Sentencia Penal Nº 210/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3767/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCION SÉPTIMA.
ROLLO Nº 3767/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1
ASUNTO PENAL Nº 169/13
S E N T E N C I A Nº 210/15
MAGISTRADOS:
D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, presidente
D. JUAN ROMEO LAGUNA.
Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN
Dª ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, ponente
En la ciudad de Sevilla a 8 de mayo de 2015.
La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 16 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla dictó sentencia con la siguiente declaración de hechos probados : '1. Argimiro y Rocío adquirieron por contrato privado de 19 de febrero de 2002 una parte de la finca radicada en el polígono NUM000 , parcela diseminada con registro catastral NUM001 , en el término de El Arahal. La finca, consecuencia de una anterior parcelación irregular en suelo rústico por la que se crearon hasta 22 subparcelas similares, fue después subdividida irregularmente por Argimiro y Rocío mediante venta a terceros de la mitad, de modo que en el año 2008 eran dueños de unos 500 m2 de terreno.

2. La finca se sitúa en suelo clasificado como no urbanizable común por las normas subsidiarias municipales de esa localidad vigentes en el momento de los hechos.

3. Sin pedir siquiera licencia al Ayuntamiento y conscientes de la imposibilidad de construir, a 14 de octubre de 2008 Argimiro y Rocío estaban edificando una vivienda de ladrillo de unos 100 m2 con porche, una solera de hormigón de 36 m2 para construir una piscina y unos boxes de 18 m2; además, habían alzado ya un cuarto de fábrica de 8 m2.

4. La edificación y demás construcciones no son autorizables o legalizables conforme al planeamiento municipal, por no estar permitido en esa clase de suelo ese uso no agropecuario, ni construcción de vivienda por debajo de la unidad mínima de cultivo (25.000 m2 en la localidad), y por existir riesgo de formación de núcleo de población.

5. Se ha valorado pericialmente el coste de reposición de la finca a su estado original, en lo que afecta a las construcciones mencionadas, en 9.150 euros. Las construcciones fueron precintadas en virtud de resolución judicial de 7 de julio de 2009.

6. No ha quedado acreditado que la obra realizada por Argimiro y Rocío sea susceptible de legalización, conforme al Decreto 2/2012, de 10 de enero, publicado en el BOJA del 30 de enero de 2012, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Orden de 5 de marzo de 2012, por la que se anuncia la normativa directora que desarrolla los arts. 4 y 5 del referido Decreto .' El fallo de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: ' 1. Se condena a don Argimiro , como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art.

319.2 º y 3º CP , a una pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a otra pena de 12 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros; y a otra pena de 2 años de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción; y al pago de la mitad de las costas.

2. Se condena a doña Rocío , como autora de un delito contra la ordenación del territorio del art.

319.2 º y 3º CP , a una pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a otra pena de 12 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros; y a otra pena de 2 años de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción; y al pago de la mitad de las costas.

3. Se condena a don Argimiro y a doña Rocío a la demolición de las obras efectuadas, con restauración del suelo a su estado original.'

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por Dª Rocío y D. Argimiro recurso de apelación fundamentado en los motivos que luego se dirán, que ha sido impugnado por el Ministerio fiscal.



TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO.

Tras la oportuna deliberación la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y que como han sido transcritos anteriormente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren Dª Rocío y D. Argimiro la sentencia de la primera instancia que les condenó como autores de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , invocando como único motivo se deje sin efecto la demolición de lo construido establecida en la sentencia impugnada.

Conforme al artículo 319.3 del Código Penal ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Como con acierto recoge el MF en su recurso, fue criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla el de no considerar procedente el acuerdo de demolición en los supuestos (en esencia y siempre en función de las circunstancias concretas de cada caso) de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas en suelo no urbanizable rural sin especial protección con posibilidades de legalización o regularización. Criterio, que como no puede ser de otro modo, vino a ser matizado desde que la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión en las sentencias de 21-6-2012 (nº 529/2012 ) y de 22-5-2013 (nº 443/2013 ), habiendo esta Sección estudiado el tema, de nuevo ahora planteado, en la también mencionada sentencia de 15 de octubre de 2013 dictada en el Rollo 1746/13 en la que se establecía: '... en un claro afán de demarcar el alcance del tan controvertido apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , esta repetida doctrina jurisprudencial interpreta dicha norma de la siguiente manera: 1) la demolición de lo edificado o construido no es una sanción o pena accesoria (' no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal '). Tampoco es -aclaran- responsabilidad civil derivada del delito 'dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario ', interpretándose que 'se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística', 'una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito ' (criterio ya apuntando en anteriores sentencias).

Expresamente declaran ambas sentencias que, 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

2) si bien no es de aplicación mecánica o automática, en caso de condena la regla general será la demolición por ser 'del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado'.

3) no obstante admite posibles excepciones fuera de las cuales jugará esa regla general.

Estas excepciones son: a) ' las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa ', y b) ' aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.' 4) como se desprende de lo dicho en el apartado 1), al socaire de la naturaleza peculiar de la demolición, ambas sentencias dejan la puerta abierta a la posibilidad de suspender o dejar sin efecto la ejecución de la demolición 'si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria '.



SEGUNDO.- El supuesto enjuiciado, en modo alguno encajaría en la excepción que pretende, por cuanto entendemos que exige que la regularización de la construcción haya operado a través de la aprobación del correspondiente plan urbanístico o de la aprobación de su revisión o modificación, en palabras de las sentencias del Tribunal Supremo antes analizada, ' ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción'.

Y así resulta que, conforme a la documentación que obra en autos, y a las propias alegaciones del apelante, que trascribimos literalmente' el Exmo Ayuntamiento de Arahal, en sesión ordinaria celebrada el 26 de marzo de 2015, ha acordado la aprobación provisional de la modificación del avance de Planeamiento para la delimitación de asentamientos urbanísticos en suelo no urbanizable del término municipal de Arahal', añadiendo que 'con motivo de la referida aprobación, el pago Villa de los Caquis-Las Jaretas, no ha sido incorporado como Asentamiento Urbanístico en el nuevo PGOU de Arahal'. A pesar de ello, el apelante funda su pretensión en la posibilidad de que la declaración de asimilado a fuera de ordenación puede aun obtenerse, para lo cual sería solo necesario el reconocimiento del ayuntamiento de la localidad calificando el procedimiento relativamente rápido que es de exclusiva competencia del Ayuntamiento.

A pesar de lo anterior, que se revela como una mera probabilidad, lo cierto es que no ha tenido lugar la efectiva regularización de lo construido, y por ello mantiene el suelo afectado la misma calificación de no urbanizable, de lo que resulta que no es apreciable la segunda de las excepciones admisibles según la jurisprudencia comentada y por ello el recurso ha de ser desestimado confirmándose la demolición que constituye el único objeto del recurso pues ante la imposibilidad de atender a las excepciones se impone el criterio formulado por la jurisprudencia analizada.

Antes de concluir conviene matizar que esta decisión de acordar la demolición, que adoptamos en acatamiento de lo que es ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en respeto a la garantía de seguridad jurídica que persigue su finalidad unificadora de doctrina), podría resultar, en su caso, compatible con la posibilidad de dejarla sin efecto o suspenderla a que aluden las tan citadas sentencias del Tribunal Supremo, de avanzarse en el procedimiento de regularización de las viviendas ubicadas en La Casetilla del Carmen, entre ellas la del condenado. Posibilidad de suspensión 'hasta tanto finalice el proceso de regularización'.



TERCERO.- Se impone, pues, la revocación de la sentencia impugnada y la declaración de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Rocío y D. Argimiro contra la sentencia de 16 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla en los autos del Asunto Penal 169/13 que se confirma, y declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.