Sentencia Penal Nº 210/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 70/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29ª

ROLLO: RP 70/13

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de MÓSTOLES.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 453/2009

SENTENCIA Nº 210/2013

ILMOS. SRES.

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCÍA (Ponente)

Magistrados:

D. JOSE ANTONIO ALONSO SUAREZ

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

Madrid, a 28 de Junio de 2013

VISTO, por esta Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento Abreviado n453/2009 , procedente del Juzgado de lo Penal nº2 de Móstoles y seguida por delito de impago de pensiones contra, Ezequias , en virtud del recurso de apelación , que autoriza la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto por el referido acusado contra la sentencia dictada por el magistrado juez del indicado Juzgado el 30 de diciembre de 2010 . Ha sido parte el apelante D. Ezequias y como apelados el Ministerio Fiscal y Estefanía , ponente la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, dictó con fecha 30 de diciembre de 2010 sentencia en la que se recogen como

HECHOS PROBADOS los siguientes:

'En el día 25 de septiembre de 2003 el juzgado de primera instancia e instrucción núm. 1 de Navalcarnero dictó sentencia, en sus autos núm. 99/2003, sobre divorcio contencioso, en la que se hace mención a un convenio regulador que se había incorporado a sentencia anterior, de separación de mutuo acuerdo, del mismo juzgado, y en la línea de este, se dispuso, en el fallo, para las partes, que no eran otras que la aquí acusadora particular Estefanía y el aquí acusado Ezequias , que, a favor de la hija menor común, Regina , nacida el NUM000 de 1999, el citado acusado haría entrega de la cantidad de 360,61 euros en cada mes, en adelante, sin perjuicio de actuación conforme al índice de precios al Consumo, ya a partir de 2004. Dicha sentencia ganó firmeza al no ser recurrida, tras ser notificada con regularidad, en tiempo y forma. '

Y como FALLOes del tenor literal siguiente:

' A)Que debo condenar y condeno a Ezequias , con D.N.I, núm. NUM001 , como autor responsable criminal de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art 227.1 del Código Penal , arriba definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de un año, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B)En el ámbito de la responsabilidad civil, le debo condenar y le condeno, al acusado Ezequias , a que pague a su hija menor de edad, Regina , nacida el NUM000 de 1999, la suma que se determinare en ejecución de la presente sentencia, comenzando por el mes de septiembre de 2003, a razón de 360,61 euros, sobre la base de la sentencia de divorcio de fecha 25 de septiembre de 2003, del juzgado de primera instancia número 1 de Navalcarnero , afectante al aquí acusado y a la acusadora particular, a la que se le aplicarán todas las actuaciones, y hasta la mensualidad de junio de 2009, incluida, y sin perjuicio de considerar cualquier cantidad entregada en concepto de alimentos para dicha menor por ese periodo, con el fin de evitar duplicidad en el pago.

Con todo ese cómputo se formará una cantidad principal, y sobre ella se aplicarán los intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los que también debo condenar, y condeno, al mencionado acusado.

C)Asimismo debo condenar y condeno al citado acusado, en fin, al pago de las costas generadas por el presente procedimiento, en las que quedan incluidas las de la acusación particular. '

SEGUNDO.-.-La parte apelante alega como primer motivo de impugnación infracción de precepto constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el error sustancial en la valoración de la prueba por parte del juzgado de lauco, en aplicación indebida del art 227 del Código Penal ; Segunda vulneración del art 24.1 de la Constitución Española por conculcación del art 131 del Código Penal en cuanto a la prescripción del delito en lo referente a los años 2003,2004, 2005, 2006 y 2007 que a pesar de ser alegado, nada se dice en la sentencia hoy apelada, teniendo en cuenta además de que se trata de una cuestión de orden publico debiendo ser estimada, incluso, para el caso de no ser invocada por ninguna de las partes del procedimiento; Tercero vulneración del art 24.1 de la Constitución Española por conculcación, en cuanto que no se da contestación en la sentencia apelada la solicitud de aplicación subsidiaria la absolución de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del actual art 21.6 Código Penal en cuanto atenuante y dilaciones indebidas en su modalidad de atenuante muy cualificada del art 66.2 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal y la parte apelada solicitaron la confirmación de la resolución impugnada

Se aceptan los que como tal declara la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO:El primer motivo de recurso cuestiona la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada. Esta construye su relato de hechos probados a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, declaración de la denunciante, del acusado y documental, prueba que ha sido valorada por el Juez sentenciador desde la independencia e imparcialidad que le corresponden, y nadie cuestiona, y la posición de privilegio que para ello ostenta en virtud de la mediación procesal. Las conclusiones así alcanzadas solo podrían ser objeto de revisión en esta alzada en el caso de que las mismas se considerasen ilógica, arbitrarias o irregulares, lo que no ocurre en el presente caso.

El recurso cuestiona el relato de hechos probados en primer lugar porque entiende que no se ajusta a la realidad cuando declara que se produjo un impago de la pensión de alimentos a la que el hoy apelante venia obligado, a partir del momento que se dicta la sentencia de divorcio el 25 de septiembre de 2003 . Y ello porque existía un procedimiento de ejecución forzosa de procesos de familia, en concreto el núm. 66/2003 en el curso del cual se acordó el embargo de sus bienes. En definitiva entiende que ese embargo equivale al cumplimiento voluntario de la prestación. Esta pretensión no puede prosperar. Como primera premisa, se acude precisamente al embargo en los supuestos de falta de cumplimiento voluntario por parte del condenado. Pero es que además, examinada la documentación que obra incorporada a la causa, se comprueba que ese proceso de ejecución se inicio para la ejecución forzosa, no de la sentencia de divorcio, de la que trae causa el incumpliendo que nos ocupa, sino de la anterior sentencia de separación, de fecha 23 de noviembre de 2001 . Así se recoge en el documento incorporado al folio 126 de las actuaciones. Tanto es así, que el despacho de ejecución se produce el 20 de febrero de 2003, es decir antes de que se dictara la sentencia de divorcio.

Ciertamente con posterioridad se pidió una ampliación de ejecución que se acordó el 8 de noviembre de 2005. No consta exactamente si esta ampliación del despacho de ejecución llego a concretarse en alguna retención de haberes al acusado. No consta en las actuaciones cuanto se le llego a embargar, pero de la declaración tanto del acusado como de la denunciante se deduce que ese embargo que comenzó en el año 2004, se extendió hasta aproximadamente marzo o abril del 2006. La cifra de lo embargado puede tener trascendencia en orden a la determinación de la responsabilidad civil, pero en ningún caso puede entenderse como cumplimiento voluntario. Sino todo lo contrario, precisamente la falta del mismo es presupuesto de esta acción ejecutiva.

Continua señalando el recurso que el acusado no actuó con voluntad de incumplir su obligación de pago, sino que sostiene no pudo hacerlo ya que la denunciante canceló la cuenta que había sido fijada para que efectuara los ingresos. Esa cuenta fue cancelada por Estefanía en marzo de 2006, y la misma explicó en el acto del juicio porque lo hizo, para evitar los gastos que el mantenimiento de la misma le estaba provocando, cuando permanecía absolutamente inactiva porque el acusado no efectuó hasta ese momento ingreso alguno en la cuenta. No olvidemos que habían trascurrido más de dos años desde que se dictó la sentencia de divorcio. Este extremo es valorado por la sentencia de instancia, y en esta alzada se comparte su criterio. El hecho de que se hubiera cancelado esa cuenta en ningún caso ha de entenderse como un obstáculo para el cumplimiento de la obligación que al acusado incumbía, quien, de haber tenido intención de pagar, aun cuando la cuenta estuviera cancelada, tenía posibilidades de haberlo hecho, sin ir más lejos acudiendo al propio juzgado a consignar.

Continua el recurso señalando que con fecha 17 de julio de 2009, el acusado consigno en el juzgado 9.000 euros a cuenta de la suma que adeudaba en concepto de alimentos. Y dice que acudió a esa consignación ante la imposibilidad material de poder efectuar el ingreso en la cuenta bancaria de la denunciante. Esta alegación en ningún caso permite cuestionar la valoración que la sentencia realiza en cuanto a la voluntad de impago por parte del acusado. Cuando realizo esa consignación, en julio del año 2009, incluso ya se había formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en esta causa. De otro lado, no podernos olvidar que la sentencia de divorcio es del año 2003, que se tuvo que acudir a la vía de apremio para reclamar las sumas a las que estaba obligado ya en virtud de una sentencia anterior, y que el embargo de sus bienes cesó en marzo o abril del año 2006, es decir tres años antes de que efectuara la consignación del dinero. Todo ello solo permite sustentar de manera razonable la conclusión de que el acusado, de manera consciente, se mostró renuente al cumplimiento de la obligación alimenticia a la que venía obligado por sentencia.

Por otro lado, queda clara constancia de que se produjo un incumplimiento por periodos de tiempo que superan con creces los que configuran tipo previsto en el art 227 del Código Penal . Al respecto señala el recurso que la sentencia no concreta que periodos pagó y cuáles no. No concreta porque deja claro que en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre del año 2003, fecha de la sentencia de divorcio, hasta junio de 2009, no hizo pago de las mensualidad, ni en todo ni en parte. Así ha quedado constatado a partir de la prueba practicada pues, como ya se ha dicho, el que se le embargaran parte de sus haberes, no es más que una ejecución forzosa surgida precisamente de la falta de cumplimiento voluntario; y la consignación que efectuó, lo es con posterioridad al periodo analizado.

Evidentemente las cantidades que se le han detraído a través de los embargos, y las que el acusado ha abonado a través de esa consignación, podrán computarse de cara, como ya se ha dicho, a la determinación de la responsabilidad civil, en los términos que la propia sentencia acuerda, ahora bien en ningún caso inciden en la tipicidad del comportamiento. Por ello en esta alzada se comparte el proceso valorativo que sustenta la resolución impugnada, en cuanto que es fruto de una valoración probatoria que se acomoda a criterios lógicos y razonables, que se va a respetar, y con ella el relato de hechos probados que sustenta la resolución impugnada. Igualmente se considera ajustada a derecho la calificación jurídica que de estos hechos probados se hace, y ello porque concurren tanto los presupuestos objetivos como subjetivos del artículo 227 del Código Penal con arreglo al cual el acusado viene condenado. Se produjeron periodos de impago muy superiores a los que prevé el citado precepto, y precisamente ese impago tan prolongado, cuando además, tal y como razona la sentencia apelada, el acusado tenía posibilidades de atender los pagos, evidencia un propósito renuente al cumplimiento de la obligación de alimentos para con su hija menor que la sentencia de divorcio le impuso. Por ello el primer motivo de recurso se va a desestimar.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia el que la sentencia no se haya pronunciado sobre la pretensión deducida por la parte en relación a la prescripción del delito por el que el acusado viene condenado, en lo que se refiere a los impagos producidos entre 2003 y 2007. Efectivamente la sentencia no hace ninguna alusión a este extremo. Examinadas las actuaciones y visto el DVD que documenta el juicio se comprueba que ni en sus conclusiones provisiones, ni al elevar estas a definitivas, la defensa del acusado hizo alusión a una eventual prescripción del delito. Tampoco planteo este extremo en el trámite de cuestiones previas. Estos son los momentos procesales en los que debería haber introducido tal pretensión. Ahora bien, aun cuando entendiéramos que lo planteo en forma, la falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia, implica un supuesto de incongruencia omisiva . Lo mismo ocurre en relación a la cuestión planteada en el último motivo de recurso, en cuanto que se denuncia el que no se ha pronunciado la sentencia en relación a la petición de estimación de una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada que fue solicitada por la defensa. En este caso, visto el DVD que documenta el juicio se comprueba que precisamente al elevar las conclusiones definitivas, se introdujo una modificación incorporando esta petición. En cualquier caso, la incongruencia omisiva es un defecto que no puede ser solucionado por vía de la apelación. Y ello porque supondría en definitiva un pronunciamiento ex novó se comparece mal con el carácter revisorio que la apelación le corresponde. El único remedio en derecho a ese defecto, una vez que se plantea en la apelación, sería declarar la nulidad de la resolución impugnada, pretensión que en todo caso debe ser solicitada por la parte y nunca apreciada de oficio por el Tribunal, en atención a lo dispuesto en el último párrafo del art 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En este caso, la parte recurrente no solicita la nulidad de la sentencia. Pero es que es más, ni siquiera aunque la hubiera pedido en esta alzada podría prosperar su pretensión. Aplicando la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, mantenida entre otras en la sentencia 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 24 de noviembre , 686/2012 de 18 de septiembre ó 745/2012 de 4 de octubre , todas las cuales son mencionadas en la sentencia 1444/2013 de 28 de febrero , la nulidad que se fundamenta en este motivo no puede prosperar, cuando la parte no ha utilizado todos los medios que a su alcance pone el ordenamiento jurídico para obtener la subsanación del defecto, sin necesidad de llegar a la apelación. En concreto la petición de complemento de sentencia prevista en el art 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que prevé expresamente como presupuesto de su aplicación la existencia de sentencias que hayan omitido manifiestamente pronunciamiento relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Siendo así, la pretensión que ahora se deduce no puede prosperar. No puede denunciar indefensión, quien no ha utilizado todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para enervar la misma.

En atención a ello, esta Sala no puede pronunciarse en relación a la circunstancia de atenuación que reivindicada, cuando la parte no ha utilizado todos los medios a su alcance para subsanar el silencio de la sentencia al respecto, no pudiendo este tribunal de apelación resolver la cuestión ex novo.

Aun cuando la misma conclusión habría de extraerse en relación a la alegada prescripción, en este caso se aprecia un elemento diferenciador en relación al atenuante. Y este es que la prescripción, según reiterada jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con las circunstancias de atenuación, es cuestión de orden público, y puede y debe ser apreciada incluso de oficio en cualquier momento del proceso en el que se constate las bases sobre las que se asienta.

En relación a la prescripción argumenta el recurso que desde el 25 de Septiembre de 2003, fecha en la que se dicta la sentencia de divorcio, hasta que se interpone querella criminal que da lugar a la incoación de la causa en abril del 2007, han trascurrido cuatro años, tratándose de un delito castigado con pena menos grave, el mismo debería entenderse prescrito, por aplicación de la legislación anterior a la reforma operada por la Ley 5/2010, más favorables, y en consecuencia retroactivamente aplicable.

Sin embargo, la pretensión del apelante no puede prosperar. Nos encontramos ante un impago continuado desde el 23 de septiembre de 2003 hasta el mes de junio de 2009. El delito previsto en el art 227 del Código Penal , como ya ha dicho con anterioridad esta sección, entre otras sentencia 91/2012 dictada en el rollo apelación 11/2012, el 1 de marzo de 2012 ( ponente Dª LOURDES CASADO LÓPEZ), es un delito permanente de tracto sucesivo, y así lo definió la reunión de Magistrado de las Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2007. Con arreglo a tal consideración, le es aplicado el art 132 del Código Penal , en atención al cual la prescripción se computa desde que se elimine la situación ilícita.

Por tanto habiendo quedado probado que desde que nació la obligación de pagar, el recurrente incumplió la misma, resulta obvio que el delito prolongado en el tiempo no ha prescripto, toda vez que la situación ilícita se mantuvo hasta junio del año 2009, incluso después de haberse iniciado las actuaciones penales. En atención a ello es evidente que la responsabilidad penal en la que ha incurrido el acusado no puede considerarse extinguida por prescripción del delito.

En atención a todo lo expuesto, el recurso se va a desestimar en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición al apelante.

VISTOSlos artículos citados y demás de general de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Ezequias , que ha estado representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Luisa Novillo García y defendido por el letrado D. Jesús Gil de Paredes , contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles de 30 de diciembre de 2010 , confirmamos la misma en todos sus extremos y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 23/07/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.