Sentencia Penal Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 73/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/005518 // NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0005518
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 73/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 304/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Fermín
Abogado/a / Abokatua: JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 22 de junio de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 210/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 73/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 304/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito estafa, promovido por
Fermín , dirigido por el letrado Josu Mirena Iñurrieta Rodríguez y representado por la procuradora Paloma Bajo
Martínez de Murguía, frente a la sentencia nº 123/18 dictada el día 15/03/18. Con intervención del Ministerio
Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Fermín , con DNI núm. NUM002 , como autor de un delito de ESTAFA ya tipificado, a la pena de PRISIÓN de NUEVE MESES, con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a abonar a Justiniano la cantidad de ONCE MIL EUROS (11.000 €) más los intereses legales, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fermín , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 17/04/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 10/05/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 11/06/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la instancia.


PRIMERO.- En apretada síntesis, el apelante basa su recurso en la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 alegando en definitiva un error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora 'a quo', entendiendo que no se ha acreditado el engaño, elemento esencial en el delito de estafa, pues, en ningún momento puede sostenerse que por parte del encausado existiera una voluntad inicial al contrato de compraventa de no cumplir con la entrega de la moto, incluso llegando a devolver el condenado (ahora recurrente) parte del dinero abonado previamente por el perjudicado. Así las cosas, la cuestión objeto de enjuiciamiento es claramente una cuestión civil que carece de trascendencia penal.

Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

La pretensión sustentada por el recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo', obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no puede acogerse en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

El principio de inmediación coloca al juzgador a quo en una posición privilegiada para apreciar y valorar los hechos objeto del debate con el efecto y valor de prueba directa a los efectos del art. 741 de la L.E.Crim. En este sentido se han pronunciado numerosas sentencias del Tribunal Supremo, así las SS. de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero de 2003 y 21 de abril de 2004 ; y del Tribunal Constitucional, SS. 167/2002 y 43/2005.



SEGUNDO.- Este Tribunal comparte el criterio mantenido por la juzgadora a quo, que ha considerado debida y suficientemente probado el engaño previo por parte del denunciado (haciendo creer al denunciante que le entregaría la motocicleta objeto de compraventa que si bien en un primer momento no tenía en su poder, posteriormente dispondría de ella y la entregaría, tal como había acordado con el denunciado, previo pago del precio estipulado) y desde luego el ánimo de lucro, ya que el denunciante entregó así el importe solicitado (primero una señal de 1.295 euros, después el importe restante de 11.000 euros), como pago de la misma, y el denunciado lo hizo suyo, habiendo devuelto tan solo la cantidad de 1.295 euros, no así los 11.000 euros restantes que fueron destinados a otros fines distintos, concurriendo por tanto los elementos esenciales del delito de estafa.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, en el caso de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( SSTS. 26-7-2000 , 4-2-2002 , 20-1-2004 y 15-7-2005 , entre otras muchas).

En el supuesto enjuiciado, partimos de la declaración del encausado (ahora recurrente) quien manifestó sin ambages que la motocicleta no pudo ser entregada al perjudicado porque 'no tenía documentación'; que el denunciante le entregó el importe total de la compraventa; y que no le ha devuelto el dinero, tan sólo los 1.295 euros de señal, no los 11.000 euros restantes que se ingresaron en la cuenta del establecimiento que regenta (MOTOVIP) y que se destinaron al pago de deudas pendientes de precitada empresa cuya situación de solvencia estaba seriamente comprometida hasta el punto de que tuvo que cerrar dos meses después.

El testigo que ha depuesto en la vista oral, el perjudicado por estos hechos, Sr. Justiniano , manifiesta que acudió a MOTOVIP, por tanto, añade la Sala, con la confianza que le generaba un establecimiento abierto público que tenía por objeto la venta (y reparación) de motos; formalizó el contrato de compraventa respecto de la moto en liza (f. 31), abonó ese mismo día una señal de 1.295 euros, y a los pocos días, el importe restante (11.000 euros, f. 30; 32 y 33), haciéndole creer el denunciado que la moto estaría a su disposición en unos días. Pasaban los días, y la moto no llegaba, sigue relatando el Sr. Justiniano . Recuerda que un día había una moto y el condenado le dijo que era ésa pero que faltaba la documentación y la matriculación para a continuación adoptar una actitud de largas y excusas en todo momento, 'que tráfico estaba atascado', 'que en dos o tres días la tendría' (la moto), que 'iba a traer la moto del concesionario de Valladolid', lo que comprobó el denunciante era falso, tras llamar a referido concesionario donde, finalmente, le aconsejaron que denunciara los hechos como así hizo. Por último, el Sr. Justiniano manifestó que sólo consiguió que el encausado le devolviera la señal, no los 11.000 euros restantes.

Asimismo, no puede obviarse que no es esta la primera vez que el denunciado ha realizado actuaciones de similar la naturaleza, no sólo porque así lo manifestó en el acto del plenario, sino porque esta misma Sala ya ha tenido la ocasión de conocerlo haciendo uso de su potestad revisora en la alzada.

Ante este escaparate probatorio, la versión exculpatoria del encausado, y tiene derecho a ello, no se ha visto mínimamente corroborada. Y este vacío sólo podrá perjudicar a la posición procesal del mismo porque sobre él pesaba la carga de acreditar la verdad de sus manifestaciones, al tener la disponibilidad de las fuentes de información sobre ella. Nos explicamos.

Partiendo de las enseñanzas de la experiencia común de la vida, fácil le hubiera sido al encausado, de ser cierta su versión, aportar algún tipo de elemento probatorio (documento o testigo), que hubiera corroborado que, en efecto, se puso en contacto con el concesionario de Bilbao de la marca TRIUMPH y que la moto elegida llegó a estar en su establecimiento pero que tuvo que devolverla a dicho concesionario porque 'se encontraba bloqueada', pues, referida concesión al no estar al corriente de sus pagos, el fabricante, como 'medida de presión', le bloquea las motos y no le proporciona la documentación por lo que, al final, esa moto no se puede transmitir.

Esta ausencia de prueba de descargo ha de llevar derechamente a la negación del valor probatorio de las manifestaciones del encausado, único que tuvo relación directa o inmediata con ella.

Ciertamente, el principio acusatorio, implica que a la acusación le compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de la misma (vid. SSTS 2ª 315/2016, de 14.04, y 125/2016, de 22.02). Pero la prueba se produce tanto para justificar la pretensión (prueba de cargo), como para desvirtuarla (prueba de descargo). Por tanto, ha tenerse presente que, en este caso, se trataba de una prueba de descargo -la duda debía ser disipada por el encausado -, e igualmente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, tomando como referencia lo dispuesto en el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicada supletoriamente, y en el supuesto ahora examinado, desde luego ninguna dificultad ofrecía al apelante el esclarecer tal extremo.

Por todo lo anterior, el recurso merece ser rechazado.



TERCERO.- Las costas del recurso de apelación se imponen al recurrente, conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y 123 CP , al haberse desestimado totalmente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. Bajo Martínez de Murguía, en la representación arriba referenciada, contra la sentencia número 123/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria-Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado 304/2017, el día 15 de marzo de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación al recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.