Sentencia Penal Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1322/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA LGP

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0023892

Procedimiento sumario ordinario 1322/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2/2015

Rollo nº 1322/2015

Sumario 2/2015

Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero

S E N T E N C I A Nº 210 /2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. Francisco David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a veintidos de abril de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público ante la Sección 16º de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo 1322/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Navalcarnero, seguida por supuestos DELITOS DE ASESINATO, ROBO CON VIOLENCIA e INTIMIDACIÓN y DETENCIÓN ILEGAL contra el procesado Jose Augusto con NIE NUM000 , nacido en Marruecos el día NUM001 de 1980, hijo de Benjamín y de Raquel , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, haciendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 2 al 4 de diciembre de 2013 y privado actualmente de libertad desde el 25 de marzo de 2014 ,y contra el procesado Herminio con NIE NUM002 , nacido en Marruecos el día NUM001 de 1980, hijo de Virgilio y de Felisa , con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por delito de robo con violencia en Sentencia firme de 19 de mayo de 2009 a una pena de un año de prisión en causa del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid Procedimiento Abreviado 43/2007 y que le fue suspendida por el Juzgado de lo Penal 28 (Ejecutorias) mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2011 por tiempo de tres años, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional. Representado el primer procesado por la Procuradora Sra. del Barrio Barrios y defendido por el Letrado Sr. Sanguino Bunse y el segundo procesado por la Procuradora Sra. García Bardón y defendido por el Letrado Sr. García Guerrero. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL representando por Dña. Marta García de la Concha Álvarez, y la acusación particular que ejerce Dña. Virtudes representada por el Procurador Sr. Piña Ramírez. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito consumado de ASESINATO con alevosía previsto y penado en el articulo 139.1.1ª del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, un delito de DETENCIÓN ILEGAL previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal previsto en su redacción anterior a la reforma 1/2015 de 30 de marzo y reputando responsables de los mismos a los procesados Jose Augusto Y Herminio concurriendo en ambos la circunstancia agravante de uso de disfraz prevista en el artículo 22.2º del Código Penal y en el procesado Herminio la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 respecto de delito de robo con violencia e intimidación, solicitó para el procesado Jose Augusto la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN por el DELITO DE ASESINATO, CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, y la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, y para el procesado Herminio la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, y la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL. Solicitó en todos los casos de la primera de las penas de prisión la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA, y en las dos últimas penas privativas de libertad la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y COSTAS POR MITAD.

El Ministerio Fiscal solicitó que los procesados de forma conjunta y solidaria indemnizaran a Virtudes la cantidad de 172, 552, 8 euros más los intereses legales por los daños morales ocasionados por el fallecimiento de su esposo, y en la cantidad de 888 euros por el dinero y objetos sustraídos. Igualmente, indemnizaran a cada uno de los hijos del fallecido en 19172,52 euros más los intereses legales por los daños morales ocasionados por la muerte de su padre.

SEGUNDO.- La acusación particular que ejerce Dña. Virtudes en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ASESINATO CONSUMADO con alevosía y ensañamiento previsto y penado en el artículo 139.1 y 3 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA en casa habitada y con uso de arma, previsto y penado en el artículo 237 , 241.1 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, y un DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, y reputando responsable en concepto de autor del delito de asesinato al procesado Jose Augusto , y a éste junto con el otro procesado Herminio de los delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma en casa habitada, y del delito de detención ilegal, con la concurrencia en ambos de la agravante de disfraz del artículo 22.2, agravante de alevosía prevista en el artículo 22.1 y la agravante de ensañamiento, y con la concurrencia en el procesado Herminio de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal en relación con el delito de robo con violencia, solicitó las penas de VEINTIDÓS AÑOS DE PRISIÓN para el procesado Jose Augusto por el DELITO DE ASESINATO, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, Y SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL para cada uno de los dos procesados con la accesoria, respecto de los delitos de robo con violencia y detención ilegal para cada uno de ellos de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas por parte de ambos.

Solicitó que los procesados indemnizaran de forma conjunta y solidaria a Dña. Virtudes en la cantidad de 230000 mil euros más los intereses legales, así como en la cantidad de 30562 a cada uno de los hijos de la víctima más los intereses legales. Igualmente y de forma conjunta y solidaria a Virtudes en la cantidad de 1000 euros.

TERCERO.- La defensa del procesado Herminio en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral consideró que su defendido no había cometido delito alguno y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO. - La defensa del procesado Jose Augusto en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral consideró que su defendido no había cometido delito alguno y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente a la absolución calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal a castigar con la pena de seis meses de prisión con la concurrencia de la circunstancia de colaboración; un delito de robo a la pena de un año de prisión con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante anteriormente señalada; y un delito de detención ilegal a la pena de dos años de prisión con la concurrencia de la misma circunstancia modificativa de la responsabilidad.

PRIMERO.- El procesado Jose Augusto , nacido en Marruecos, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de otros dos individuos, con el propósito de apoderarse de lo que de valor hubiera, accedieron durante la madrugada del día 14 de mayo de 2012 a la vivienda de dos plantas sita en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de Villa del Prado (Madrid), en la que residían D. Octavio y Dña. Virtudes , de 81 y 78 años respectivamente en ese momento, los cuales dormían en el interior de su habitación situada en la planta baja. Una vez dentro todos, encapuchados para impedir su reconocimiento, el procesado Jose Augusto , que era vecino del propio pueblo, se dirigió hacía el lugar de la cama que ocupaba D. Octavio al que ató los pies con cinta adhesiva marrón de embalaje y cuerda verde de nylon, y las manos únicamente con dicha cuerda.

Otro de los asaltantes llevaba a cabo la misma actuación con Dña. Virtudes , a la que ató los pies con la misma cuerda y las manos con la referida cinta adhesiva mientras ella permanecía todavía dormida, comenzando a pellizcarle la cara para despertarla a la que vez que le decía que quería dinero, momento en que la víctima, al escuchar el fuerte sonido que hacía su marido por su dificultad para respirar, recriminó su actuación a los asaltantes, ante lo cual, el individuo que se encontraba próximo a ella procedió a amordazarle con cinta adhesiva tapándole la boca para que no gritara.

El procesado Jose Augusto ya había amordazado previamente a D. Octavio con la misma cinta, presionando fuertemente la zona hasta cubrirle completamente la boca y taparle casi por completo los orificios nasales, de tal forma que le hizo prácticamente imposible la respiración.

El asaltante que había atado a Dña. Virtudes la echó al suelo, y ella escuchó como a su marido le tiraban también por el lado de la cama que él ocupaba, y a continuación, tanto el procesado Jose Augusto como sus acompañantes salieron del dormitorio para registrar la vivienda en busca de dinero y objetos de valor dejando a las víctimas dentro del mismo, momento en que Dña. Virtudes aprovechó para intentar quitarse la inmovilización, consiguiendo deshacerse únicamente de la cuerda que ataba sus pies y salir al exterior de la vivienda sin que sus asaltantes se apercibieran. Con las manos atadas y la mordaza todavía puesta caminó hasta solicitar ayuda de los empleados de un camión del servicio de limpieza que encontró en las proximidades de la plaza del pueblo, a unos trescientos metros de su domicilio, los cuales le soltaron la atadura de las manos y la mordaza que tapaba su boca, momento en que la víctima les indicó la situación de su marido y los empleados de la limpieza avisaron a la patrulla de la Guardia Civil que en ese momento llegaba hacía la plaza junto con una patrulla de la Policía Local.

Dos agentes de la Guardia Civil y uno de la Policía Local accedieron a la vivienda, en tanto que el otro agente local rodeó esta hasta su parte trasera, si bien los asaltantes ya la habían abandonado. El agente de la Policía Local NUM004 cortó las cintas verdes que ataban los pies y las manos de D. Octavio y le retiró con gran dificultad, debido a la fuerza con que había sido colocada, la cinta adhesiva que tapaba completamente su boca y prácticamente sus orificios nasales, comprobando que la víctima todavía tenía un pulso débil y una respiración muy floja, procediendo a efectuarle, sin éxito, las primeras maniobras de reanimación. La víctima fue posteriormente asistida por los servicios sanitarios del SAMUR y falleció en su propio domicilio sobre las 4,40 horas, a consecuencia de una parada cardiorespiratoria provocada por la asfixia mecánica que le causó la sofocación de los orificios respiratorios.

El procesado y sus acompañantes consiguieron apoderarse de 400 euros que había en el armario que la propia Virtudes les indicó con las manos, así como el reloj que ella llevaba puesto y algunas joyas más que encontraron, tasadas en 488 euros.

Los cuatro trozos de cuerda verde que fueron cortados del cuerpo de D. Octavio , empleados por el procesado Jose Augusto para atarle los pies y las manos, fueron recogidos por la Policía Científica como muestras 3 y 4 a presencia de la Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero, del Sr. Médico Forense, y de la Secretaria Judicial, siendo remitidos y puestos a disposición del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil por orden judicial de 17 de mayo de 2012.

En los análisis llevados a cabo por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, se obtuvo en un punto concreto de dos de los trozos de cuerda verde de nylon de los empleados para atar a D. Octavio , concretamente en los de 75 y 96 centímetros respectivamente, mezcla de perfiles genéticos compatibles como contribuyentes a la mezcla el del fallecido y el del procesado Jose Augusto .

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a determinar la calificación jurídica de los hechos que hemos declarado probados, y de analizar las pruebas sobre las que se sustentan, debemos dar respuesta a la cuestión previa que planteó la defensa del procesado Jose Augusto en su escrito de defensa, y que reiteró al inicio del juicio oral celebrado, al considerar que el presente procedimiento debía de haberse tramitado por la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 y 1 de la misma en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Señala que encontrándonos ante la acusación de un delito de asesinato cuyo enjuiciamiento es competencia de jurado junto con otros delitos conexos a los que se extiende el enjuiciamiento, el procedimiento debía de haberse tramitado y haberse enjuiciado los hechos conforme a dicha normativa. Sobre la base de lo expuesto la defensa solicita la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo desde el Auto de fecha 7 de abril de 2015.

Al respecto de la cuestión planteada debemos invocar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2010, que dispuso:

'Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el artículo 1.2 de la LOTJ :

1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado ( artículo 1.2 LOTJ ).

2. La aplicación del artículo 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del artículo 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente. Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado ( art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

4. El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial.

Teniendo en cuenta que en el presente caso, sobre la base de los escritos de acusación y del resultado de la prueba practicada, el objetivo principal de los autores de los hechos objeto de acusación era la perpetración de un delito contra la propiedad, en el curso del cual se ocasionó la muerte de una de las víctimas, la competencia para el enjuiciamiento corresponde, conforme al mencionado acuerdo, a la Audiencia Provincial de Madrid, por lo que la cuestión debe ser rechazada.

SEGUNDO. -Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de:

1º) Un delito consumado de asesinato con alevosía previsto y penado en el artículo 139 1º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, con anterioridad a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo por resultar más favorable que la normativa surgida de esta última.

2º) Un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 237 y 242 1 º y 2º del Código Penal vigente tras la reforma operada por LO 1/2015, por no resultar esta más perjudicial que la anterior legislación modificada únicamente en un aspecto que no afecta al presente supuesto ni, por tanto, perjudica a los acusados.

3º) Un delito de detención ilegal del artículo 163.1º del Código Penal vigente.

DELITO DE ASESINATO .-Frente a la tesis que alternativamente a la absolución mantuvo la defensa del procesado Jose Augusto , al considerar que partiendo de la forma en que objetivamente ocurrieron los hechos y el medio empleado, la muerte de la víctima solo podría ser, en su caso, imputable a título de imprudencia, lo cierto es que cuando se amordaza a una persona, mucho más tratándose de un anciano de 81 años, de la forma en que se ha declarado probado que en este caso se hizo, cubriendo completamente su boca y casi por completo sus orificios nasales, de manera que, como señaló el funcionario de Policía Local NUM004 , los carrillos de la víctima estaban abultados de la propia presión que en toda la zona ejercía la cinta adhesiva colocada como mordaza, y siendo que la causa directa de la muerte fue una parada cardiorespiratoria provocada por la asfixia mecánica que le causó la sofocación de los orificios respiratorios, no podemos sino considerar, que aun cuando la intención directa al utilizar la referida mordaza fuera garantizar el silencio de la víctima, inmovilizada también con cuerdas, para facilitar el pretendido robo en su domicilio, y aunque no se buscara de forma directa terminar con su vida, ello no impide que el resultado finalmente provocado no pueda ser imputado a título de dolo eventual, que como ha considerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias como la 543/2009 de 12 de mayo , es compatible con un dolo directo de apoderamiento, pues a pesar del elevado riesgo que en este caso entrañaba la acción llevada a cabo sobre el anciano, se aceptó el previsible resultado que tal acción podía acarrear.

En este sentido y como señala la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la 86/15 de 25 de febrero , 577/2014 de 12 de julio , 455/2014 de 10 de junio , y 311/2014 de 16 de abril , entre otras muchas, 'el elemento subjetivo del delito de homicidio - o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido

En el mismo sentido, la referida Sentencia 86/2015 de 25 de febrero recuerda, con cita de sentencias anteriores, que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de lesiones a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado lesivo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'.

(...) En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.'

En la misma línea, recordaba la jurisprudencia a través de la STS 278/2014 de 2 de abril , con cita de la STS 69/2010 de 30 de enero , 'que habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

Finalmente, también sostuvo la defensa del procesado Jose Augusto , que la avanzada edad de la víctima y la fibrilación que según los médicos forenses padecía, pudieran haber sido la causa de las dificultades respiratorias del anciano y del resultado de su muerte, pero lo cierto es que el informe de autopsia resulta absolutamente esclarecedor respecto a la causa directa de la muerte por ' parada cardiorespiratoria provocada por la asfixia mecánica que le causó la sofocación de los orificios respiratorios', lo que es absolutamente compatible con la colocación de una mordaza que, además de la boca, tapaba casi por completo los orificios nasales, conforme relató el Policía Local NUM004 de Villa del Prado que la retiró con muchas dificultades por la fuerza en que había sido puesta, señalando el testigo que en ese momento la víctima todavía mantenía un pulso muy débil y una respiración muy floja.

En cualquier caso, como recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 171/2010 de 10 de marzo 'en los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude el concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o 'condictio sine qua non', relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado.

Tampoco desvirtúa la calificación jurídica del fallecimiento de D. Octavio , el hecho de que a su esposa Virtudes , afortunadamente, no le hubiera ocurrido lo mismo pese a que también resultó acreditado que fue amordazada, porque en la declaración prestada por la misma en el plenario, el relatar que el individuo que se encontraba junto a ella le amordazó la boca con una cinta, no indicó en momento alguno que ello le impidiera la respiración por los orificios nasales. Sin embargo, Dña. Virtudes fue absolutamente clara al indicar que escuchó repentinamente lo que ella denominó una especie de 'resoplido' de su esposo, lo que inmediatamente reprochó a los asaltantes gritándoles ' le vais a matar', dando lugar a que el sujeto que se encontraba a su lado le colocará también a ella una mordaza que le impidió seguir hablando pero no respirar.

Por otra parte, nos encontramos ante la figura agravada del asesinato porque concurre la alevosía que transforma en aquel la figura básica del homicidio, que no resulta incompatible por el hecho de que se admita que el resultado de la muerte de D. Octavio fuera imputable a título de dolo eventual, por cuanto que este no es incompatible con la alevosía que se desprende de la actuación de quien coloca una mordaza sobre un anciano en la forma en que se ha declarado probado, y aprovecha para ello el momento en que se encontraba dormido en su cama sin posibilidad de reacción ni de defensa.

En esta línea se pronuncia la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Auto 1150/2015 de 29 de enero , y en la Sentencia 12/2014 de 24 de enero al afirmar: 'L a alevosía se refiere al aseguramiento de la ejecución, tanto si el dolo respecto del resultado mortal es directo como si es eventual. En este sentido, luego de recordar que '...en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna...', se razona en la STS nº 1180/2010 lo siguiente: '...tal como se sostiene por la jurisprudencia más reciente, puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima. Pues el asegurar la acción agresora no comporta necesariamente que se asegure con el fin específico o la intención directa de matar, sino que se puede actuar sólo con el fin de causar un peligro concreto de muerte, asumiendo el probable resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada y planificada, y, en cambio, el fin que conlleva ese medio puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado concreto de muerte. Lo cual no quiere decir que no lo asuma o acepte dado el riesgo elevado que genera con su acción (dolo eventual)'.

En este sentido ya se pronunciaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 1010/2002 de 3 de junio al indicar: ' en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo. Es decir: en el asesinato alevoso se requiere dolo directo respecto de la situación de indefensión de la víctima, pero no es necesario que esta forma de dolo se haya dado respecto del resultado de muerte.'

Respecto a la alevosía nos recuerda la jurisprudencia a través de la reciente Sentencia 286/2016 de 7 de abril, que ' El Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

En el presente supuesto, es evidente que se aprovechó la situación de la víctima que se encontraba tendido en la cama y dormido para ejecutar el hecho con una mayor facilidad, y sin riesgo de reacción de un anciano de 81años al que además se le ató de pies y manos y amordazó con una fuerza y virulencia que falleció por una parada cardiorespiratoria después de haber sido privado de cualquier posibilidad de defensa.

Aunque la acusación particular que representa a Dña. Virtudes , viuda del fallecido D. Octavio , solicita que también se cualifique el asesinato alevoso con la circunstancia de ensañamiento prevista en el inciso 3º del artículo 139 del Código Penal , considera el Tribunal que tal pretensión no puede ser acogida teniendo en cuenta los requisitos jurisprudenciales exigidos para su apreciación en relación con la forma en que se desarrollaron los hechos que dieron lugar al fallecimiento de la víctima.

Respecto al ensañamiento se pronuncia la reciente Sentencia 286/2016 de 7 de abril al indicar que : 'exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la perversa metódica forma de ejecutar el delito, de manera que la víctima experimente dolores y sufrimientos innecesarios para alcanzar el resultado. Su apreciación -dice la STS. 61/2010 de 28.1 -, exige que la dinámica comisiva sea expresiva de lo que un comentarista clásico llamó la maldad brutal , la maldad brutal, la maldad de lujo, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira un momento y a la que se añade el elemento objetivo de la innecesaridad de esos males para la ejecución del fin propuesto.

En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar el resultado y que produce sufrimiento físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiendo a la víctima a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

En el presente supuesto ,el relato de hechos que hemos declarado probado, si bien pone de manifiesto la colocación de una mordaza con tanta fuerza y presión que privó a la víctima de la posibilidad de respirar hasta provocar finalmente su muerte, no hay elemento alguno para considerar que con ello se buscara intencionadamente aumentar de forma innecesaria su dolor ni tan siquiera querer directamente su muerte, como ya hemos explicado anteriormente al admitir la posibilidad de un dolo eventual, sino que lo que consta que se pretendió con tal modo de ejecución alevoso era garantizar, sin oposición ni resistencia alguna por parte de D. Octavio , el delito patrimonial y el apoderamiento de dinero y efectos que guardara en su vivienda.

DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA .- En cuanto al apoderamiento de dinero y algunos objetos personales pertenecientes a las víctimas, hemos acogido la calificación jurídica que en conclusiones definitivas efectuó el Ministerio Fiscal, de robo con violencia en casa habitada previsto y penado en el artículo artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , en atención a que el delito se cometió en la que constituía la morada de las víctimas, que de hecho se encontraban en su interior en ese momento, y en el empleo de ataduras y mordazas sobre el cuerpo de ambos, hasta el punto de que en el caso de D. Octavio la mordaza provocó su muerte, además de que conforme consta en el acta de levantamiento de su cadáver por la comisión judicial (folio 479 y ss del Tomo II), tanto en la cara como en las manos de D. Octavio había restos de sangre, así como un golpe en la oreja derecha.

Dña. Virtudes también indicó en el acto del plenario que ella y su marido fueron tirados al suelo por cada uno de sus respectivos lados de la cama, y oyó como su marido caía en el suelo 'como si fuera un saco de patatas'. Las manifestaciones de las testigo respecto a las ataduras que le colocaran en las manos y la mordaza de la boca resultaron corroboradas por las manifestaciones vertidas en el plenario por los empleados del servicio de limpieza de Villa del Prado que socorrieron en un primer momento a Dña. Virtudes , porque cuando solicitó su ayuda cerca de la plaza del pueblo todavía llevaba las manos atadas con cuerda y la boca tapada con cinta adhesiva, pues las ataduras de los pies consiguió quitárselas ella antes de abandonar su domicilio, siendo los referidos testigos los que le quitaron la cuerda de las manos y le retiraron la mordaza.

La utilización de dichos medios como elementos que convierten el apoderamiento en un robo violento no resulta incompatible con la calificación jurídica de asesinato con alevosía acogida en relación con la muerte de D. Octavio , según se desprende de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencias 601/2013 de 7 de febrero , 639/2010 de 18 de junio , y 2044/2002 de 13 de diciembre entre otras.

En esta última se indica: ' En la sentencia 645/1998, de 13 de mayo , tras afirmarse que el principio 'non bis in idem' prohíbe emplear la misma agravación dos veces en el mismo hecho, añade que 'no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución'.

Destacando que desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas previsto en el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase' (artículo 242.1).

Y ello quiere decir que 'si además de un robo, hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias agravantes cualificadoras que concurran'.

Aunque la acusación particular sostuvo que también concurría la circunstancia 3ª del artículo 242 del Código Penal , relativa al empleo de armas u otros medios igualmente peligrosos, al imputar el uso de un cuchillo que habría sido exhibido a Dña. Virtudes mientras se le exigía información relativa al lugar donde guardaba bienes de valor o dinero, lo cierto es que la víctima no relató en momento alguno de su declaración en el acto del plenario que le fuera exhibido un arma blanca ni tampoco fue preguntada por tal extremo .

DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL .- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican el delito de detención ilegal de forma autónoma al delito patrimonial y al delito de asesinato, es decir, en relación de concurso real del artículo 73 del Código Penal , en virtud del cual, ' Al responsable de dos o más delitos o faltas se les impondrán las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo si fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas'. Noobstante lo cual debemos analizar a la luz de la jurisprudencia, la relación del delito de detención ilegal con el delito de robo con violencia que también atribuyen las acusaciones respecto del fallecido D. Octavio , al no mantener acusación ninguna por detención ilegal respecto de su esposa Dña. Virtudes .

Al respecto de dicha relación afirma la reciente Sentencia 28/2016 de 28 de enero : ' La doctrina de esta Sala, por ejemplo, STS núm. 878/2009 de 7 de septiembre , STS núm. 887/2013, de 27 de noviembre o la más reciente, STS núm. 676/2015, de 10 de noviembre , ha procurado sistematizar la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos como las agresiones sexuales o los robos con intimidación, que por su propia naturaleza suelen conllevar una cierta privación de la libertad deambulatoria de la víctima, para consolidar la seguridad jurídica en este ámbito. Esta relación plantea situaciones diversas, bien concursales o bien de autonomía de las infracciones concernidas, que han sido clasificadas por esta Sala a partir de un análisis individualizado.

En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

1º) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual.

2º) Concurso medial.- Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar una agresión sexual, u otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la agresión se consuma, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio ( art 77 3º CP ), que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos. Condena que, en cualquier caso, debe ser superior a la que correspondería al delito principal o más grave, dado que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Concurso de normas.- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio o agresivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea la agresión sexual o el robo.'

En el presente supuesto, conforme sostienen las acusaciones, también este Tribunal considera que entre la detención ilegal de que fue objeto D. Octavio y el robo con violencia perpetrado en su domicilio se produce una relación de concurso real, no solo por lo excesivo que de por si resultaba atar de pies y manos y amordazar a un anciano de 81 años cuando consta que eran tres individuos los que asaltaron su vivienda, sino porque una vez que los asaltantes se hicieron con dinero y objetos de valor procedieron a abandonar el lugar dejando a D. Octavio completamente inmovilizado y sin posibilidad de liberarse por sus propios medios de todas las ataduras que llevaba, hasta el punto de que cuando acudió la policía apenas le quedaba un pulso débil y una respiración muy floja, falleciendo instantes después al no poder ser reanimado, lo que nos lleva a considerar que los medios empleados y la privación de libertad que persistió una vez que el acto depredatorio ya había finalizado y los asaltantes salieron de la vivienda, excedieron en mucho de lo que podía resultar necesario para cometer el delito patrimonial, e incluso la privación de libertad superó en el tiempo a este último, respecto del cual la detención ilegal merece su castigo independiente.

TERCERO.- De los referidos delitos de asesinato consumado, robo con violencia en casa habitada, y detención ilegal, es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el procesado Jose Augusto , por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución, conforme ha resultado acreditado con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral tras su valoración en conciencia por este Tribunal ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Las acusaciones sustentan la participación del procesado Jose Augusto en dichos delitos, en el resultado arrojado por la prueba pericial elaborada en el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que obra en los folios 2267 y siguientes del Tomo VII de las actuaciones, de cuyos informes, debidamente ratificados y aclarados por los Peritos en el acto del juicio oral, resultó que en dos de los trozos de cuerda verde, concretamente en los de 96 y 75 centímetros respectivamente, con los que se ha declarado probado que se ató de pies y manos a D. Octavio , cortados por el Policía Municipal NUM004 de Villa del Prado que prestó la primera asistencia a la víctima, apareció una mezcla perfiles genéticos correspondientes al fallecido y al procesado Jose Augusto .

Es evidente que dicho resultado no constituye una prueba directa de la participación del referido procesado en dichos delitos, pero si una prueba indiciaria de significativo valor si la ponemos en relación con las circunstancias que expondremos una vez que efectuemos una alusión al valor que la jurisprudencia del Tribunal Supremo concede a una prueba de esta naturaleza.

Al respecto, la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 816/2016 de 7 de abril señala: ' En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como '...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho'.

Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de 'una singular potencia acreditativa' debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con la superficie o objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles.

La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.

En definitiva la cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil.'

Es cierto que en este caso el perfil genético del acusado se encontró en uno de esos objetos móviles a que se refiere la jurisprudencia, y ello ha sido legítimamente aprovechado por la defensa del procesado y por éste para sostener que puesto que en su domicilio tenía cuerda de distintos colores, y también de color verde, que habitualmente utilizaba para atar los objetos o enseres que transportaba a Marruecos, y en la medida en que en su domicilio de la calle Escalona convivían otras personas de su nacionalidad, cualquiera de los tres individuos que presuntamente se encontraban implicados en el robo pudo coger cuerda previamente manipulada por el procesado para utilizarla en el hecho delictivo.

Con independencia de que ha sido por primera vez con ocasión del juicio oral cuando el procesado Jose Augusto ha mantenido con rotundidad la posesión en su domicilio de cuerda verde igual a la analizada, pues no consta que lo hiciera en su primera y más espontánea declaración instructora cuando fue preguntado al respecto, resulta altamente significativo que en la cuerdas analizadas no apareciera el perfil genético de aquella o aquellas personas que en la hipótesis mantenida la hubieran cogido del domicilio del procesado y al menos, de aquel que presuntamente la hubiera manipulado al inmovilizar a D. Octavio .

Por otra parte, el perfil genético del procesado no aparece en un objeto móvil cualquiera de los existentes o encontrados en el domicilio de las víctimas, lo que, en su caso, solo acreditaría el contacto de aquel con ese objeto que pudo haber llegado hasta la vivienda a través de persona distinta del procesado, sino que el perfil genético de éste aparece precisamente en dos de los trozos de la cuerda verde que fueron empleados para inmovilizar el cuerpo de D. Octavio , y que posteriormente cortó del mismo el ya referido agente de la policía que le prestó la primera asistencia.

Si tal circunstancia pudiera no ser considerada suficiente para desvirtuar la hipótesis de la defensa, entiende este Tribunal que concurre un dato que resulta absolutamente concluyente, pues el perfil genético del procesado no aparece de forma aislada en el algún punto de cada uno de los dos trozos de cuerda verde, ni el de la víctima en otro punto distinto de los mismos, lo cual ya constituiría una coincidencia altamente significativa, sino que conforme consta en la conclusión del referido informe pericial (folio 2271 del Tomo VII), los perfiles genéticos de procesado y víctima aparecen precisamente mezclados en un mismo punto de cada uno de los dos trozos de cuerda analizados, lo que permite concluir que al utilizar esos trozos como instrumentos de inmovilización del fallecido D. Octavio , quien llevó a cabo esa inmovilización entró en contacto directo, tanto con la cuerda como con el cuerpo de la víctima, dando lugar a la existencia de la mezcla de perfiles genéticos de ambos, lo que no solo desmonta la negada presencia del procesado en ese domicilio, sino que acredita su directa relación con la inmovilización de D. Octavio , con la colocación de la mordaza y con su posterior fallecimiento, así como su participación en el proyectado robo violento para el que se llevaron a cabo esas previas actuaciones.

Por otra parte, aun cuando Dña. Virtudes indicó en el plenario que ella utilizaba esa misma cuerda verde para tender la ropa, y así consta en el reportaje fotográfico de la vivienda que obra en las actuaciones (1027 y 1028 Tomo IV), y que incluso recordaba que guardaba un ovillo de esa misma cuerda en algún lugar de su domicilio, resultaría irrelevante que la cuerda analizada y empleada para inmovilizar a D. Octavio hubiera sido cogida por los asaltantes del propio domicilio de las víctimas, o que la llevaran consigo para la ejecución de su proyectado asalto, pues lo esencial a los efectos de considerar la participación directa del procesado Jose Augusto en los tres delitos por los que viene acusado, son las concluyentes consideraciones efectuadas respecto al objeto, punto concreto y forma en que apareció su perfil genético junto al perfil genético del fallecido, propietario de la vivienda en que se perpetró el robo.

Debemos no obstante analizar la genérica impugnación que en el escrito de defensa del referido procesado se efectúa respecto del informe pericial elaborado por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que obra en los folios 2267 y siguientes del Tomo VII de las actuaciones, al señalar únicamente ' el motivo de la impugnación es por no haberse seguido correctamente la cadena de custodia,pero sin concretar en que aspecto o circunstancia se habría producido la supuesta irregularidad, aunque en el trámite de la documental y al volver a impugnar el referido informe se aludió, también genéricamente, al incumplimiento de lo dispuesto en la Orden JUS/1291/1210/ de 13 de mayo, sin concretar tampoco a que incumplimiento se hacía referencia.

Por otra parte, aunque en este caso nos encontramos ante unas cuerdas que fueron analizadas por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, la Orden cuyo incumplimiento se invoca recoge únicamente las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

También debemos aclarar que como ha venido manteniendo constante y reiterada jurisprudencia que nos recuerda la reciente Sentencia 173/2016 de 2 de marzo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , 'Hay que recordar que en relación a la cadena de custodia, su finalidad es garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido. En tal sentido, SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ; 6/2010 de 27 de Enero ó 129/2011 de 10 de Marzo , correspondiendo a la policía judicial ser los garantes del cumplimiento de la cadena de custodia como recuerda el art. 282 LECriminal y recuerda el art. 11 apartado g) de la L.O. 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Decreto 769/1987 Regulador de la Policía Judicial.'

La defensa no ha mantenido en momento alguno que los trozos de cuerda verde recogidos en la vivienda de las victimas, concretamente junto al cuerpo de D. Octavio y sobre su cama, no fueran las mismas que posteriormente se analizaron por el referido Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, y más allá de la cita de la invocada orden, tampoco se ha explicado en que habría consistido esa genérica inobservancia de la cadena de custodia.

En cualquier caso consta en el acta de levantamiento del cadáver de D. Octavio (folio 479 y ss del Tomo II), extendida por la Sra. Secretaría Judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero, que a presencia suya y de la Magistrada Juez en funciones de guardia, agentes de la policía científica procedieron a la recogida de muestras y a asegurar las manos del cadáver con el fin de asegurar la recogida de muestras, y recogieron igualmente las ya referidas cuerdas verdes a las que ya se hace previa referencia en la propia diligencia.

Por su parte, al folio 485 la policía judicial efectúa una exhaustiva enumeración y descripción de las muestras recogidas, constando que en las muestras 3 y 4 aparecen, entre otras, los trozos de cuerda verde en que fue hallado perfil genético del procesado mezclado con el del fallecido, las cuales se pusieron a disposición judicial, obrando al folio 487 de las actuaciones la providencia en que se acuerda librar oficio para ordenar el análisis de las muestras, y al folio 489 el contenido exacto del mismo dirigido al Servicio Criminalística de la Guardia Civil en la que, entre otras, se solicita el análisis consistente en búsqueda de restos biológicos, y en caso positivo de determinación de polimorfismos de ADN de las referidas muestras.

Finalmente, y a preguntas de la defensa del procesado Jose Augusto , los peritos que efectuaron el análisis, Guardias Civiles NUM005 y el NUM006 , manifestaron que recibieron las muestras de su Unidad respetando en todo momento la cadena de custodia, que se contenía la muestra concreta recibida y la referencia de quien la remite, lo que corrobora lo ya señalado respecto del oficio procedente del Juzgado.

En todo caso y como se ha señalado, lo único relevante a efectos de impugnación, sería la falta de correspondencia de las cuerdas intervenidos por la policía científica a presencia de la comisión judicial junto al cadáver de D. Octavio , con las que fueron analizadas por el Laboratorio de Biología de la Guardia Civil

Por tanto, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se llega a la conclusión de que existe coincidencia esencial entre el material incautado y el analizado, lo que desvirtúa las inexplicadas dudas sembradas por la defensa al invocar genéricamente una irregularidad ayuna de concreción.

CUARTO. - Aunque el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusan al procesado Herminio de los delitos de robo con violencia en casa habitada y detención ilegal, previamente definidos, al considerar que era uno de los tres individuos que accedieron al domicilio de las víctimas, y concretamente el que procedió a atar y amordazar a Dña. Virtudes , las pruebas practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción no han resultado suficientes en orden a acreditar tal circunstancia, concurriendo una razonable duda que debe resolverse en favor del procesado.

Las acusaciones pública y particular sustentan únicamente su acusación en el testimonio del testigo protegido 1, y en el hecho de que dicho procesado habría trabajado con anterioridad para el fallecido D. Octavio , por lo que era conocedor de que en la vivienda se guardaba una elevada cantidad de dinero.

El referido testigo protegido relató en el plenario que por la gente del pueblo tuvo conocimiento del robo perpetrado en la vivienda de las víctimas; que con anterioridad a esos hechos solo había tenido relación con uno de los acusados, concretamente con Herminio , al que conocía de la localidad; que no eran amigos íntimos; que solo se conocían de 'hola y adios' y de haberse tomado algo en alguna ocasión, pero nada más. Que Herminio le propuso participar en el robo objeto de este procedimiento, que cuatro días antes de que este se produjera el procesado le dijo que le quería enseñar una casa en la que quería robar, que le llevó hasta la casa y le dijo que lo podían hacer, que entrarían por el patio y que era un robo fácil porque eran señores mayores y que tenían dinero y oro. Que el testigo le dijo que tenía novia, trabajo más o menos estable y que no quería líos. Que dos o tres días antes del robo vio a Herminio reunido con otras dos personas, de las que solo recuerda a Jose Augusto , del otro solo recuerda su cara, pero les reconoció fotográficamente ante la Guardia Civil. Que desconoce si Herminio había trabajado para las víctimas. El testigo manifestó que no había recibido beneficio alguno por prestar declaración, que solo había tenido problemas y había tenido que cambiar de casa y de teléfono porque había recibido amenazas, pero desconoce si fueron del entorno de Herminio .

A preguntas de la defensa del propio Herminio manifestó que aunque dio credibilidad a lo que éste le dijo, no lo puso en conocimiento de ninguna autoridad porque él tenía trabajo y no sabía si lo iba a hacer o no. Que Herminio no le dijo que otras personas fueran a participar en el robo que le propuso. Que se enteró de la participación de Jose Augusto mediante la gente del pueblo y atando cabos porque unos días antes del robo le había visto reunido con Herminio y nunca les había visto juntos con anterioridad.

A la aclaración que le solicitó el Presidente del Tribunal, el testigo manifestó que cuando les vio reunidos fue al lado de un locutorio que se llama Ecuatolon, y que estaban sentados en una escaloncito en una puerta marrón, ancha, de la misma calle.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia 15/2016 de 14 de enero , entre otras muchas, afirma que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita, y viene estableciendo unos parámetro, que sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, y ha considerado que la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros exigen el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el testigo declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; de su credibilidad objetiva basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), y finalmente, en la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, y cuando este Tribunal ha procedido a la valoración del referido testimonio de cargo prestado en el acto del plenario, el primer obstáculo con que nos encontramos a la hora de verificar el primero de los parámetros jurisprudencialmente señalados, es que al tratarse de un testigo protegido respecto del cual ninguna de las partes, y esencialmente la defensa del procesado Herminio al que el testigo protegido relaciona con el robo que es objeto de esta causa, han solicitado que se desvelara la identidad del testigo, lo que nos impide conocer si pudiera existir algún móvil espurio que pudiera haber motivado el contenido de su inculpatoria declaración.

En segundo lugar, en cuanto a la verosimilitud del testimonio, aunque las partes acusadoras mantuvieron en sus respectivos informes, que lo relatado por el testigo respecto a que el procesado le indicó que era un robo fácil porque se trataba de dos ancianos y que en el interior de su casa había dinero y oro, vendría periféricamente corroborado por el hecho de que en la vivienda vivían efectivamente dos ancianos; por la efectiva intervención por parte de la Guardia Civil de una cantidad superior a los 50000 euros ocultos en un armario que no encontraron los asaltantes; por el hecho de que éstos se llevaron algunos objetos de joyería personal de Dña. Virtudes , y finalmente, porque el procesado Herminio había trabajado para D. Octavio , lo que permitía considerar que en alguna ocasión podía haber entrado a cobrar su sueldo al interior de la vivienda y conocer que allí se podía guardar una cantidad importante de dinero.

Sin embargo, entiende el Tribunal que tales extremos no constituyen corroboraciones del testimonio prestado por el referido testigo protegido porque los mismos no han resultado debidamente acreditados. En primer lugar, el hecho de que en la casa de la CALLE000 residieran dos ancianos tampoco indica nada si partimos de que la vivienda se encuentra situada en un pueblo pequeño, y no es de extrañar que cualquiera de sus habitantes conociera tal extremo. En cuanto a la presencia de dinero dentro de la vivienda, aunque es cierto y consta acreditado que la Guardia Civil encontró 52000 euros dentro de un armario, la testigo Dña. Virtudes aseguró en el plenario que era ella la que guardaba ese dinero y nadie, ni siquiera su marido ni sus hijos, eran conocedores de la existencia del mismo, pues ella lo guardaba porque eran trabajadores del campo y en alguna ocasión podía surgir la necesidad de arreglar una máquina o comprar alguna tierra, por lo que resulta difícilmente imaginable que alguien del pueblo pudiera tener esa información que la propia Dña. Virtudes ocultaba a los miembros de su familia, máxime cuando el Guardia Civil NUM007 que encontró el dinero, manifestó que estaba en un armario antiguo que tenía unos cajones y debajo de estos estaba el dinero metido en unas bolsas de plástico muy escondido entre las ropas, señalando otro de los agentes que el armario tuvieron que abrirlo con una palanca porque no tenía tirador.

En cuanto a las joyas y oro a que aludió el testigo protegido, tampoco resulta corroborado, porque los asaltantes únicamente se llevaron el reloj de Dña. Virtudes y algunos objetos de joyería y bisutería los cuales fueron tasados en 488 euros, lo que en modo alguno constituye un valor muy elevado o significativo como para considerar que ese era el oro y las joyas para cuyo apoderamiento se habría planeado supuestamente el robo.

Finalmente, aparte de las manifestaciones del procesado Herminio indicando que nunca había trabajado para D. Octavio , y que solo había estado en alguna ocasión cuando era pequeño en la tienda que en el pueblo tiene la hija del anciano matrimonio, lo cierto es que ni la testigo Virtudes ni sus hijos Fidela y Fabio pudieron corroborar con certeza que Herminio hubiera trabajado para su padre en la vendimia, y aseguraron que no podía haber estado nunca en el interior de la vivienda del matrimonio.

Dña. Virtudes aseguró que ella no conocía a los trabajadores de su marido porque les contrataban él y su hijo Octavio ; que nunca les pagaban en su casa sino en el campo, que en su casa no entraban.

Su hija Fidela manifestó que es posible que un tío de Herminio que en ocasiones iba a su tienda pudiera haberla visto a ella entregando algo de dinero a su padre de las garrafas de aceite de éste que ella vendía en la tienda. También manifestó textualmente la testigo: ' Que ella sepa cree que Herminio trabajó para sus padres una vez porque todos los años variaban ', asegurando que no es posible que Herminio hubiera recibido dinero de su padre en el domicilio. Cuando la defensa del propio Herminio preguntó a la testigo si estaba segura de que éste hubiera trabajado para su padre en la vendimia, dijo que si porque se lo habían dicho ellos mismos en su día, que fue al principio de la llegada de los marroquíes a Villa del Prado porque con anterioridad lo hacían los gitanos, lo que impide considerar que la testigo tuviera conocimiento directo de tal circunstancia.

Finalmente, el testigo Fabio , quien según su madre era el que junto con el fallecido D. Octavio contrataba a los trabajadores para la vendimia, manifestó en el plenario que solo conocía a uno de haber trabajado para su padre pero que no sabía como se llamaba, que puede ser que ' Ildefonso ', y a preguntas de la defensa del propio Herminio el testigo manifestó que fue hace muchos años cuando una de estas personas trabajó para su padre, cuando el propio testigo era joven, tendría unos quince años y no sabe los que podría tener su padre. Si tenemos en cuenta que el testigo tiene actualmente cincuenta años y que se refiere a un trabajador de su padre cuando él tenía quince, difícilmente puede referirse al procesado Herminio cuando en ese momento éste ni siquiera había nacido, pues tal circunstancia consta que se produjo el NUM001 de 1980.

Finalmente debemos señalar, que además de que el testigo protegido no manifiesta ser testigo directo de la participación de Herminio en el robo, sino únicamente receptor de la propuesta que para participar en el mismo le habría hecho el procesado Herminio , sin tener conocimiento directo de quienes fueron las personas que finalmente pudieron haberlo perpetrado, más allá de los comentarios que escuchó en el pueblo acerca de la participación de Jose Augusto y de los cabos que dijo haber atado por haberle visto dos días antes del robo en compañía de Herminio , concurre otra circunstancia que resta credibilidad a su testimonio, cual es el hecho de que la primera vez que puso en conocimiento de la Guardia Civil dicha propuesta fue cuando ya habían transcurrido dieciocho meses desde la perpetración del robo, y su única explicación cuando fue preguntado acerca del motivo por el que facilitó esa información un año y medio después de recibir la proposición que atribuye a Herminio , aludió únicamente a que lo hizo ' por razones humanitarias', cuando tales razones son las que precisamente debían de haber determinado que su revelación a la Guardia Civil la hubiera realizado cuando todavía podía evitar un acto tan grave en casa de unas personas de tan elevada edad, por lo que de ser cierto lo revelado por el testigo habría evitado la muerte del anciano. Tampoco lo hizo nada más tener conocimiento del fatal desenlace producido con ocasión de dicho robo con la finalidad de facilitar la identificación de los presuntos responsables, sin que el testigo protegido nos haya ofrecido alguna otra explicación razonable que justificara su revelación transcurrido tanto tiempo desde que sucedieron los hechos.

Por todo lo anteriormente expuesto, entiende este Tribunal que la prueba de cargo que concurre frente al procesado Herminio resulta insuficiente para sustentar la condena que para él solicitan las acusaciones, por lo que debe dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Conforme sostienen las acusaciones concurre la circunstancia agravante de disfraz prevista en el nº 2 del artículo 22 del Código Penal , al indicar en los escritos de acusación que los tres asaltantes de la vivienda de Virtudes y Octavio iban 'con el rostro cubierto con algún tipo de pasamontañas', lo que consideramos acreditado por las manifestaciones vertidas por la testigo Dña. Virtudes en el juicio oral en relación con lo que ya manifestó en la declaración que como prueba preconstituida prestó a presencia de todas las partes durante la instrucción, en previsión de que dada la avanzada edad de la víctima no pudiera prestarla posteriormente en el acto del plenario.

En este sentido, por la avanzada edad de la víctima, por la afectación que todavía demostró en el juicio que sufría al recordar los hechos, y por las lógicas lagunas de memoria propias de su edad, aunque en el plenario volvió a indicar que no pudo ver directamente la cara de los tres asaltantes que aseguró que accedieron a su dormitorio, porque 'por el rabillo del ojo'pudo ver que eran tres cuando cerraban las cortinas del dormitorio, se refirió con mayor detalle a la actuación de la persona que se encontraba próximo a ella, respecto del cual indicó que solo pudo ver ' que tenía una nariz bien formada' porque iba encapuchado, circunstancia que ya había indicado respecto de los tres asaltantes cuando, precisamente a preguntas de la defensa del procesado Jose Augusto en el desarrollo de su declaración como prueba preconstituida, manifestó que no pudo ver la cara de ninguno de los asaltantes porque iban encapuchados.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en Sentencias como las 353/2014 de 8 de mayo , recuerda que ' la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad', lo que lleva, como hemos señalado, a apreciar en este caso la concurrencia de la invocada agravante respecto de los tres delitos por los que procede condenar al procesado Jose Augusto .

También sostuvo su defensa, subsidiariamente a la absolución pretendida, que concurriría respecto del mismo la atenuante de colaboración, que sustenta en el hecho de que Jose Augusto acudió voluntariamente ante la Guardia Civil cuando recibió el aviso de que debía presentarse ante el cuartel en relación con estos hechos.

La pretensión debe ser obviamente desestimada, pues la actuación del procesado no constituye ninguna forma de colaboración, al menos espontánea y relevante en orden a la pretendida atenuación de la pena y a la propia investigación de los hechos, cuando su negativa a haber participado en los hechos ha sido mantenida de principio a fin a lo largo del proceso. Su actuación no fue sino el cumplimiento del requerimiento de los agentes de la autoridad en relación con la investigación de un hecho delictivo, por lo que de no haber comparecido voluntariamente al llamamiento se podría haber dado lugar a su detención teniendo en cuenta el curso de las investigaciones en aquel momento.

Finalmente, no cabe efectuar pronunciamiento alguno respecto a la concurrencia de las circunstancias de alevosía y ensañamiento que doblemente, ahora con el carácter de agravantes genéricas, vuelve a solicitar la acusación particular que ya lo hizo como agravantes específicas al calificar el delito de asesinato, las cuales ya han sido objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal en el sentido de apreciar la alevosía como agravante que cualifica el homicidio y dar lugar al delito de asesinato.

Por todo ello, teniendo en cuenta que concurre una circunstancia agravante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.3 del Código Penal debemos imponer las penas en la mitad superior a las legalmente establecidas para cada uno de los delitos.

En el caso del delito de asesinato consumado de D. Octavio , dentro de la mitad superior de la extensión legalmente prevista en el artículo 139 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (de diecisiete años, seis meses un día a veinte años de prisión) se considera adecuada, proporcional y ajustada a la gravedad del hecho, teniendo en cuenta el sorpresivo asalto a la víctima de avanzada edad, mientras dormía en su cama, y el sufrimiento que necesariamente le tuvo que producir una acción de esta naturaleza que acabó finalmente con su vida por asfixia, la imposición de una pena de dieciocho años y nueve meses de prisión, en el límite medio de la mitad superior sin alcanzar a la superior pena solicitada por las acusaciones. Se impone la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En cuanto al delito de detención ilegal, castigado en el actual 163.1 Código Penal con la misma pena de cuatro a seis años que establecía el precepto en el Código Penal vigente a la fecha de los hechos, y partiendo de la mitad superior de cinco años y un día a seis años de prisión, considera el tribunal proporcional a los medios empleados en la ejecución de la misma, al haber atado con cinta y cuerda, tanto los pies como las manos de la víctima a la que se dejó completamente inmovilizada, además de amordazarle hasta ocasionarle la muerte, la imposición de una pena de cinco años y seis meses de prisión, en el límite medio de la mitad inferior sin alcanzar a la pena máxima que solicitan las acusaciones, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Finalmente, por el delito de robo con violencia en casa habitada, para el que el artículo 242.1 y 2 del actual Código Penal prevé una misma pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión que el mismo precepto del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, por los mismos criterios anteriormente expuestos resulta proporcional y adecuada la imposición de una pena de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.1.a) del Código Penal , debe fijarse el límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas en 25 años de prisión.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, sí del hecho se derivaren daños o perjuicios, de conformidad con lo previsto en el art. 116 del C. Penal , por lo que en el presente supuesto procede condenar al procesado al pago de las indemnizaciones que a continuación indicaremos.

Pese a la dificultad de cuantificar los daños morales que sin duda derivan de unos hechos como los ahora enjuiciados, y partiendo de que no se ha facilitado a este Tribunal ningún dato relativo al tiempo de matrimonio de Dña. Virtudes y D. Octavio , ni a sus ingresos, ni relativo a los dos hijos para los que sin embargo se solicita indemnización, sin conocer si alguno o ambos dependían económicamente de su padre, ni si convivían con él, pero partiremos para determinar las indemnizaciones de los datos que resultan de la documental obrante en las actuaciones, y orientativamente del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación.

Si bien se desconoce los años de matrimonio de Dña. Virtudes y del fallecido D. Octavio que contaba con 81 años al momento de su fallecimiento, consta que sus dos únicos hijos Fidela y Fabio nacieron el NUM008 de 1960 y el NUM009 de 1965 respectivamente, por lo que al menos el matrimonio y convivencia entre D. Octavio y Dña. Virtudes se remonta a cincuenta y tres años antes de los hechos.

Por tanto, se fijaran las correspondientes indemnizaciones partiendo de forma orientativa del referido Sistema para la valoración de los daños y perjuicios derivados de los accidentes de tráfico, incrementando su cuantía a tenor de la naturaleza dolosa del hecho indemnizado, en mucha mayor proporción en el caso de Dña. Virtudes , al haber sido también víctima del propio asalto y testigo directo de la actuación que provocó la muerte de su esposo con el que llevaba más de cincuenta años de convivencia, con los mayores daños morales que ello supone, tal y como este Tribunal pudo comprobar en el espontáneo y sincero testimonio que prestó en el plenario, y en el elevado grado de afectación que todavía le ocasionaba el recuerdo de los hechos y de la perdida de su marido de una forma tan cruel.

Partiendo de los datos expuestos, entiende el Tribunal que debe condenarse al procesado a que abone a Dña. Virtudes en concepto de los daños morales sufridos por el fallecimiento de su esposo, y por los directamente sufridos al ser igualmente víctima del asalto y testigo del asesinato de aquel, la cantidad de 120000 euros.

A cada uno de los hijos del fallecido la cantidad de 6000 euros.

Por otra parte, el procesado deberá indemnizar a Dña. Virtudes en la cantidad de 888 euros, correspondientes a los 400 euros en dinero efectivo del que se apoderó dentro de su vivienda, y de 488 euros en que fueron pericialmente tasados los efectos sustraídos, según el informe obrante en las actuaciones.

SEXTO. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , por lo que debe imponerse al procesado las tres quintas partes de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular en igual proporción, declarando de oficio los otros dos tercios al haberse absuelto al procesado Herminio de los delitos de detención ilegal y robo con violencia por los que venía siendo acusado.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal procesado Jose Augusto como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ASESINATO CONSUMADO, UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA Y UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL,previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

DIECIOCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓNpor el delito de asesinato, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

CINCO Y SEIS MESES DE PRISIÓNpor el delito de detención ilegal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUATROAÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNpor el delito de robo con violencia en casa habitada, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al procesado el pago de tres quintas partes de las costas causadas, con inclusión de las generadas por la acusación particular.

SE FIJA EN 25 AÑOS EL LIMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO DE LAS REFERIDAS PENAS, Y PARA SU CUMPLIMIENTO SE ABONARA EL TIEMPO PASADO EN PRISIÓN PREVENTIVA.

El procesado indemnizará a Dña. Virtudes en la cantidad de 120000 euros por los daños morales sufridos como consecuencia del asalto de que fue víctima y testigo de la muerte de este último, y por los ocasionados por este último hecho, así como en la cantidad de 888 euros por el dinero y efectos sustraídos de su vivienda con el interés legal del artículo 576 de la LEC

El procesado indemnizara a Fabio y Fidela en la cantidad de 6000 euros a cada uno de ellos por los daños morales ocasionados por el fallecimiento de su padre con el interés legal del artículo 576 de la LEC

SE ABSUELVE AL PROCESADO Herminio de los delitos de detención ilegal y robo con violencia en casa habitada por los que venía siendo acusado, dejando sin efectos todas las medidas cautelares que pesaran frente al mismo. Se declaran de oficio dos tercios de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe