Sentencia Penal Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1218/2015 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051530

251658240

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1218/2015

O. JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 03 DE GETAFE

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DPA 1876/2012

SENTENCIA Nº 210/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

D. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil dieciséis.

VISTA, en Juicio Oral y Público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo 1218/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Getafe, seguida de oficio por un delito de estafa impropia y apropiación indebida, contra Luis Enrique , Ruth y Alberto , mayores de edad, vecinos de Boadilla del Monte (Madrid), y provistos de DNI nºs NUM000 , NUM001 y NUM002 , respectivamente, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Cármen Meléndez Alonso, los Acusados, representados por el Procurador de los Tribunales Dª Silvia Bermejo González, y defendidos por el Letrado D. José Miguel Garrido Maestre, y como Acusación Particular, la entidad mercantil Lage Landen Internacional B.V Sucursal en España, S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Fuencisla Martínez Mínguez y como Letrado D. Francisco Manuel Suárez Porto.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos como un delito de estafa impropia previsto en el art.251- 1 CP del que responden los tres acusados en concepto de autores. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas. Los acusados indemnizarán de forma solidaria a De Lage Landen International BV y a ING Lease España E.F.C. S.A. en el importe de las cuotas de leasing de la grúa DEMAG CC2800 impagadas desde junio de 2.010 hasta enero de 2.013 y en el importe de 1.087.785 euros correspondiente al precio de la opción de compra.

SEGUNDO:La acusación particular ejercitada por De Lage Landen International B.V. elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del art.252 CP en relación al art.250-1 5 º y 6º CP del que responden los tres acusados en concepto de autores. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada acusado la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 400 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de sociedades mercantiles y al pago de las costas. Los acusados deberán indemnizar a DLL en la cantidad de 1.269.952,27 euros con el interés previsto en el art.576 de la LEC .

TERCERO: La defensa de Alberto , Luis Enrique y Ruth elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la absolución de sus defendidos.

El día 8 de noviembre de 2.006 las sociedades De Lage Landen International B.V. (en adelante DLL) e ING Lease (España) E.F.C. S.A. (en adelante ING) suscribieron un contrato de arrendamiento financiero en escritura pública autorizada por el notario de Getafe D. Pedro Gil Bonmati en virtud del cual las indicadas sociedades, en un pacto de sindicación al 50%, arrendaban a la sociedad ALFAGRUAS S.L, representada por sus administradores mancomunados Lourdes y Luis Enrique , una grúa hidráulica marca DEMAG modelo CC2800 con número de serie 62247 y los siguientes elementos:

Sobre Orugas.

Pluma principal SSL/LSL de 138 metros.

Plumín tipo LF de 24 metros.

Equipo de superlift.

Runner de 2 metros/60 toneladas.

Preparada para posterior incorporación de cabrestante para plumín abatible.

Cabrestante H3 con cable.

Ganchos de 2x250, 100 y 15 T.

Pintura personalizada y demás equipo regular.

En virtud del contrato anterior las dos arrendadoras cedían a ALFAGRUAS S.L. el uso de la grúa y complementos descritos en régimen de arrendamiento financiero con opción de compra concertado por un período irrevocable de 73 meses iniciados el día 25 de diciembre de 2.006 y finalizados el día 25 de enero de 2.013. El precio del arrendamiento financiero era de 3.333.749,76 euros más IVA y sería abonado por la arrendataria en 72 cuotas mensuales de 46.302,08 euros cada una que se dividirían en dos recibos mensuales, uno por cada sociedad arrendadora. En la estipulación cuarta del contrato se pactaba una opción de compra que la arrendataria podría ejercer al término del arrendamiento financiero por un precio de adquisición de 1.087.785 euros.

ALFAGRUAS S.L. inició el pago de las cuotas del leasing a partir de ese momento y en fecha de 12 de noviembre de 2.008, antes del vencimiento del arrendamiento financiero, la citada sociedad representada por Lourdes vendió en contrato privado la grúa hidráulica marca DEMAG modelo CC2800 con número de serie NUM003 y sus complementos a la sociedad RODIDUQ S.L. Ltd. representada por Abelardo por un precio de 4.600.000 euros, en dicho contrato se hacía constar que la grúa era financiada por una entidad crediticia y en su estipulación quinta ALFAGRUAS se comprometía a cancelar las cantidades pendientes de pago con la entidad financiera. RODIDUQ S.L. pagó un total de 3.300.000 euros del precio pactado por la grúa, surgiendo después desavenencias entre las sociedades vendedora y compradora que culminaron en una demanda en reclamación de la cantidad de 1.300.000 euros que faltaban por pagar del precio, presentada por ALFAGRUAS contra RODIDUQ S.L. finalizando el procedimiento por un acuerdo extrajudicial de las partes reflejado en auto de 9 de marzo de 2.010 del Juzgado de P. Instancia 2 de Pontevedra

ALFAGRUAS continuó pagando la cuota mensual del leasing al tiempo que Alberto y Ruth , representando a la citada sociedad, comenzaron a negociar con empleados de DLL, como Edmundo , la cancelación anticipada del arrendamiento financiero, prolongándose las conversaciones durante meses, porque las partes no llegaban a ponerse de acuerdo sobre el importe de las comisiones de cancelación, llegando el mes de junio de 2.010 momento en el que ALFAGRUAS no pudo ya abonar las cuotas del leasing, tras lo cual continuaron las negociaciones de los contratantes, que se paralizaron por iniciativa de DLL cuando en octubre de 2.010 ALFAGRUAS presentó solicitud de concurso voluntario en la que figuraban las entidades DLL e ING como acreedoras de la sociedad concursada.

Fundamentos

PRIMERO: Las pruebas.

Las pruebas que han acreditado los hechos anteriormente relatados son, en primer lugar, documentos como es la copia autorizada de la escritura de arrendamiento financiero de 8-11-2.006 (f.477 a 508) sobre cuyo contenido no existe discusión entre las partes. Se trata del arrendamiento mediante leasing de una grúa marca DEMAG modelo CC2800 y número de serie NUM003 y sus complementos descritos en la propia escritura, el precio del arrendamiento es de 3.333.749,76 euros que serán abonados en 72 cuotas mensuales a partir del 25-12-2.006, el contrato incluye una opción de compra que el arrendatario puede ejercitar al término del arrendamiento pactándose un precio 1.087.785 euros.

El arrendamiento financiero se desarrolló con normalidad desde su inicio hasta el mes de junio de 2.010, también hay acuerdo entre las partes sobre esta cuestión, en esa fecha ALFAGRUAS se encuentra ya en una difícil situación económica que la abocó a presentar una solicitud de concurso voluntario y es entonces cuando las cuotas dejan de ser abonadas. Como consecuencia de ello en la solicitud de concurso se incluyó a las dos sociedades arrendadoras en la lista de acreedores de la concursada (f.819) y de hecho ING formuló una demanda incidental en petición de resolución del contrato de arrendamiento financiero que nos ocupa y de entrega de la grúa objeto del mismo que fue desestimada en sentencia de 2-1-2.014 del Jdo. de lo Mercantil 4 de Madrid (f.694 a 699).

La grúa fue vendida a un tercero antes del vencimiento del arrendamiento financiero, no se discute esta cuestión. La prueba es en cambio contradictoria a la hora de determinar la fecha de esta venta y la identidad del comprador.

Ruth dice que la venta tuvo lugar en el inicio del año 2.010 y su hermano Alberto la sitúa en diciembre de 2.009. Ambos señalan a la sociedad RODIDUQ S.L. como la compradora de la grúa. Sin embargo el testigo Abelardo , que representaba a RODIDUQ declaró que su sociedad era una simple intermediaria y que actuaba por cuenta del auténtico comprador, la sociedad PVE CRANES, lo que manifestó por dos veces en el juicio en abierta contradicción con lo manifestado por el testigo Salvador , abogado de PVE CRANES que representó a esa sociedad en las negociaciones para la compra de la grúa y afirma que tenía entendido que RODIDUQ representaba a ALFAGRUAS. Ambos testigos manifiestan que nadie les comunicó que la grúa no era propiedad de ALFAGRUAS y que esta la tenía en su posesión como arrendataria financiera.

Ante tales contradicciones, consta en la causa repetido el contrato de compraventa de la citada grúa entre ALFAGRUAS y RODIDUQ (f.126 y 779) y puede comprobarse que es de fecha 12-11-2.008, es un contrato entre las dos sociedades en el que PVE CRANES no tiene intervención alguna. El precio de venta es de 4.600.000 euros e incluye accesorios de la grúa DEMAG CC2800 nº de serie NUM003 . Hay que destacar que en el contrato se dice expresamente que la grúa está financiada por una entidad crediticia y en su cláusula quinta se pacta que 'el vendedor cancelará en el momento de la venta las cantidades pendientes con la entidad financiera'. No resulta así creíble lo declarado por el Sr. Abelardo de que nadie le dijo que la grúa estaba arrendada en leasing y, si PVE CRANES no tuvo conocimiento de la existencia del arrendamiento financiero, es porque el Sr. Abelardo , que vendió la grúa a esa sociedad, no se lo comunicó.

RODIDUQ pagó a ALFAGRUAS 3.300.000 euros del precio pactado y esta última presentó una demanda de juicio ordinario contra la compradora en reclamación de 1.300.000 euros que estaban pendientes de pagar fechada el 15-7-2.009 (f.287 a 293). Esta demanda dio lugar al juicio ordinario 807/2009 del Juzgado de P. Instancia 2 de Pontevedra que concluyó con un auto de 9-3-2.010 en el que se declaró terminado el proceso al haber alcanzado las partes un acuerdo extrajudicial por el que RODIDUQ se obligaba a pagar a ALFAGRUAS la cantidad de 950.000 euros (f.129 a 132). Consta así mismo en el procedimiento copia del libro mayor de la contabilidad de ALFAGRUAS en el que figura el ingreso de 3.000.000 de euros efectuado por RODIDUQ en 27-1-2.009 y de la entrega de un talón de 950.000 euros en 2-12-2.009 efectuado por RODIDUQ (f.163).

Todo ello nos indica que la venta de la grúa por ALFAGRUAS a RODIDUQ, y solo a esta sociedad, fue real. El Sr. Abelardo ha negado en el juicio la relación contractual entre su sociedad y ALFAGRUAS, insiste que era un mero intermediario de PVE CRANES con el auténtico vendedor y niega también la existencia del procedimiento seguido en el Juzgado de P. Instancia 2 de Pontevedra y del acuerdo transaccional que le puso fin, sin embargo los documentos reseñados son absolutamente reveladores de la relación contractual existente.

En resumen, ALFAGRUAS vendió la grúa que poseía en leasing en noviembre de 2.008, sin embargo siguió pagando las cuotas del arrendamiento financiero, como reconocen todas las partes de este juicio, y lo siguió haciendo durante más de un año, hasta junio de 2.010, cuando la situación económica de la sociedad empeoró sensiblemente.

La explicación que los acusados han dado a esta conducta, en especial Ruth y Alberto , es que la operación relativa a la grúa DEMAG modelo CC2800 NUM003 fue una más de las muchas operaciones similares realizadas con las mismas entidades financieras, con las que suscribieron varios contratos de arrendamiento financiero de maquinaria similar y en los cuales era habitual la cancelación anticipada y la venta del bien arrendado antes de la terminación del contrato. Los acusados afirman que DLL, con la que tenían una relación más intensa que con ING, siempre autorizaba verbalmente la venta de esos bienes previo pago de las comisiones correspondientes a la cancelación anticipada. Afirman también que en el presente caso tenían esa autorización verbal para proceder a la venta de la grúa, lo que sucedió es que la comisión de cancelación que DLL quería cobrar era muy alta y estuvieron en largas negociaciones para alcanzar un acuerdo que no llegó a culminar debido a la solicitud de concurso voluntario. Añaden que, debido a las dificultades de la negociación, empezaron a enviar correos electrónicos a DLL para dejar constancia de estos hechos.

Estas manifestaciones de los acusados se ven corroboradas por otros medios probatorios. Así la testigo Lorenza , empleada de DLL, intervino en las negociaciones con ALFAGRUAS y cruzó varios correos con los acusados; esta testigo confirma que dicha sociedad había suscrito otros contratos de arrendamiento financiero con DLL, que cabía la cancelación anticipada de los mismos, aunque precisó que en el mismo acto se procedía a la cancelación y al pago del precio pactado, que en este caso DLL dio un precio de cancelación que la otra parte no aceptaba debido al importe de las comisiones, aunque precisó que DLL no tenía conocimiento en absoluto de la venta de la grúa a un tercero.

Edmundo , también empleado de DLL y partícipe en las negociaciones con los acusados, manifestó que intervino en dos negociaciones anteriores con ALFAGRUAS para cancelar anticipadamente otros tantos contratos de leasing, en dichas negociaciones se pactaba el precio de cancelación y cuando se alcanzaba un acuerdo se facturaba por el mismo, señala que las comisiones de cancelación constan en los contratos, pero pueden ser negociadas por las partes contratantes y a veces se pueden condonar, se trata de política comercial de la entidad financiera. El testigo reconoce que en el caso que nos ocupa intervino en una negociación como las que refirió, señala que empezó antes de que se produjera el primer impago de las cuotas de leasing en junio de 2.010 y que empezó semanas antes de tal impago. El testigo reconoce correos electrónicos enviados por él a los acusados durante la negociación de la comisión de cancelación, pero niega que existiera una autorización verbal por parte de DLL o ING a los acusados para vender la grúa, enterándose posteriormente que ya había sido vendida y se encontraba en Holanda. El testigo admite que la negociación de las comisiones de cancelación fueron utilizadas como 'una herramienta de dilación' y 'su sorpresa' fue enterarse de que ALFAGRUAS va a entrar en concurso de acreedores, entonces se inicia otro tipo de negociación con el abogado de la sociedad en el procedimiento del concurso para alcanzar una solución por el perjuicio causado a DLL.

Cayetano es apoderado de ING y conoce los hechos juzgados. Afirma que sobre la grúa DEMAG modelo CC2800 nº de serie NUM003 se hicieron dos contratos, el de 8-11-2.006 y otro contrato independiente de 14-9-2.007 sobre los complementos de la grúa. El primer impago de cuota tiene lugar en junio de 2.010, pero antes hubo varias conversaciones con los acusados, especialmente con Alberto hasta que la empresa entró en concurso de acreedores. Cuando se produjo el primer impago Alberto reconoció que había vendido la grúa, que se había equivocado e intentaron negociar, pero no alcanzaron ningún acuerdo y cuando ALFAGRUAS entró en concurso se pararon las negociaciones. En agosto de 2.010 ALFAGRUAS pagó 345.000 euros a ING y otra cantidad igual a DLL por otros contratos distintos, pero en el contrato de la grúa CC2800 no se llegó a acuerdo alguno. Afirma que ING no autorizó nunca la cancelación anticipada del contrato. Añade que hubo varias conversaciones con Alberto , el cual hizo varios ofrecimientos, como el de pagar una parte en dinero y otra en garantía con cualquier otro activo, pero finalmente no se alcanzó acuerdo y en octubre de 2.010 llegó el concurso de acreedores y acabaron las negociaciones, porque no se puede negociar con una empresa en tal situación. Como entidad financiera, lo que interesaba a ING era cobrar el total de la deuda.

En relación al anterior testimonio hay que decir que sorprende la referencia a dos contratos de arrendamiento financiero, uno de 8-11-2.006 para la grúa, y otro de 14-9-2.007 para sus complementos, porque de este último contrato no existe constancia alguna en el procedimiento y en cambio sí están acreditadas documentalmente otras manifestaciones del testigo y así constan documentos acreditativos a los pagos realizados por ALFAGRUAS a ING y a DLL por 345.000 euros cada uno (f.722 y 724) en concepto de cancelación del contrato NUM004 , cuya relación con los hechos juzgados se ignora completamente. Igualmente consta repetidamente la escritura pública de arrendamiento financiero de 8-11- 2.006 en la que se dice expresamente que se vende una grúa hidráulica marca DEMAG modelo CC2800 con número de serie NUM003 y una serie de accesorios como:

Sobre Orugas.

Pluma principal SSL/LSL de 138 metros.

Plumín tipo LF de 24 metros.

Equipo de superlift.

Runner de 2 metros/60 toneladas.

Preparada para posterior incorporación de cabrestante para plumín abatible.

Cabrestante H3 con cable.

Ganchos de 2x250, 100 y 15 T.

Pintura personalizada y demás equipo regular.

Se ignora, por todo ello, a qué contrato de septiembre de 2.007 se estaba refiriendo el testigo, qué relación podía tener con la grúa arrendada en 8-11-2.006 o qué complementos podían ser esos que fueran distintos a los incluidos en la referida escritura. Todo ello nos lleva a concluir que no hubo dos contratos en relación a la grúa CC2800, sino tan solo uno, el de la escritura pública de 8-11-2.006.

Constan en la causa también por duplicado correos electrónicos entre Ruth y Alberto y los testigos Lorenza y Edmundo (f.191 a 200 y 700 a 709) entre las fechas de 22-4-2.010 y 5-8-2.010 en los que se puede apreciar la realidad de las negociaciones entre los contratantes y el contenido de las mismas, todas en torno al importe de las comisiones de cancelación. Entre esos correos destaca el del día 5-8-2.010 (f.195) enviado por el Sr. Edmundo a Ruth que se refiere a una grúa más pequeña, la AC35, pero también 'al complemento de la grúa grande' y se dice textualmente en el e-mail: 'Os autorizamos vender la grúa grande por encima del importe de la deuda'.

Hay que destacar también la relevancia del contenido de la sentencia de 2-1-2.014 del Jdo. De lo Mercantil 4 de Madrid (f.694 a 699) que desestima una demanda incidental presentada por ING contra ALFAGRUAS en el marco del concurso de acreedores en relación a la grúa DEMAG modelo CC2800 nº de serie NUM003 en la que se puede leer (f.697): 'Conforme al documento nº1 de la contestación tenemos la expresa autorización otorgada por De Lage Landen International B.V.que, de conformidad con la cláusula 8 del convenio de sindicación apartado 8.4, se designa agente de dicha entidad, es decir, De Lage Landen International B.V. y esta que autorizan expresamente vender varias grúas entre ellas la objeto de la litiscon la reserva de condonar o no la penalización...'

Por último hay que destacar que dos años después de las fechas en que tuvieron lugar los hechos juzgados, en 24-7-2.012 DLL efectuó un requerimiento notarial a los acusados conminándoles a reintegrar la grúa DEMAG CC2800 nº de serie NUM003 a su legítima propietaria, advirtiéndoles del inicio de acciones penales por delito de apropiación indebida en caso contrario. La respuesta a dicho requerimiento fue dada por Ruth y su contenido es totalmente coincidente con lo relatado por la acusada en el juicio y lo que se ha puesto de manifestó en la prueba documental analizada (ver f.64 a 77).

Las pruebas que hemos examinado nos ponen de manifiesto que los hechos juzgados no presentan caracteres de delito, sino de un simple incumplimiento contractual. La sociedad ALFAGRUAS es cliente de la entidad financiera que acusa en este procedimiento, han celebrado otros contratos anteriores similares al que es objeto de este juicio y todos se desarrollaron de forma satisfactoria para ambas partes, bien fuera mediante la cancelación anticipada del contrato, bien mediante su vencimiento en el plazo previsto, tras el cual ALFAGRUAS ejercitaba la opción de compra. No se ha mencionado cuál era el destino de las máquinas en otros casos, pero lo lógico es pensar que el interés de la entidad financiera era que el cliente ejercitara la opción de compra y no recuperar el bien arrendado, pues DLL y también ING son entidades financieras y, como dijo el Sr. Cayetano , el interés de la compañía financiera era cobrar el total de la deuda.

Como manifestó el Sr. Edmundo , era normal en la vida de los contratos celebrados entre ALFAGRUAS y DLL la negociación de las comisiones de cancelación anticipada, cuando se alcanzaba el acuerdo, se abonaba la comisión y el bien arrendado pasaba a ser propiedad del arrendatario, quien podía darle el destino que tuviera a bien.

La peculiaridad de este caso es que la arrendataria vendió el bien arrendado antes de haber vencido el arrendamiento, haber ejercitado la opción de compra o haber cancelado anticipadamente el contrato de arrendamiento. Exactamente ALFAGRUAS vendió a RODIDUQ la grúa en el contrato privado de 12-11-2.008. Obviamente la sociedad vendedora no podía disponer del bien en ese momento, no obstante estima la Sala que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

SEGUNDO: Delito de estafa impropia, art.251-1º CP

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos de este modo, considerando el tribunal que se refiere al CP vigente en el momento de ocurrir los hechos, esto es el CP anterior a la modificación de la LO 5/2.010 de 22 de junio y de la LO 1 /2.015 de 30 de marzo en el que se castiga a: Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

Un delito de estafa requiere como elemento esencial el engaño suficiente y antecedente para su consumación, pero tratándose de un delito de estafa impropia, considera la jurisprudencia que el engañose sustituye por la ficción dominical o falsa atribución de propiedad (en este sentido STS 1012/2002 de 30 May ). En este caso se imputa a los acusados la venta de la grúa a RODIDUQ fingiéndose dueños de la máquina y haber cobrado su precio haciendo suyo su importe en perjuicio de las arrendadoras. Ahora bien, en el contrato de compraventa suscrito por ALFAGRUAS y RODIDUQ, aunque no se extiende en gran detalle, sí se indica expresamente que la grúa era financiada por una entidad crediticia y en su estipulación quinta ALFAGRUAS se comprometía a cancelar las cantidades pendientes de pago con la entidad financiera. Esto es, el contrato ya indica que existe algún tipo de carga- sin más detalle- sobre la grúa y sus accesorios, no existe una ocultación total hacia el comprador, por mucho que este afirme que no se enteró de que la grúa estaba en leasing.

De cara a las entidades arrendadoras, que serían las perjudicadas por estos hechos, hay que señalar que ALFAGRUAS siguió pagando las cuotas del leasing a pesar de haber vendido la grúa y así lo siguió haciendo durante más de un año, desde noviembre de 2.008 a junio de 2.010. No se puede entender por ello que el pago de esas cuotas de leasing por parte de ALFAGRUAS era una maniobra de distracción por parte de la arrendataria para que las arrendadoras no se enterasen de la venta de la máquina, sino más bien un hecho demostrativo de que la intención de los acusados no era enriquecerse ilícitamente a costa de este contrato, sino cumplir con sus obligaciones pagando las cuotas del leasing y una comisión de cancelación pactada de mutuo acuerdo, como se desprende también de las negociaciones llevadas a cabo entre las partes, negociaciones a las que pusieron fin las arrendadoras cuando tienen conocimiento de que ALFAGRUAS ha solicitado declaración de concurso voluntario en octubre de 2.010, porque no es posible negociar con una empresa en esa situación, según manifestó el Sr. Cayetano .

No existió por parte de ALFAGRUAS intención de enriquecerse a costa de DLL o ING, por mucho que la venta de la grúa en noviembre de 2.008 no contara con autorización de ninguna de las arrendadoras, confiando, de un modo sin duda imprudente, en que se podría alcanzar un acuerdo entre las partes, de tal modo que la venta del bien arrendado no perjudicara a las arrendadoras. Y lo cierto es que, a pesar de la venta de la grúa en noviembre de 2.008, DLL no habría sufrido perjuicio alguno si hubiera percibido todas las cantidades que se le debían en virtud del contrato de arrendamiento financiero, lo que podría haber sido perfectamente posible si las partes hubieran alcanzado un acuerdo de cancelación.

Hay que añadir que, aunque en este procedimiento no se ha aportado una autorización expresa de DLL a la sociedad de los acusados para vender la grúa, existe prueba ya analizada que abunda en la existencia de esa autorización, en este sentido hay que resaltar el contenido de la sentencia del Jdo. De lo mercantil 4 de Madrid, en cuyo procedimiento concursal se aportó dicha autorización expresa o el correo enviado por el Sr. Edmundo en 5-8-2.010 (f.195), en el que parece que se autoriza la venta de la grúa con efecto retroactivo; no es menos interesante la fecha de ese correo, posterior al primer impago de la cuota que es de junio de 2.010, porque demuestra que, a pesar de todo, las partes seguían intentando alcanzar un acuerdo sobre sus relaciones contractuales. Este acuerdo no llegó finalmente y DLL e ING acabaron siendo incluidos en la lista de acreedores del concurso.

Nada hay en todo ello que sugiera la actuación fraudulenta penada en el art.251-1 CP .

TERCERO: Delito de apropiación indebida, arts.252 , 250-1 5 º y 6º CP .

La acusación particular ha calificado los hechos como delito de apropiación indebida en los subtipos agravados previstos en los citados artículos y, acudiendo al CP en vigor en el momento de ocurrir los hechos, se refieren a que el delito recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (art.250-1 5º) o revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia ( art.250-1 6º). No parece que el art.250-1 5 º CP sea aplicable, pues nada indica que la grúa objeto de juicio fuera un bien de valor artístico, histórico, cultural o científico; sí podría en cambio aplicarse el art.250-1 6 º en función del alto valor de la máquina.

El delito de apropiación indebida en su modalidad clásica se caracteriza por los siguientes elementos (en este sentido STS 136/2015 de 18 Mar ) :

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebidacomo delito de enriquecimiento'.

Es cierto que el leasing o arrendamiento financiero es un título apto para integrar el delito de apropiación indebida, en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en STS 750/2001 de 4 May en la que se define el leasing como contrato traslativo del uso y disfrute, que lleva asociada una opción de compra. Contrato generador de un título que no habilita para obrar como dueño y que no excluye, y menos por principio, que una ilegítima disposición en tal concepto pueda ser constitutiva de apropiación indebida.En el mismo sentido STS 1333/2005 de 10 Nov .

Sin embargo en el caso examinado existen serias dudas sobre la concurrencia de los elementos típicos de la apropiación indebida en los hechos juzgados. En primer lugar porque existen vehementes indicios de que DLL autorizó la venta de la grúa, aunque fuera retroactivamente y en este sentido se destaca:

1º Las arrendadoras tienen conocimiento de la venta de la grúa cuando se produce el primer impago de las cuotas, esto es, junio de 2.010, según el testigo Sr. Cayetano , pero esto no interrumpe las negociaciones entre las partes.

2º Dichas negociaciones continúan y constan correos entre las partes de agosto de 2.010 en el que se siguen negociando las comisiones de cancelación del contrato.

3º En el correo electrónico enviado por el Sr. Edmundo a Ruth en 5-8-2.010 (f.195) se dice expresamente 'os permitimos vender la grúa grande por encima del importe de la deuda'.

4º La sentencia de 2-1-2.014 del Jdo. De lo Mercantil 4 de Madrid (f.694 a 699) que desestima una demanda incidental presentada por ING contra ALFAGRUAS en el marco del concurso de acreedores en relación a la grúa DEMAG modelo CC2800 nº de serie NUM003 en la que se puede leer (f.697) se menciona la autorización expresa de DLL a la demandada a vender varias grúas, entre ellas la que es objeto del pleito.

5º La querella por estos hechos no se presentó en absoluto de forma inmediata tras conocer DLL que el bien arrendado había sido vendido, sino que fue presentada en 8-10-2.012, dos años después de tener conocimiento de los hechos.

6º Por último, en el requerimiento notarial que DLL remitió a los acusados en 17-7-2.012 (f.64 a 77), en el que por primera vez se deja constancia de que DLL reclama a ALFAGRUAS la devolución de la grúa y al que responde Ruth , esta menciona en su contestación una autorización de venta otorgada por DLL que ha sido aportada al Juzgado de P. Instancia 2 de Móstoles en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1.833/2.011 e igualmente en el Juzgado de lo Mercantil 4 de Madrid en autos de concurso voluntario (f.75).

En segundo lugar hay que dejar claro que tampoco se ha acreditado que la venta de la grúa fuera causa directa de un perjuicio para DLL y ello porque, a pesar del contrato de compraventa, ALFAGRUAS siguió pagando la cuota mensual del leasing y así lo siguió haciendo hasta que su situación económica empeoró y porque queda claro que la voluntad de los acusados era pagar la deuda contraída con la arrendadora, pagando una comisión de cancelación anticipada, lo que habría equivalido a ejercer la opción de compra pactada en el contrato de forma anticipada, convirtiéndose en propietarios de la máquina.

El crédito de DLL contra ALFAGRUAS se genera porque esta sociedad no puede hacer frente a las cuotas de leasing pendientes o a la comisión de cancelación anticipada que exige DLL, por ello esta sociedad se convierte en acreedora de ALFAGRUAS y su crédito está reconocido en el concurso de acreedores. El perjuicio económico ocasionado a DLL se debe a la imposibilidad de su deudora de pagar la deuda, pero no a la venta de la grúa. Si la venta de la máquina se hubiera realizado igual y ALFAGRUAS hubiera saldado toda su deuda, no se habría generado deuda alguna y DLL no tendría nada que reclamar. No es por tanto la venta de la máquina el motivo de reclamación de DLL ni esa operación es la que genera la deuda por la que reclama esta última sociedad.

CUARTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ruth , a Luis Enrique y a Alberto de los delitos de estafa impropia y de apropiación indebida por los que han sido acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.