Sentencia Penal Nº 210/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Rec 302/2002 de 07 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 210/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, siete de julio del año dos mil tres.

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE

D. MANUEL MARIA RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR

MAGISTRADOS

D. JULIO ARENERE BAYO

Dª SARA ARRIERO ESPES /

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 107/02, procedente del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta ciudad, Rollo nº 302 de 2.002, seguido por delitos de tentativa de robo con intimidación y lesiones, contra Serafin , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Zaragoza, el 12 de Enero de 1.983, hijo de José Enrique y de María Asunción, y domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de estado y de profesión que no constan y con antecedentes penales; hallándose representado por la Procuradora Sra. Sanjuán Grasa y defendido por el Letrado Sr. Sanz Burgos, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MARIA RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 9 de julio de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Millán en concepto de autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-. Y debo condenar y condeno en concepto de autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de cinco meses con una cuota diaria de 1,20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia e impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y pago de las costas del presente juicio.".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Que el acusado Serafin , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 13-5-99 por un delito de robo con fuerza a la pena de prisión de seis meses y en sentencia de 8- 5-2001 por un delito de robo con violencia a la pena de prisión de un año y nueve meses, el día 1 de diciembre de 2.001, sobre las 21,30 horas se dirigió al menor Francisco , cuando éste se encontraba en la zona de copas sita en la C/ Moncasi de esta ciudad, y le exigió que le diera todo el dinero que llevaba. Al no lograr su propósito, el acusado le propino al citado menor una patada en la cara produciéndole lesiones que necesitaron para su curación de tratamiento médico, con sutura y retirada de puntos, con siete días con impedimento parcial, no reclamando el mismo.".

Hechos probados que como tales se aceptan

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación del acusado, alegando en síntesis infracción del derecho constitucional de inocencia y subsidiariamente del "in dubio pro reo"; infracción de la Ley Orgánica 5/2000; y disconformidad con las penas impuestas y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 4 de julio de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- Se denuncia en el primer motivo infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia o subsidiariamente del "in dubio pro reo" y para ello se cuestiona la identificación realizada por la víctima ya que no coinciden los datos por ella facilitados con los del acusado.

La apreciación de la edad de una persona es muy subjetiva para un profano que puede hacer una valoración que oscile en algunos años. Tampoco resulta sorprendente que se haga alusión a un pelo largo respecto del día de autos y el día del juicio aparezca el acusado con pelo corto o de distinto color pues el mismo se puede cortar o teñir y suele suceder esto con frecuencia.

Lo cierto es que como razona la Sra. Juez, el menor agredido reconoció no solo fotográficamente sino también en el juicio oral al acusado como su agresor y este también reconoció la existencia de un incidente el día de autos. Por ello el motivo debe rechazarse

SEGUNDO.- Resulta irrelevante a efectos de apreciación de la reincidencia y por ello de la dosimetría punitiva que la condena del acusado de 28 de marzo de 2.000 tuviese que estar cancelada por haberse pronunciado cuando Serafin era menor de 18 años. Y ello porque existe otra condena la de 8 de mayo de 2.001 que tuvo lugar cuando ya había alcanzado la mayoría de edad, y que consecuentemente, tiene base suficiente para apoyar el nacimiento de la agravante de reincidencia.

Es sorprendente que la defensa del acusado, con su planteamiento, no haya instado esa cancelación, ni alegado nada al respecto durante la tramitación de la causa ni al principio del juicio, cuando ya conocía por el escrito de acusación y la hoja de antecedentes la existencia de aquella condena, y lo plantee ahora en este trámite de apelación como cuestión nueva no sometida a debate en primera instancia y ante un órgano jurisdiccional que no es competente para acordar la cancelación del antecedente, en cuanto que no dictó esa sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la pena impuesta está ajustada a derecho; propugna la parte apelante en el recurso la aplicación de los artículos 242.3 y 147."3" (sic) este último inexistente entendiendo que se ha consignado por error y que se refiere al punto "2", Y esta es la normativa que ha plasmado la Sra. Juez en su sentencia.

También pretende que en la tentativa de robo se rebaje la pena en dos grados aduciendo entre otras cosas posibilidad ínfima de lograr la consumación y la escasa significación de la violencia ejercida. Lo primero es precisamente lo que ha conducido a estimar que hubo tentativa; lo segundo es discutible pues el propinar una patada en la cara es una acción bestial, que afortunadamente no tuvo consecuencias graves pero no por falta de intencionalidad del acusado.

En cuanto a su situación familiar y económica, se ha tenido en cuenta por la Sra. Juez para rebajar al mínimo posible la cuota diaria de multa, que no se olvide debe reservarse para los indigentes, condición que no parece concurrir en quien frecuenta una "zona de copas" como es en la que sucedieron los hechos.

CUARTO.- En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada con declaración de oficio de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Serafin , confirmamos íntegramente la sentencia dictada por la Sra. Juez de lo Penal núm. Dos de esta capital, y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, las declaramos de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.