Sentencia Penal Nº 210/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 474/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00210/2013

Rollo de apelación 474/2012

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdemoro DP 2/2011

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe PA núm. 51/2012.

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Doña María José García Galán San Miguel

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 210/13

En Madrid, a 30 de abril de 2013

Antecedentes

PRIMERO.- D. Luis , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1979 en Castellón, hijo de Víctor Jesús y de Dolores Ángeles, fue condenado en la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe de 23 de agosto de 2012 , en el procedimiento abreviado 51/2012, como autor responsable de un delito de estafa informática, previsto y penado en los artículos 248 2º A y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad BBVA en la cantidad de 1.886'79 euros cantidad a la que habrá que habrá que aplicar el interés legal del art. 576 LEC y costas.

En la sentencia, los hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Queda probado y así expresamente se declara que: D. Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, a principio de diciembre de 2009, encontró en Internet una oferta de empleo de una compañía que denominaba HUSQVORNA LTC que trata de antigüedades en Europa y necesita un operador en España para, según expresaba literalmente su anuncio: 1) Recibir pagos de clientes; 2) Pagos en efectivo en su banco; 3) Descuento de 250 € que serán su paga en el plazo tratado; 4) Expida el equilibrio después de que la deducción paga a cualquiera de las oficinas que se le pondrán en contacto para enviar el pago Western Union o Money Gram Transfer.'

Esta empresa no existe, en realidad se trata de un grupo organizado delictivo cuyos componentes y ubicación no ha sido acreditada, pero que se dedica a realizar de forma remota por medio de artificios informáticos transferencias inconsentidas de cuentas corrientes de particulares.

Esta organización para evitar ser localizada y que no se pueda rastrear el destino del dinero sustraído, utiliza a terceras personas interpuestas enviando falsas ofertas laborales en su cuenta de correo electrónico para que realicen un trabajo que consiste en recibir en una cuenta bancaria a su nombre, cuyos datos voluntariamente da el remitente del correo, unos ingresos aparentemente derivados de actividades económicas legales realizadas en España por la empresa que ofrece el trabajo, retirarlo de su cuenta, previo descuento de una comisión y enviarlo a otra persona mediante empresas de envío de dinero.

En realidad estos terceros están recibiendo el dinero de la transferencia inconsentida y lo está reenviando por medio de empresas de envío de dinero a la organización descrita.

D. Luis el 10. 12.2009 a las 12:16 horas contestó el referido anuncio interesándose por el trabajo que se anunciaba y la organización delictiva descrita le contestó ese mismo día a las 12:17 indicándole que tenía que abrir una cuenta corriente en el BBVA y rellenar un contrato donde se indicara la cuenta corriente que se había abierto y enviarlo a la empresa, asimismo el mensaje de la empresa se completaba con el siguiente texto: 'Si durante el primer mes de trabajo usted se presente como una persona seria trabajado, nosotros le ofreceremos ser nuestro representante en España con un suelo fijo de 2.500 € +% de contratos hechos.'

D. Luis abrió la cuenta NUM002 en la sucursal del BBVA de Castellón de la Plana y se lo comunicó a la organización descrita.

El día 21.12.2008 D. Luis recibió una llamada de una persona de la referida empresa inexistente identificándose como Zulima y le indicó que iba a recibir dos transferencias en la cuenta corriente del BBVA que había abierto, indicándole que debía retirar esas cantidades y tras quedarse con 250 euros por cada transferencia mandar el resto por medio de la empresa Western Union a Zulima en la República Checa.

Ese día 21.12.2008 las personas desconocidas pertenecientes al grupo delictivo organizado descrito, realizaron por medio de un artificio informático una transferencia de 1.885'70 euros de la cuenta corriente de D. Marco Antonio NUM003 de la entidad BBVA a la cuenta NUM002 del BBVA que había abierto D. Luis , el cual también recibió ese mismo día otra transferencia de 1.170 euros que no es objeto de enjuiciamiento en el presente juicio.

D. Luis esa misma mañana retiró de su cuenta corriente de los 1.885'75 euros que había recibido de la cuenta de D. Marco Antonio 1.635 euros quedándose con ánimo de enriquecimiento ilícito con 250 euros de su comisión y envió esos 1.635 euros por al tal Zulima en la República Checa.

D. Luis no ha querido plantearse porqué la empresa HUSQVORNA LTD no puede cobrar directamente a sus clientes en España.

D. Luis no ha querido plantearse porqué no le puede mandar directamente a HUSQVORNA LTD por transferencia el dinero que recibe de dichos clientes, sino que tiene que mandarlo por medio de Wester Union.

D. Luis no sabía porqué concepto concreto estaba recibiendo 1.885 euros en su cuenta corriente.

El BBVA ha restituido íntegramente la cantidad detraída a D. Marco Antonio .'

Y en el FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Luis como cooperador necesario responsable de un delito de estafa informática previsto y penado en los art. 248.2º A y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad BBVA en la cantidad de 1.886'79 euros cantidad a la que habrá que habrá que aplicar el interés legal del art. 576 LEC y costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de D. Luis , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y demás partes oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 18 de abril de 2013 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña María José García Galán San Miguel, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de 23 de agosto de 2012, dictada en el procedimiento abreviado 51/2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe , se presentó recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Bermejo González, actuando en nombre y representación de don Luis . Tras mostrar su desacuerdo con el relato de hechos probados de la sentencia, se basó, en síntesis, en los siguientes motivos:

El primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Alega que no se ha acreditado ni la manipulación informática o artificio semejante, ni tampoco que participara el recurrente en dicha conducta tipificada, ya que no fueron examinados los ordenadores del imputado y del perjudicado, sin poder constatar si tenían un virus, un troyano..., por lo que la falta de actividad probatoria no puede ir en contra del imputado. Alega que la supuesta transferencia inconsentida no es suficiente, siendo necesaria la manipulación o artificio informático para que podamos hablar de estafa informática.

El segundo motivo esgrimido es el de ausencia de dolo, con la consecuente infracción del principio de tipicidad, así como de la jurisprudencia aplicable al caso. Se basa en que en ningún momento tuvo conciencia de actuar ilícitamente, ni tenía razones para pensarlo. Sobre el origen del dinero, creyó lo que le dijeron: que la empresa que le contrataba necesitaba a un español con cuenta bancaria española para generar confianza a sus clientes españoles. No le extraño tener que remitir el dinero por Wester Union, por estar ubicada en la oficina de Correos y tratarse de una institución legal y ser la contratante una empresa extranjera. La retribución que le ofrecían no le pareció desproporcionada en razón al trabajo que habría de realizar tras el periodo de prueba, teniendo en cuenta el precio del arte y antigüedades. Prueba de que no tenía razones para sospechar que lo realizado era ilícito, es el haber abierto la cuenta en la misma oficina bancaria en la que su padre era cliente y que no se marchó el día en que al ir a sacar dinero no le funcionó la libreta permaneciendo en el lugar hasta la llegada de la Policía. Por todo ello entiende de aplicación la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 5ª núm. 74/2012, de 29 de junio que absolvió a los acusados por las dudas de su actuar de forma dolosa.

El tercer motivo es la denuncia por infracción de ley al no ser cooperador necesario. Se basa en que cuando interviene el delito ya se ha cometido

SEGUNDO.-Comenzando por el primero de los motivos anteriormente expuestos por vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse acreditado ni la manipulación informática ni artificio semejante, ni tampoco que participara el recurrente en dicha conducta tipificada, no puede estimarse.

En efecto, hay que comenzar indicando que por la defensa no se cuestionó que el dinero procediera de la cuenta del denunciante y que se tratase de una transferencia no autorizada, ordenada a través de una intromisión informática, sino que la razón de su defensa fue la alegación de ignorar tal circunstancia. Así, en el interrogatorio en el plenario, el acusado manifestó que no sospechó origen ilícito del dinero y fue al banco a pedirles disculpas, sin afirmar en ningún momento que pudo ser lícito. Y pese a que no pareció controvertirse el modo ilegítimo de obtener la transferencia en el juicio; se practicó prueba suficiente en el plenario. Así el perjudicado, don Marco Antonio , declaró que no realizó ninguna transferencia, que no sabe quién lo hizo ni a qué cuenta lo hizo, desconociendo cómo pudieron conseguir sus claves. Prueba suficiente a los fines de considerar que tal transferencia inconsentida tuvo que hacerse por un tercero mediante la utilización de injerencia informática, es el de no haberse autorizado por el perjudicado, por lo que se considera suficientemente probada la estafa informática.

Sobre la participación del imputado, debemos tener en cuenta que en el delito previsto y penado en el Art. 248.2 CP no se castiga únicamente el valerse de una manipulación informática o artificio semejante, sino también, como elemento finalista de la acción, que con ello 'consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'. En otro caso nos encontraríamos con el llamado allanamiento informático, recientemente tipificado en el art. 197.3 CP , en la LO 5/2010, que no precisa resultado alguno. En este caso el delito se consumó gracias a apertura de la cuenta por parte del hoy recurrente posibilitando transferir el dinero ilegítimamente sustraído y se agotó el delito con la remisión del dinero al extranjero cumpliendo las órdenes recibidas a través de Wester Union, con el máximo anonimato para garantizar la indemnidad de los otros partícipes. No cabe duda de que la acción, objetivamente considerada, no pudo llevarse a cabo sin la necesaria colaboración del recurrente.

Al efecto resulta de aplicación al sentencia del Tribunal Supremo núm. 556/2009 de 16 marzo , que en un supuesto que presenta analogía con el que ahora examinamos: 'Sostiene el recurso que Ángeles no puede ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla. Y concluye que lo que describe la Audiencia es un supuesto de receptación, por el que Ángeles no ha sido acusada, de modo que procede la absolución./ Mas aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Ángeles que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante. Véanse la sentencia del 23/7/2004 y las anteriores que cita, TS .'

Por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso referido a la falta de concurrencia del dolo, referido al conocimiento del origen ilícito de las cantidades de dinero, tampoco puede apreciarse. La jurisprudencia en este tipo penal, no requiere sino un conocimiento de tipo práctico, del que se tiene por razón de la experiencia y que permite representarse algo como lo más probable, en una situación dada, tener conciencia de la anormalidad de la operación y la razonable inferencia de que proceden de un delito, siendo generalmente admitido que puede cometerse por imprudencia grave, esto es, por ignorancia deliberada sobre el origen de las cantidades de dinero, posibilitando que la estafa informática encuentre una vía idónea para que su legítimo propietario no lo recupere.

Sobre la concurrencia de tal elemento en el presente supuesto, debemos recordar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En este caso, no cabe apreciar, como alega el recurrente, que la prueba fuera indebidamente valorada cuando llega a la conclusión de que el acusado no ha querido plantearse las extrañas circunstancias del encargo y a pesar de ello participa en el delito. Don Luis , nació el NUM001 de 1.979, por lo que a fecha de la transferencia -21 de diciembre de 2009-, había cumplido treinta años, había trabajado en un laboratorio farmacéutico de la localidad de Alcalá de Henares y alegó ser visitador médico en la zona de Castellón y Provincia, había reconocido tener a su nombre cuentas en Bancaja, en La Caixa, acreditaba posee conocimientos informáticos pues tuvo contacto con los otros partícipes a través de una página de Internet; que pudo conocer que el dinero lo recibía de una cuenta española y que lo que le pedían -y realizó-, era la remisión al extranjero, a nombre de persona distinta de la supuesta empresa que le habría contratado; que la retribución para el trabajo realizado, como bien analiza la sentencia, parece desproporcionada; el supuesto contrato según el cual le atribuirían en el futuro otras responsabilidades nada indica sobre el objeto del mismo, limitándose a encomendar la gestión de cobro en la forma referida...etc.

En definitiva la valoración de la prueba personal, cuando considera que concurre el elemento subjetivo, en este caso no parece arbitraria, ni irrazonable y que se razona en la Sentencia de forma suficiente la convicción de que en este caso concurre, por lo que este motivo también debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer motivo, por infracción de ley, al no ser cooperador necesario, se basa en que cuando interviene el delito, éste ya se ha cometido. No puede tampoco prosperar, por cuanto de la lectura del tipo penal, 248.2 CP, el tipo se consuma gracias a la apertura de la cuenta en BBVA por parte del recurrente, posibilitando la transferencia bancaria ilegítima, y se agota cuando el acusado extrae el dinero de su cuenta y lo remite a través de Wester Union, imposibilitando su recuperación.

Debemos recordar al efecto, que ya esta Sección de la Audiencia Provincial, en la Sentencia núm. 43/2009 de 22 enero, en un supuesto análogo, dijimos: 'Sobre la responsabilidad del recurrente, éste forma parte del entramado, y su responsabilidad deriva de su actuación como cooperador necesario. Es un elemento más dentro del engranaje, sin su cooperación no se podría haber llevado a cabo el hecho delictivo, esta consistía en abrir una cuenta bancaria en la que recibir los fondos ilegalmente transferidos, para sacarlos de la cuenta y remitirlos al extranjero cobrando un porcentaje de la cantidad. Alega el recurrente que ignoraba realmente el entramado, pero de ser cierto lo que expone, su posición es de 'ignorancia deliberada', lo que le hace igualmente punible, teniendo en cuenta que es persona instruida, que opera regularmente en internet'.

QUINTO.-No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 en el juicio oral número 51/2012,el Juzgado de lo Penal 5 de Getafe que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.