudas, a pesar de que 'se le cae el mundo encima'.

Esta revelación/retractación del menor señalando a la psicóloga como 'inductora', en palabra utilizada en el informe, no accede al proceso con anterioridad a la exploración judicial. Fue un dato que no pudo tomar en cuenta la jueza de instrucción al acordar la presencia del perito en la exploración judicial, ni al resolver sobre la recusación. Tampoco esta Audiencia tuvo conocimiento al resolver el recurso de apelación mencionado en tanto que no se remitió el informe mentado como testimonio de particulares.

Se trata de una revelación sobre la que no se ha hecho ninguna indagación, pero que consideramos inhabilita a la Sra. Gracia para participar en dicha exploración. El Tribunal está convencido de que la Sra. Gracia no tiene interés directo en el procedimiento penal y como dijo en el juicio participó en la exploración porque así se lo ordenó la jueza de instrucción. Es igualmente evidente que no ha ocultado dicha retractación en tanto que la hizo constar en un informe de seguimiento, si bien la mera existencia de una retractación que la señala, aun cuando la misma tenga explicación lógica, afecta a la necesaria apariencia de imparcialidad en la labor desarrollada en la prueba preconstituida.

A este respecto debemos poner el acento en que no es lo mismo retractarse que señalar a una persona concreta. Preguntada sobre este extremo, la Sra. Gracia explicó que Lidia llamó para decir que 'es la propia profesional la que se lo ha hecho decir'; que fue al día siguiente de comunicarle a la madre los hechos. Dijo que Lidia fue a recoger al niño al colegio, que le dijo 'ya me lo han contado' y el menor le dijo que sí, que era verdad. La Sra. Gracia dijo que Lidia la llamó diciendo que el niño le había dicho 'que le ha obligado a decirlo la psicóloga' pero que la madre le reconoció que le había presionado mucho porque necesitaba oír que eso no había pasado.

La actuación de la Sra. Gracia como veremos tampoco fue neutra en la exploración judicial. No se trató de un mero anclaje emocional, como se dijo, lo que determina que no podamos afirmar que la prueba fundamental de cargo, la única prueba de cargo en el caso presente, se haya realizado con las debidas garantías, atendiendo a que ni la jueza de instrucción, ni las partes conocían, a fecha de esa exploración, que se había producido una retractación, que el menor había señalado, en una ocasión y en un contexto determinado, a la técnico como inductora de la revelación, y por tanto, ni la defensa, ni la jueza de instrucción pudieron hacer preguntas al respecto. Tampoco lo hizo el Tribunal en tanto que no se admitió nueva declaración del menor en el plenario, atendiendo a que se había realizado prueba preconstituida de acuerdo con la jurisprudencia contundente sobre la admisibilidad de dicha prueba que permite la grabación de la declaración del menor como prueba preconstituida con la finalidad de evitar la revictimización, siempre que se respeten las garantías necesarias para la efectividad del principio de contradicción y del derecho de defensa, jurisprudencia que se halla en la línea con lo actualmente establecido en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Cierto que las retractaciones son muy frecuentes en este tipo de delitos y están estudiadas en la psicología forense, si bien no se deben pasar por alto y han de ser investigadas, lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

Además, el Tribunal considera que el menor ha sido interrogado con deficiente técnica y la presencia de la Sra. Gracia ha podido determinado un relato menos libre de lo deseado en tanto que el niño ya se lo había contado a ella y durante la exploración se le indicó que era algo que ya había contado a la técnico. Así en el vídeo número 2, la Sra. Candelaria le indica al menor ' lo que nosotras sí sabemos es que tú has hablado con la Gracia de algo que te preocupaba o que te molestaba'. En el mismo sentido, la Sra. Gracia animó durante la exploración al menor con frases del tipo 'cuesta un poco pero lo puedes hacer'; ' venga a ver si te sale'; o 'lo estás haciendo muy bien' lo que no puede desligarse de un testimonio que el niño ya le había relatado a ella y que, por tanto, difícilmente podría el menor, si hubiera querido, modificar. Además, la técnico ante las dificultades que el niño presentaba, ante sus silencios o por decirlo de alguna manera 'cuando fallaba', introducía preguntas para animarle a contestar o cambiara la respuesta. Así la perito Sra. Candelaria le preguntó ' aparte de la Gracia tú lo has explicado a alguien más?' a lo que el niño negó con la cabeza, interviniendo la Sra. Gracia preguntándole '¿ a mamá no se lo has explicado?' A lo que ya el menor dijo ' bueno sí'. En otra intervención la técnico, Sra. Gracia, le pregunta ' ¿qué le has explicado a mamá?'.

Esta forma de interrogar no ofrece garantías para fundamentar una condena por cuanto no se le pregunta sobre lo que pasó, sino sobre lo que contó a la Sra. Gracia o a su madre, dato este último que es especialmente poco corroborador en tanto que según el informe de seguimiento la madre del menor cuando habló por primera vez con su hijo le dijo ' ya me lo han contado' y le preguntó si era verdad.

Además, el relato fue escaso, no fue espontáneo, no fue detallado y solo a costa de preguntas repetidas, de preguntas que iban resumiendo los datos que el niño iba aportando y que ya incluían al padre y que no eran abiertas se sacó un testimonio mínimo.

Este testimonio mínimo, en síntesis, uniendo la información de las muchas preguntas que se le hicieron, consistió en que su padre le hacía cosas, en la habitación de su casa, que no pasaba muchas veces, unas cinco veces, que pasaba de día, que la última vez había pasado hacía 3 o 4 meses, que pasó con el pene de papá, que consistía en chuparle, que no duraba mucho, que se acababa cuando el padre le decía que parase, que no pasaban otras cosas, que su padre estaba de pie y él sentado.

Este testimonio se consigue tras más de una hora de preguntas y con preguntas 'dirigidas' lo que es más evidente en el caso de la intervención de la Sra. Gracia. Pondremos algunos ejemplos. En el vídeo número dos la profesional le pregunta al menor que '¿qué le ha explicado a mamá?', respondiendo 'que me hacía cosas', '¿que te hacía cosas quién? ' mi papá, '¿ y le has contado dónde te hacía cosas? 'si, en la habitación', ' ¿de dónde?' de mi casa. A continuación, interviene la Sra. Candelaria y le pregunta por las veces que ocurrió, si puede determinar cuántas, cuando fue la primera vez y la última. Como el niño no concreta le pregunta si más de cinco o más de diez, que cuanto calcula y finalmente el menor dice que unas cinco veces. Se le preguntó '¿qué es lo que pasaba?', permaneciendo el niño en silencio, a continuación la Sra. Gracia preguntó '¿ pasaba algo en la habitación, contigo, con tu cuerpo?' a lo que el menor contestó que sí .

No podemos dejar de valorar la falta de espontaneidad del relato, la introducción ante el escaso avance de palabras clave para conseguir que el menor contestara cuando quién le entrevistaba era la persona a quien ya había relatado los abusos para lo que se necesitaron según el informe obrante en la causa 6 entrevistas que se alargaron durante dos meses y medio del 25 de octubre de 2016 al 13 de enero de 2017. La exploración se hizo el 22 de febrero de 2017

Aun así, el menor tardó en especificar la parte del cuerpo a que hacía referencia. La psicóloga forense, Sra. Candelaria le dijo que si no lo quería decir que podía señalar. A continuación, intervino la Sra. Gracia ' es que cuesta decirlo, explícale por qué cuesta decirlo, es fácil o difícil decirlo, ¿por qué cuesta? '. El menor no avanza en las respuestas y se vuelve a introducir el tema del cuerpo por parte de la técnico del SIF ' ¿te puedo decir una cosa?; a mí me parece que te cuesta explicar esto pero por otro motivo, ¿ por qué tiene que ver con una parte del cuerpo o no?' A lo que el menor contestó que sí; ' ¿con cuál?' no contesta, animándole la técnico, ' lo puedes contar' y le indica ' ¿cómo se dice esa parte del cuerpo?' ' a ver, tú tienes confianza con ellas, ¿ un poquito? Y ellas han oído muchas veces, muchas cosas de muchos niños, no les extrañará nada'. Le indica 'ya está, ya nos has explicado muchas cosas solo faltan unas poquitas, y ya está, vale?' , 'explícales ¿qué es lo que pasaba en la habitación?... un poco, explícaselo a ellas' el niño mira a la técnico y ella le dice que coja aire, a continuación le indica 'pues explícamelo a mí, mírame a mí y explícamelo a mí, venga va'; 'a mí no me dará cosa, explícame que pasaba, qué pasaba'. El niño continuó mirando fijo al técnico del SIF, Sra. Gracia y después de una intervención de la Sra. Candelaria sobre si era un secreto, la Sra. Gracia vuelve a instar al menor '¿qué es lo que a ti te cuesta explicar?, Fidel'; '¿ te parece que vale la pena hacer este esfuerzo', ' ¿en qué parte del cuerpo pasó?' , el menor contesta ' penis'. Continúa 'venga, explícaselo, en qué pene y qué pasaba' el menor contesta 'en el suyo'; '¿ te pedía que hicieras alguna cosa?, el menor contesta que sí; ' ¿ y cómo era esta cosa, en qué consistía esta cosa'. El menor contesta 'chuparle'. Interviene la psicóloga forense para preguntarle si el padre le pedía que le chupase su pene, a lo que la menor contesta que sí; sobre cómo le explicaba lo que tenía que hacer dijo que no sabía. Ante estas respuestas la Sra. Gracia volvió a intervenir preguntando '¿cómo pasaba?; ¿ cómo sucedía?' contestando el menor que no sabía y apostillando ella que 'es que eso a mí él tampoco me lo explicó', introduciendo de nuevo el contenido de las entrevistas. De hecho en un momento posterior vuelve en el mismo sentido la Sra. Gracia ' ¿y esto que tú me has dicho que papá te decía que no lo contaras, era antes o después?' y llega a hacer afirmaciones sobre los hechos que el niño ni siquiera había verbalizado '.... porque la primera vez que te pasó eras muy pequeño....', contestando que no lo sabía. En otra de las preguntas le dice ' ¿ qué es aquello que tú dices que era más desagradable?; ¿ qué es eso que cuesta más explicar? ... lo tienes que hacer con ella, yo pienso que hoy es el día de explicarlo todo, ¿sabes?'.

No debemos olvidar que la técnica tuvo 6 entrevistas anteriores con el menor, un mes y medio antes de la exploración, que el menor le hizo la revelación que no consta grabada y que en demasiadas ocasiones se hace referencia a lo que en aquel momento le contó, no a lo que le pasó sino a lo que le contó a ella. Este tipo de confrontación, la insistencia, el poner datos que conoce de propia mano sobre la mesa cuando el menor no contesta, el apremio sobre que es el momento de contarlo, que lo tiene que explicar, comentarios tales '.. potser no es tan difícil donces, a mi mÂ?ho vas a explicar.. vinga', ' clar es difícil que et puguem ajudar si no saben que es el que hem de dájudar que no torni a pasar que es el que penses que nosaltres podem fer', son elementos que hacen que el relato del menor no pueda considerarse ni libre, ni válido. La mayoría de las contestaciones sobre los hechos de la acusación se producen a preguntas de la Sra. Gracia.

La Sra. Gracia le confronta algunas datos que el menor le había proporcionado anteriormente ' oye lo de los reyes magos, eso que tú a veces decías de que no me van a traer cosas los reyes' se le pregunta que quién lo decía y contesta ' ¿ de qué estás hablando?'. Volvió a insistir, sobre si no le habían dicho esto y cuando el menor dice que sí ella contesta que se lo habían explicado su padre y su madre. En otra pregunta 'esto que te decía no lo digas y si lo decías que te podría pasar algo malo' el menor contestó que no sabía. Le volvió a preguntar y al final contestó que sí.

Al hilo de lo anterior, destacamos la sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.014 que debemos recordar en el presente caso: ' La psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreetendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión 'oficial', la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él.'

Insistimos en que en la exploración se hace referencias a lo que el niño ya ha contado a una persona que está presente y se le anima a que lo vuelva contar. No existe una narración libre. Se le pregunta tanto por los hechos como por lo que ha contado lo que no puede más que crearle confusión. La presencia de la técnica del SIF no favorece que el menor se exprese con autonomía, por ejemplo, a la hora de mantener una retractación como hizo con su madre porque ello supondría hacerlo delante de la Sra. Gracia. Se insiste en algunos datos por ejemplo sobre cuantas veces ocurrió. Así, primero dice que no sabe, que pocas, se le pregunta por la última y dice que 3 o 4 meses y sobre el número se le introduce la respuesta '¿qué piensas más de cinco o no?'. El menor acaba contestando que unas cinco veces. Resaltamos el dato dado por el menor de que la última vez fue hace 3 o 4 meses porque es un dato muy poco probable en tanto que ello situaría la última agresión en octubre/ noviembre del 2016 cuando ya se había activado el RUMI ( julio de 2016) y el procesado conocía que se estaba investigando al respecto. Además, este dato tampoco coincide con el que el menor le dio a la Sra. Gracia, folio 49 de su informe ' ... cuantas veces ha sucedido, no lo sabe y no quiere precisar si es frecuente o no, aunque manifiesta que hace dos meses que ya no le sucede, concretando que la última vez ya había empezado el colegio'. Esta primera entrevista se produjo el 25 de octubre de 2016, dos meses atrás nos sitúa en agosto de 2016 por tanto no había comenzado el colegio. Además, parece al Tribunal poco probable este anclaje temporal que se destacó por la perito en tanto que el Rumi se activó el 15 de julio de 2016 y la primera entrevista informativa a los padres en el SIF fue el 1 de agosto de 2016. Resulta poco creíble que el procesado, conociendo que se había iniciado la investigación, continuara con las supuestas conductas sexuales sobre el menor. Según el informe del SIF, esto lo manifiesta el menor en la primera entrevista con la Sra. Gracia en el colegio cuando todavía no se había producido la revelación. Debemos poner el acento en que fueron necesarias 6 entrevistas, no grabadas, y que no fue hasta la última, el 13 de enero de 2017, cuando concreta el acto en sí, tras anteriores revelaciones que apuntaban al padre. Se indica en ese informe ' aun cuando sigue sin poder responder a preguntas concretas, con largos silencios en los que parece abstraído, relata que puede suceder cualquier día de la semana, no solo en la habitación sino también en otros sitios de la casa, pero no puede explicar cuáles. En cuanto a las conductas concretas, dice que su padre le hacía chupar el pene y empieza a llorar'

Al dato temporal del último acceso sexual se le dio relevancia por parte de la psicóloga, Sra. Gracia, en su declaración indicando que lo precisó y lo contextualizó lo que es inusual. No concordamos dicha conclusión: primero porque a la fecha de la exploración situaría el último abuso en octubre cuando ya el SIF estaba realizando entrevistas al menor y el procesado lo sabía; segundo porque ese contexto, en la habitación y en otros sitios también, después no lo mantuvo en la prueba preconstituida. El hecho de que el niño fije el último hecho cuando ya había empezado la escuela y cuando se había advertido a la familia fue interpretado por la psicólogo como que el padre tenía mucho poder porque el niño no decía nada. Nos parece una conclusión poco razonable por el riesgo que el acto en sí mismo conllevaba.

Encontramos, igualmente, preguntas que son dirigidas y que solo permiten al menor contestar sí o no, sin aportar relato alguno. De hecho, el menor no aportó relato, dio escasos detalles: en su habitación, él de pie y su padre sentado y solo como respuesta a preguntas facilitadoras. Algunas preguntas no las entendía, como por ejemplo como sabía cuándo se acababa y responde que no lo entiende. En otras parece que el niño busca 'acertar' contestando con un interrogante. No podemos dejar de señalar que estamos ante un menor de escasa edad y como tal altamente influenciable, habiéndose obtenido un testimonio de manera completamente fraccionada, partiendo de un relato previo contado a un entrevistador que está presente, reiterando las preguntas con escasas variaciones ante el relato parco o inexistente del menor, con preguntas más o menos dirigidas, implícitas en ocasiones y sugestivas atendiendo a que se hacía referencia a lo ya contado lo que hace que la prueba preconstituida deba considerarse incompleta, insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al tener que armonizarse los derechos del menor con el derecho de defensa.

Respecto del resto de prueba practicada, no nos sirven los testimonios de referencia por cuanto, conforme a lo explicado, la declaración del testigo directo carece de valor probatorio. Esa misma carencia hace innecesaria la valoración de los informes aportados sobre daño emocional y sobre credibilidad del testimonio. Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado. Y nada de esto sucede cuando no se aprecia siguiera una proximidad entre la versión de las niñas y la ofrecida por otros testigos y peritos llamados a proporcionar pruebas corroboradoras. ( STS 736/17)

Tal y como señala el TS en sentencia número 736/2017 de 15 Nov. 2017: 'La Sala es consciente de las dificultades probatorias de los delitos contra la indemnidad sexual de los menores. Se trata de acciones de inequívoco significado lascivo que se ejecutan sobre menores cuyo silencio, facilitado por la falta de conciencia del sujeto pasivo acerca de su propia victimización, se logra mediante un mensaje coactivo que, en no pocas ocasiones, logra asegurar la impunidad. Ese hecho constituye un perturbador punto de partida al que se enfrenta cualquier órgano jurisdiccional que asume el desafío intelectual de exteriorizar las razones por las que considera al acusado autor de un delito de esa naturaleza. La necesidad de evitar que el proceso penal se convierta para el menor en el angustioso marco de evocación de las agresiones padecidas, suma otro elemento añadido de dificultad.

Esta reflexión inicial ha condicionado -como en tantos otros supuestos similares- nuestra aproximación al motivo formalizado por la parte recurrente. Las dificultades se acrecientan cuando la resolución combatida, además de su pulcritud sistemática, aporta un valioso esfuerzo argumental encaminado a reforzar la convicción de los Magistrados de instancia respecto del fundamento de la condena pronunciada.

Pese a todo, es evidente que el ejercicio del ius puniendidel Estado no puede debilitar el cuadro de sus garantías en función de los obstáculos probatorios inherentes a la naturaleza del proceso. Ni la edad de la víctima, ni sus dificultades para rememorar episodios que han impactado en su formación integral, pueden convertirse en una excusa para erosionar el canon de suficiencia incriminatoria que viene impuesto por el contenido material del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.2 de la CE .'

La exploración no logra probar más allá de toda duda razonable el abuso por los condicionantes antes descritos, generando duda acerca de la veracidad del relato del menor incompatible con el juicio de certeza intelectual que debe dominar una declaración de culpabilidad del procesado; surge una duda racional relativa a lo realmente ocurrido en las fechas de autos que obliga a aplicar el principio «in dubio pro reo» y dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente caso deben declararse las costas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adrian del delito que le venía siendo imputado por las acusaciones con declaración de las costas de oficio.

Procede dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento, en concreto en auto de 22 de febrero de 2018.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. La Ilma. Sra. Magistrada Doña Rocío Martín Hernández votó en Sala y no pudo firmar. Doy fe, Letrado de la Administración de Justicia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'