Sentencia Penal Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 17/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00210/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 17/10

SENTENCIA Nº 210/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS LASALA ALBASINI

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En la ciudad de Zaragoza, a treinta de junio de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 3499/06, Rollo nº 17/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, seguido por delito de estafa y usurpación contra los acusados:

- Jose Pedro , nacido en Biota (Zaragoza) el 13 de mayo de 1945, con DNI nº NUM000 , hijo de Jesús y Josefa, domiciliado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Zaragoza, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa. Representado por el Procurador D. Gaspar Capapé Félez y defendido por el Abogado D. Adolfo Martínez Aloras.

- Darío , nacido en Zaragoza el 6 de junio de 1976, con DNI nº NUM004 , hijo de Jesús y María Isabel, domiciliado en la localidad de Villaba (Navarra), CALLE001 nº NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa. Representado por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y defendido por el Abogado D. Juan Manuel Piazuelo Martínez.

- Melchor , con DNI nº NUM006 , hijo de Jesús y Josefa, domiciliado en la CALLE000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 de Zaragoza, sin que consten en la causa más datos de carácter personal, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa. Representado por el Procurador D. Gaspar Capapé Félez y defendido por el Abogado D. Adolfo Martínez Aloras.

- Jesús Ángel , nacido en Zaragoza el 8 de febrero de 1939, con DNI nº NUM010 , hijo de José y Carmen, domiciliado en la CALLE002 nº NUM011 , NUM012 NUM009 de Zaragoza, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa. Representado por el Procurador D. Fernando Gutiérrez Andreu y defendido por el Abogado D. José Andrés Jiménez Lenguas.

- Gabino , nacido en Zaragoza el 20 de julio de 1953, con DNI nº NUM013 , domiciliado en la CALLE003 nº NUM014 , NUM008 NUM015 de Zaragoza, sin que consten en la causa más datos de carácter personal, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa. Representado por la Procuradora Dª. María José Ferrando Hernández y defendido por el Abogado D. Arturo González Corredor.

- Alfredo , nacido en Zaragoza el 27 de mayo de 1952, con DNI nº NUM016 , hijo de Lorenzo y Julia, domiciliado en la CALLE004 nº NUM011 , NUM017 NUM018 de Zaragoza, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa. Representado por la Procuradora Dª. María José Ferrando Hernández y defendido por el Abogado D. Arturo González Corredor.

Como responsables civiles subsidiarios, las entidades:

- MECORVI S.L., cuya solvencia no consta. Representado por el Procurador D. Gaspar Capapé Félez y defendido por el Abogado D. Adolfo Martínez Aloras.

- SERVICIOS INTEGRALES DE GESTIÓN, REPRESENTACIÓN Y DISTRIBUCION S.L., cuya solvencia no consta. Representado por la Procuradora Dª. Belén Berrio González y defendida por el Abogado D. Eduardo Cremades.

- SERVICIOS DE GESTIÓN INMOBILIARIOS ARCO LINSI S.L., cuya solvencia no consta. Representado por el Procurador D. Antonio Quintilla y defendido por el Abogado D. Jorge Toquero.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Pública, y como Acusación Particular la entidad ALEACIONES PREALEACIONES Y DESOXIDANTES SL, representada por la procuradora María Jesús Palos Oroz y defendida por la Abogada Dª. Anna Quetglas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD, Magistrado de esta Sección 6ª, quien expresa razonada y motivadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella formulada por la mercantil Aleaciones, Prealeaciones y desoxidantes S.L., incoaron por el Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza Diligencias Previas 3499/06, habiéndose dictado en su día Auto por el que se acordaba la apertura del Juicio Oral contra los encartados como presuntos autores de un delito de estafa y otro de usurpación. Evacuado el trámite de calificación por todas las partes se señaló día para la celebración de la vista oral que ha tenido lugar el día 21 de junio de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal del que son autores los acusados Jose Pedro y Darío , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del art. 56 del Código Penal , con la imposición de las correspondientes Costas. En concepto de responsabilidad civil interesó la indemnización de los acusados, Jose Pedro y Darío , a la querellante en la cantidad en que se concreten los perjuicios económicos sufridos más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECivil , declarando la nulidad de los contratos a que se hace referencia de fecha 15 de enero de 1999, 29 de octubre de 1999 y 10 de agosto de 2004.

TERCERO.- La querellante, en sus conclusiones definitivas, calificó: "

2) Que los hechos relatados en el ordinal 1.a) son constitutivos de un delito de estafa del nº 2 del artículo 251 del Código Penal .

Alternativamente y en el supuesto que se considerare que los hechos relatados no son constitutivos de un delito del nº 2 del artículo 251 del Código Penal, se considere un delito de estafa del nº 1 del artículo 251 del Código Penal .

También alternativamente y en el supuesto que se considerare que los hechos relatados no son constitutivos de un delito ni de los nº 1º ni 2º del artículo 251 del Código Penal se considere un delito de estafa del nº 1 del artículo 248 del Código Penal .

Que los hechos relatados en el ordinal 1.b) son constitutivos de un delito de estafa del nº 3 del artículo 251 del Código Penal en concurso real con el delito que se relata en el apartado 1.a) concursando con el delito del nº 2 del artículo 251 del Código Penal o con el delito del nº 1 del artículo 248 todos ellos del Código Penal .

Alternativamente y en el supuesto que se considerare que los hechos relatados no son constitutivos de un delito del nº 3 del artículo 251 del Código Penal, se considere un delito de estafa del nº 1 del artículo 248 del Código Penal , todo ello con el carácter de concurso real.

Que los hechos relatados en el ordinal 1.b) son constitutivos así mismo de un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal en concurso real con el delito de estafa del nº 3 del artículo 251 del Código Penal , y con el delito calificado alternativamente de estafa básica del artículo 248 del Código Penal y también en concurso real con los delitos relatados en el apartado 1.a).

Que los hechos relatados en el ordinal 1.c) constituyen un delito de usurpación del nº 2 del artículo 245 del Código Penal .

3) De los hechos relatados en el ordinal 1.a) son responsables en concepto de autores los acusados D. Jose Pedro , D. Melchor y D. Darío y D. Jesús Ángel a tenor de los artículo 31 y 28 del Código Penal .

De los hechos relatados en el ordinal 1.b) es responsable en concepto de autor los acusados D. Jose Pedro , D. Melchor , D. Jesús Ángel y D. Darío a tenor del artículo 31 y 28 del Código Penal .

Que los hechos relatados en el ordinal 1.c) resultan responsables en concepto de autores los acusados D. Alfredo y D. Gabino .

4) Que concurre en Jesús Ángel la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y en los otros acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo que solicitada la hoja de antecedentes de los restantes acusados resultare la existencia de antecedentes de éstos.

5) Que por los hechos relatados en el ordinal 1.a) procede imponer a los acusados a Jose Pedro , Melchor y Darío la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de estafa fraudulenta del artículo 251.2º del Código Penal y alternativamente si concurriere la estafa básica del artículo 248 del Código Penal a la pena de un año de prisión a tenor del artículo 249 del Código Penal .

Y al acusado D. Jesús Ángel la pena de cuatro años de prisión por el delito de estafa fraudulenta del artículo 251.2º del Código Penal y alternativamente si concurriere la estafa básica del artículo 248 del Código Penal la pena de tres años de prisión a tenor del artículo 249 del Código Penal , ambos en relación con los artículos 66.3 y 73 del Código Penal .

Que por los hechos relatados en el ordinal 1.b) procede imponer al acusado D. Jesús Ángel la pena de cuatro años de prisión por el delito de estafa en la modalidad de contrato simulado del artículo 251.3º Código Penal y alternativamente si concurriere la estafa básica del artículo 248 del Código Penal a la pena de tres años de prisión a tenor del artículo 249 del Código Penal , ambos en relación con los artículos 66.3 y 73 del Código Penal .

Por el delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal procede imponer al acusado D. Jesús Ángel la pena de seis meses de multa.

Procede imponer a los acusados a D. Darío , Jose Pedro y Melchor la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de estafa del nº 3 del artículo 251 del Código Penal y alternativamente si concurriere la estafa básica del artículo 248 del Código Penal la pena de un año de prisión a tenor del artículo 249 del Código Penal .

Por el delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal procede imponer a los acusados Darío , Jose Pedro y Melchor la pena de seis meses de multa.

Que los hechos relatados en el ordinal 1.c) procede imponer a los acusados D. Alfredo y D. Gabino , la pena de tres meses de multa a cada uno de ellos con una cuota diaria de 6 euros.

RESPONSABILIDAD CIVIL:

PRINCIPAL:

Que se declare la nulidad de los contratos de cesión del derecho de uso de la nave industrial a favor de D. Jesús Ángel , otorgados por Talleres Bergar y que constan en las actuaciones como acompañados a la declaración de D. Jesús Ángel de fecha 20 de mayo del 2008, en calidad de documentos nº 1, 2 y 3 y que son los siguientes:

Contrato protocolizado en fecha 15.01.1999 con el nº 127 del protocolo del Notario de Zaragoza D. José Luís Merino Hernández, y que se acompañó copia a la declaración de D. Jesús Ángel de fecha 20.05.08, como documento nº 1, folios 327 al 335.

Contrato protocolizado en fecha 15.01.1999 con el nº 128 del protocolo del Notario de Zaragoza D. José Luís Merino Hernández, y que se acompañó copia a la declaración de D. Jesús Ángel de fecha 20.05.2008, como documento nº 2, folio 120.

Contrato protocolizado en fecha 29.10.1999 con el nº 3.150 del protocolo del Notario de Zaragoza D. José Luís Merino Hernández, y que se acompañó copia a la declaración de D. Jesús Ángel de fecha 20.05.08, como documento nº 3 folio 107 al 111.

Que se declare la nulidad del contrato de subarrendamiento que se acompaña por D. Jesús Ángel como documento nº 5 a su declaración de fecha 20.05.2008, y también se acompaña por D. Gabino a su declaración de igual fecha, y de fecha 15 de julio de 2004 o según versión de fecha 10.08.2004 (folios 334 a 347).

Que los acusados solidariamente están obligados a indemnizar a la empresa Aleaciones, Prealeaciones y Desoxidantes S.L., en la cantidad de 396.479 € que son los saldos que resultan pendientes en la cuenta corriente comercial entre mi representada y la empresa MERCOVI y que esta última no ha querido pagar como consecuencia del ejercicio de la presente acción penal, y la cantidad de 113.503,68 €, de los que 64.654 € resultan de la documental aportada por Reycaser por el acusado Gabino en folios 363 al 495 como cantidad efectivamente pagada a Jesús Ángel en concepto de subarrendamiento, y el resto a las cantidades estimadas percibidas en concepto de subarrendamiento, y el resto a las cantidades estimadas percibidas en concepto de rentas desde 2001 hasta 2004, y subsidiariamente dado que el precio ficticio de la cesión de uso por 40 años se valora como acto dispositivo si no se ordenare la nulidad de los contratos de cesión de uso y subarriendo se indemnice a mi representada por los acusados en el precio actual de la nave industrial y que se estima asciende a 300.000 € o en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia.

EN CALIDAD DE RESONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS lo son las siguientes empresas: Mercovi S.L., la empresa Servicios Integrales de Gestión y Distribución SL y la empresa Arco Linsi SL. ... "

CUARTO.- Las defensas de los acusados y las de los responsables civiles solicitaron la libre absolución de sus defendidos en sus conclusiones elevadas a definitivas. La de Jesús Ángel solicitó, además, en ellas, la imposición de costas a la querellante particular.

Hechos

PRIMERO.- El 1 de septiembre de 1993, MECORVI S.L., vende la totalidad de las acciones de la empresa Talleres Bergar S.A, a Doroteo , actualmente fallecido. Esta última mercantil realizó sus actividades en una nave industrial de unos 500 metros cuadrados construidos, sita en Villanueva de Gállego, Polígono San Miguel , Calle B, sin número, que era propiedad de Mecorvi S.L, autorizándose al Sr Doroteo proseguir en dicha nave en precario durante un tiempo hasta que encontrara una nueva ubicación para la mercantil vendida, Talleres Bergar S.A En estas circunstancias, el finado Doroteo , en nombre y representación de Talleres Bergar, en tres contratos privados de fechas 28 de agosto de 1996; 26 de septiembre de 1996 y 25 de octubre de 1996, cedió el derecho de uso de la nave a Jesús Ángel y la empresa Cercosa , atribuyéndose en ellos el Sr Doroteo la propiedad de la nave. Éstos contratos se presentaron a la Dirección General de Tributos de la DGA, a los fines liquidatorios pertinentes, en fechas respectivas de 10 de diciembre de 1998; 10 de diciembre de 1998 y 27 de octubre de 1999 y se protocolizaron en la Notaría de D.José Luis Merino Hernández con fechas igualmente respectivas de 15 de enero de 1999, 15 de enero de 1999 y 29 de octubre de 1999

SEGUNDO.- El 17 de julio de 2001 la empresa MECORVI S.L vendió a través del acusado Darío , en calidad de legal representante de esta última mercantil, a la querellante ALEACIONES PREALEACIONES Y DESOXIDATES S.L la nave indicada y el solar en el que estaba construida, pagándose un precio de 125.491.33 euros, IVA incluido. Los acusados Melchor y Jose Pedro eran en la fecha calendada socios de la vendedora MECORVI S.L., siendo este último acusado el que se había ocupado de las negociaciones previas a la venta, con el legal representante de la compradora, Desiderio , y el que había dado instrucciones precisas a su hijo Darío para que compareciera en la notaría el día indicado para otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa.

TERCERO.- El 10 de agosto de 2004, Jesús Ángel , en virtud de la cesión de uso de la nave, previamente conferida, la subarrienda a Servicios Integrales de Gestión , Representación y Distribución S.L, mercantil representada por el acusado Gabino , permitiendo éste usar parte de la nave de forma gratuita para una exposición de grifería y baño al también acusado Alfredo .

CUARTO.- D. Desiderio , como legal representante de la querellante, adquirió la nave de Villanueva de Gállego sin haberla visto interiormente, consciente también de que el solar y la nave carecían de inmatriculación registral, personándose en dicha nave , por primera vez, en noviembre de 2001 y percatándose de los problemas de ocupación , sin que hasta la fecha de la querella , 11 de octubre de 2007, realizara actuaciones penales contra nadie en concreto y manteniendo hasta entonces buenas relaciones comerciales con la familia Berdor.

QUINTO.- En el momento de la vista oral, la nave se halla desocupada, si bien Jesús Ángel continúa ejerciendo los derechos de uso conferidos en los contratos reseñados.

Fundamentos

PRIMERO.- Accionan la acusación pública y la particular atribuyendo a los acusados., según sus respectivas responsabilidades y participaciones, la comisión de sendos delitos de estafa y de usurpación. Por lo que se refiere al delito estafa, se acusa por el Ministerio fiscal a los encartados Jose Pedro y a su hijo Darío en la modalidad agravada del artículo 251.2 del Código Penal, haciéndolo la querellante particular, además de frente a estos dos , contra Melchor y contra Jesús Ángel , imputándoles la estafa agravada del artículo 251 en toda su extensión, así como el tipo básico del artículo 248 , bien de manera principal o de modo alternativo.

Antes de conocer sobre la concurrencia o no en este supuesto concreto de los elementos integrantes de la conducta típica de la estafa y pronunciarse sobre el fondo del asunto objeto de debate, es preciso discurrir en relación a si el delito de estafa imputado se halla o no prescrito. De este modo, teniendo cuenta que el tipo agravado por el que se les acusa a los anteriores es el contenido en el artículo 251 del Código Penal , se está entonces en disposición de saber que el plazo que ha de tenerse en cuenta es el de los cinco años al que hace referencia el artículo 131.1 CP , pues el artículo 251 antes citado castiga con penas de hasta cuatro años, y es esta extensión punitiva máxima la que ha de tenerse en cuenta para catalogar la gravedad del delito a efectos de la prescripción y no la que finalmente se imponga en el caso concreto enjuiciado como mantuvo inicialmente la jurisprudencia (STS de 30-06-00 y 2-02-04 , entre otras muchas) y quedó definitivamente explicitado en el mencionado artículo 131.1 CP tras la redacción otorgada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal.. Despejado pues el plazo de prescripción es preciso discurrir ahora el momento del que debe partir su cómputo.

Así, respecto del delito del artículo 251.2 , imputado a los Señores Jose Pedro Melchor y al Sr. Darío , habrá de tenerse en cuenta la fecha de 17 de julio de 2001 que es la del momento en el que transmitieron la nave litigiosa y el que, en su caso, se materializaría el engaño antecedente consustancial del delito de estafa, instante, pues, en el que se ocultaría la carga, prescribiendo, por tanto, el delito imputado el 17 de julio de 2006, 5 años después. Pues bien, es claro que la figura de la prescripción en relación al referido tipo penal opera en relación a los tres señores Darío Jose Pedro Melchor indicados, pues la querella (folio 160), se interpone el 11 de octubre de 2007, es decir transcurrido más de un año de que el delito prescribiera. Además, en dicha querella tan sólo se hace referencia como querellado al señor Darío , resultando imputados su padre, Jose Pedro , y su tío, Melchor , con bastante posterioridad a la interposición de la querella. Por otro lado, carece de eficacia a la hora de interrumpir la prescripción del delito la denuncia inespecífica formulada por el letrado don Primitivo Serrano Cabra, en nombre y representación de la posteriormente querellante, folio tres, el 12 de junio de 2006, en la que además de no acreditarse en ningún momento la representación indicada de este profesional, se hacían manifestaciones de unos hechos que nada tenían que ver con una estafa, y lo que se denunciaba era la usurpación de la nave adquirida, sin que tal denuncia se dirigiera contra persona concreta. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 efectúa una configuración material y no procesal del instituto de la prescripción para cuya interrupción no basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que medie acto alguno de intermediación judicial, siendo imprescindible un acto de intermediación judicial ya que es únicamente el juez quien puede llevar a cabo la actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el art. 132.2 CP para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión, sin que conste que tal dirección procesal se haya llevado contra los Sres. Jose Pedro Melchor con anterioridad a la fecha de la querella el 11 de octubre de 2007, fecha en la que el delito se encontraba prescrito hace más de un año. Idéntica prescripción opera en relación al tipo del artículo 251.1º, 251.3º y al del artículo 248, todos ellos del Código Penal , que la querellante imputa a los señores Darío Jose Pedro Melchor de forma subsidiaria en su escrito de acusación, por idénticas razones que las antes apuntadas para el delito del número 2 del artículo 251 del código Penal . A mayor abundamiento, ha de señalarse que los problemas de ocupación de la nave se iniciaron para el Sr Desiderio en noviembre de 2001, sin que desde entonces la querellante realizarse actuaciones penales contra nadie en concreto, antes al contrario, sabedora de tales reparos mantuvo buenas relaciones comerciales con los querellados y las empresas de su entorno hasta la interposición de la querella el 11 de octubre de 2007.

SEGUNDO.- En relación a los tipos penales de la estafa imputados a Jesús Ángel , recogidos en el artículo 251.3º y alternativamente, en el 251.2º y en el tipo básico de la estafa previsto en el artículo 248, todos ellos del Código Penal , se hacen en relación a unos hechos que la Sala debe deducir del alambicado escrito de acusación presentado por la querellante. Parece que estos hechos y, a juzgar por el punto "b" de las conclusiones provisionales contenidas en aquél, consisten en protocolizar los tres contratos en connivencia con los Sres. Darío Jose Pedro Melchor y el finado Doroteo , y que aparecen en la secuencia de hechos probados, estando protocolizado el último de ellos el 29 de octubre de 1999, y la querella contra el Sr. Jesús Ángel se interpone el 11 de octubre de 2007, folio 160, es decir cuando el delito de estafa imputado se halla más que prescrito, al haber transcurrido sobradamente los 5 años . También se denuncia el subarriendo de la nave por el Sr. Jesús Ángel , en perjuicio de la querellante, a la empresa Sistema de Carga agrícola S.L., pero a la vista del folio 349, tal subarriendo tuvo lugar antes del 28 de noviembre de 2001, por lo que al tiempo de interposición de la querella también habían transcurrido sobradamente los cinco años.

A distinta solución se llega en relación con el hecho denunciado relativo al subarriendo "en el año 2004", adivinando la Sala que tal subarriendo es el que consta en el folio 339 y siguientes, pues el delito de estafa imputado del artículo 251.3º y alternativamente, en el 251.2º , no están prescritos, pues al Sr. Jesús Ángel se le recibe declaración como imputado el 20 de mayo de 2008, fecha en la que aporta tal contrato de subarriendo. Se trata del subarriendo realizado a la mercantil del acusado Sr. Gabino .Tampoco está prescrito el del tipo básico del artículo 248, todos ellos del Código Penal , por todo ello, y en relación exclusiva a este último hecho delictivo procede entrar a continuación en el fondo del asunto en relación a este hecho punible atinente al acusado Jesús Ángel .

TERCERO.- Falta pues, en relación al delito de estafa denunciado, discurrir sobre este último hecho punible denunciado, sobre el que únicamente cabe entrar en el fondo del asunto por no afectarle la prescripción. Se trata del contrato, que obra al folio 339 y siguientes, que es el subarriendo que el acusado Jesús Ángel , en nombre y representación de Servicios integrales de Gestión y representación S.L., entidad a la que éste último había cedido los derechos de uso, subarrienda a Repuestos, Calderería y Servicios, SL (REYCASER S.L) la nave litigiosa, ésta última representada por el también acusado Gabino . Así, la estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio:

a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los artículos 248 y 249 . Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad.

b) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira.

c) A través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error.

La jurisprudencia ha sido especialmente prolífica a la hora de aplicar los requisitos anteriores en la criminalización del negocio jurídico civil, en donde no siempre fácil su observancia, pues la caracterización del dolo como penal o civil resulta insuficiente y por ello la doctrina y jurisprudencia se decantan por la solución desde el punto de vista de la tipicidad, siendo evidente que no todo incumplimiento presente en las relaciones jurídicas civiles constituye supuesto de responsabilidad penal. Por ello, la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados. En primer lugar, la simulación, que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria (SSTS, entre otras muchas, 28/6/83, 27/9/91, 24/3/92 y 27/1/99 con cita de las anteriores. En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno (SSTS 24/3/92, 13/5/94 y la citada de 27/1/99 ). De este modo, de los datos obrantes de las actuaciones no debe colegirse en modo alguno la existencia de una estafa , pues la maniobra presuntamente delictiva realizada por el Sr. Jesús Ángel al subarrendar a la empresa del Sr. Gabino se encontraba amparada en los tres contratos , luego protocolizados , a los que hacen referencia la secuencia de hechos probados, por los cuales el querellado señor Jesús Ángel se hace, a través de las empresas a las que representa, con el uso de la nave objeto ahora de subarriendo hasta el año 2035, y dicho uso lo explota a través de subarriendos. Se dirá que no puede arrendar quien no es propietario, pero es que con anterioridad a la venta de la nave por el real propietario de la misma, Mecorvi S.L., en el año 2001, el difunto señor Doroteo , se erigió, cierto que falsamente, en propietario de la nave y cedió su uso hasta la fecha calendada al Sr. Jesús Ángel y su entorno empresarial, contratando este último en la creencia de que quien le transmite el uso es el auténtico propietario, sin que aparezca en todas las actuaciones maniobras arteras por parte de este último para defraudar y engañar a terceros, y menos a la empresa querellante que compró la nave en el año 2001, con posterioridad a los contratos de cesión explicitados. Por ello, no concurre la estafa básica del artículo 248 , porque cuando el Sr. Jesús Ángel subarrendó al Sr. Gabino no engañó a nadie, pues se hallaba amparado en su posesión por los tres contratos de cesión de uso reiterados que suponían un título aparentemente bastante para subarrendar . No concurren tampoco los tipos agravados del artículo 251.1º , pues la facultad de disposición a favor del Sr. Gabino del contrato de subarriendo del año 2004 no es falsa, porque se encuentra amparada en los tres contratos que le facultan para su uso y que no prohíben el subarriendo. Tampoco el del artículo 251.2 , pues el subarriendo al Sr. Gabino carece de carga porque el uso de la nave la tiene el querellado Sr. Jesús Ángel , con independencia de quien tenga la propiedad, con lo cual éste último no oculta carga alguna en el subarriendo que perjudique a la querellante, pues el derecho de uso lo detenta el Sr. Jesús Ángel con anterioridad a la adquisición de la propiedad por ésta última. Negativo también es el tipo penal imputado del artículo 251.3 del Código Penal en relación a este subarriendo, pues este contrato no es simulado, muy al contrario aparecen el las actuaciones (folios 363 y siguientes) documentos de pago de dicho subarriendo que alejan cualquier sospecha de simulación contractual para perjudicar a terceros. Procede, por tanto, la absolución del Sr. Jesús Ángel de cualquier imputación relativa a la estafa.

CUARTO.- El otro de los delitos imputados, esta vez con carácter exclusivo, por la querellante particular es el de usurpación, tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal , imputación que se dirige contra los acusados Jesús Ángel , Gabino y Alfredo , merced a la ocupación que realizan de la nave litigiosa, el primero de ellos, amparado en los 3 contratos de cesión revisitados, y que aparecen en la secuencia de hechos probados; el señor Gabino , cobijado en el contrato de subarriendo del folio 339, y del que ha dado la Sala cumplida cuenta en la fundamentación jurídica anterior, y el Sr. Alfredo , merced a la ocupación tolerada por el señor Gabino que tenía, a su vez, el subarriendo de la nave . Existe, por tanto, un título en favor de los tres querellados que les faculta la ocupación sin que deba concurrir autorización del propietario para ello, lo cual hace claudicar la conducta típica descrita en el mencionado artículo 245.2 del Código Penal, título que tiene su origen en los tres contratos iniciales de cesión en favor del querellado señor Jesús Ángel que, en efecto, fueron autorizados en su día por quien no era dueño y se erigió como tal, pero que la querellante no han intentado en ningún momento su impugnación por la vía civil, única posible para otorgar los efectos rescisorios precisos a los tres contratos indicados en este supuesto concreto, sin que el ejercicio abusivo de la acción penal emprendida pueda sustituir a las medidas procesales civiles indicadas, para resolver los títulos que, aún erróneamente, facultaban a los tres querellados a la ocupación de la nave propiedad de la querellante.

Por lo que respecta al delito de usurpación que se les imputa a los tres Sres. Darío Jose Pedro Melchor , tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal , la querellante, además de no concretar cuándo se ha realizado por los encartados la ocupación de la nave por estos tras su venta, no consta tampoco que lo hayan hecho ni que hayan tenido ningún grado de participación en la ocupación irregular de la misma por terceros, por lo que también procede la absolución de este concreto delito. La querella debe, por tanto, fracasar.

QUINTO.- No constituyendo infracción penal los hechos objeto de acusación impide pronunciarse por los daños y perjuicios propios de la responsabilidad civil ex art. 109 del Código Penal , procediendo, en consecuencia, absolver a los responsables civiles subsidiarios MECORVI S.L., SERVICIOS INTEGRALES DE GESTIÓN REPRESENTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN S.L y SERVICIOS DE GESTIÓN INMOBILIARIOS ARCO LINSI S.L., así como no dar lugar al resto de pretensiones civiles solicitadas por las acusaciones.

SEXTO.- En relación a las costas procesales, sólo la representación procesal del acusado Don. Jesús Ángel ha solicitado un pronunciamiento condenatorio contra la querellante en tiempo y forma ( en el escrito de defensa) , ya que el resto de defensas lo han hecho en el instante del informe final evacuado en el plenario, momento extemporáneo para realizar esta clase de pedimentos, pues estando basadas las costas en la actuación temeraria de la querellante por mor del art 240 3º de la LECr no se le otorga la posibilidad para demostrar la oportunidad de su actuación acusatoria, si tales solicitudes se realizan en el informe final, pues no hay posibilidad procesal de trasladarlas a la querellante a estos efectos, sorprendiéndosele y generándole indefensión.

Centrándonos entonces en la solicitud exclusiva del Sr. Jesús Ángel , procede atenderla. Así, no sólo la acusación particular mantiene la imputación contra él, a pesar de la abstención del Ministerio Fiscal en este aspecto, efectivamente no sólo la acusación por estafa resulta ciertamente temeraria en cuanto a los hechos punibles prescritos, sino que también resulta respecto del que no lo está (contrato de subarriendo suscrito con la empresa del Sr. Gabino en 2004) y también en relación a la usurpación imputada. En estos dos últimos casos, y sobre los que se ha entrado en el fondo del asunto, la actuación del Sr. Jesús Ángel se encuentra amparada en tres contratos, cuya protocolización es muy anterior a la venta de la nave a la querellante y que constituyen un título reiteradamente exhibido en las actuaciones y frente al que la querellante lejos de aquietarse y de intentar cualquier ataque civil frente a él ha optado por la vía penal que, además de constituir la "ultima ratio", al ser medio excepcional para dirimir toda disputa, se ha utilizado de forma abusiva y desproporcionada, haciendo incurrir al querellado en unos emolumentos procesales que no tiene porqué soportar a su costa, para obtener unos fines que sólo puede atender la jurisdicción civil y que la querellante se obstina en no agotar con carácter previo a este proceso, reiterándonos aquí en el razonamiento ya dado en el Fundamento de Derecho cuarto.

El resto de las costas procesales han de declararse de oficio (art. 240 1º LECr ).

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala emite el siguiente:

Fallo

Que debemos:

1) Absolver y absolvemos, sin entrar a conocer el fondo del asunto, a: Jose Pedro , Darío , Melchor , y Jesús Ángel , al apreciar prescripción del delito de estafa, en las modalidades ya definidas, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

2) Absolver y ABSOLVEMOS a Jesús Ángel del delito de estafa ya definido, en relación al hecho punible explicitado en el Fundamento de Derecho Tercero

3) Absolver y absolvemos a: Jose Pedro , Darío , Melchor , Jesús Ángel , Gabino y Alfredo del delito de usurpación del que venían siendo acusados por la Acusación Particular.

4) CONDENAR a la querellante particular a que abone las costas procesales generadas por la intervención de Jesús Ángel en el proceso, declarando el resto de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se extraerá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se extraerá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.