Sentencia Penal Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 349/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00210/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2015 0197587
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000349 /2018 .A
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Procedimiento de origen: P.A. 137/18
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal num. 1 de Guadalajara
Recurrente: Apolonio
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON
Abogado/a: D/Dª JUAN-MANUEL CUENCA PEDROSA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Basilio
Procurador/a: D/Dª , MARIA JESUS IRIZAR ORTEGA
Abogado/a: D/Dª , BEGOÑA CASTELLANO ESCOBAR
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 210/18
En Guadalajara, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 137/17, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 349/18, en los que aparece como parte apelante Apolonio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª María Soledad Caranero Chamón, y dirigido por el Letrado D. Juan Manuel Cuenca Pedrosa, y

como partes apeladas Basilio , representado por la Procuradora Dª María Jesús Irizar Ortega y asistido por
la Letrada Dª Begoña Castellano Escobar y MINISTERIO FISCAL, sobre estafa, y siendo Magistrada Ponente
la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 5 de junio de 2018, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el día 26 de noviembre de 2014, el acusado Apolonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en todo caso susceptibles de ser cancelados, envió mail al ahora perjudicado Basilio relativo a presupuesto para la instalación en su domicilio de una serie de cámaras de seguridad con grabación autónoma de video y audio. De dicha misiva, el meritado perjudicado eligió la opción 2º del presupuesto con un coste total de instalación de 1.665 euros más IVA. Según se especificaba el referido presupuesto podía ser aceptado devolviéndolo firmado y realizando un ingreso en la cuenta de la CAIXA IBAN: ES NUM000 'para acopiar materiales de 900 euros'. En consecuencia, en la fecha 1 de diciembre de 2014, el perjudicado, a través de la mercantil REPARACIONES CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS efectuó una transferencia bancaria a favor del beneficiario Apolonio , hoy acusados por estos hechos, por un importe de 900 euros.= No obstante, la instalación no se efectuó en ningún momento y los días 9, 12, 18, 19, 20, 22, 23, 27 y 28 de enero de 2015 el perjudicado envió whatsapps al acusado reclamándole el encargo o la devolución del dinero; extremos todos ellos obviados por el acusado', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Apolonio como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.= En concepto de responsabilidad civil, Apolonio indemnizará a Basilio en la cantidad de 900 euros cantidad respecto de las que se devengará en interés legal del dinero previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Apolonio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 5 de diciembre del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que, condena al recurrente como autor de un delito de estafa, a las pena que se detalla en los antecedentes de esta resolución. Se aduce error en la apreciación de la prueba e infracción del art 24.2 CE , del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo relativa a la participación del acusado en el delito imputado, sosteniendo que los hechos son atípicos y se está ante un mero incumplimiento contractual, no habiéndose acreditado el engaño, ni el error, ni el desplazamiento patrimonial, ni el empleo de manipulación informática o artificio semejante.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - La presunción de inocencia, como derecho fundamental reconocido por el artícu lo 24.2 CE, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo afirmar que para desvirtuarla, es necesaria una mínima actividad probatoria, lícitamente obtenida y practicada con todas las garantías formales, de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

La jurisprudencia del TC y del TS es constante en señalar, (por todas la STS, Sala 2ª, de 28 de enero de 2015 (nº 29/2015, rec. 10696/2014 ) que 'la denuncia por violación del derecho a la presunción de inocencia, exige verificar un triple control. a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, para el condenado es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intraprocessum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Como precisa la ST Constitucional, Sala 2ª, nº 68/2004 de 19-4-2004, 'La actividad probatoria que exige el art. 24.2 CE para respetar la presunción de inocencia ha de ponerse en relación con el delito por el que ha sido condenado el imputado, ya que, a los efectos de considerar enervada la presunción de inocencia de forma constitucionalmente legítima, se han de acreditar todos los elementos fácticos, cuya concurrencia es presupuesto de la subsunción en la norma penal aplicada; esto es, todos los elementos del hecho constitutivo de la infracción, dado que la presunción de inocencia ha de venir referida a un determinado hecho configurador de un tipo penal, en el que deben incluirse las circunstancias que por mandato legal tienen que concurrir en el mismo ( SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 3)'.

En nuestro caso, la Sentencia describe en hechos probados y razona en su fundamento de derecho primero y segundo, como el acusado diseñó un artificio actuando en el mercado de los consumidores con la apariencia de actividad comercial, como era la instalación de aparatos de videovigilancia, publicitándose en INTERNET, llegando a remitir por mail al perjudicado, con fecha 26 de noviembre de 2014 un presupuesto detallado encabezado con la denominación SATPRYN (VIDEOVIGILANCIA ACTIVA Y PASIVA.- TELECOMUNICACIONES), solicitando un anticipo para comprar materiales por importe de 900 euros; siendo todo ello lo que propició que el perjudicado anticipara la suma de 900 euros, a cuenta del precio final, a través de una transferencia bancaria efectuada el 1 de diciembre de 2014 a la cuenta bancaria facilitada por el acusado en la CAIXA, sin que con posterioridad el acusado se personara en el domicilio del perjudicado para efectuar trabajo o instalación alguna, dejando de contestar a las comunicaciones y reclamaciones del perjudicado.

El delito de estafa, como resulta de las sentencias del Tribunal Supremo nº 348/2003, de 12 de marzo ; 17/2004, de 16 de enero ; 1485/2004, de 15 de diciembre ; 1558/2004, de 22 de diciembre ; 3/2005, de 17 de enero ; 57/2005, de 26 de enero y 1/2007, de 2 de enero , se integra por los siguientes elementos: 1º.- El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- Engaño que ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1128 , 1469 y 634/2000 ; 1855/2001 ; 63/2007, de 30 de enero ); 3º.- El error esencial en que incurre el sujeto pasivo a consecuencia del engaño, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en la misma persona la condición de engañado y perjudicado; 5º.- El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art.

248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 y las citadas en la misma); y SSTS 512/2005, de 22 de abril ; 868/2006, de 15 de septiembre '.

En este caso, resulta plenamente acreditado y no se cuestiona que el denunciante transfirió 900 € a la cuenta bancaria que el acusado le facilitó, por lo que concurre un acto de disposición patrimonial a favor del acusado y en perjuicio del denunciante que no ha recibido prestación alguna por aquella disposición, ni el material, ni la instalación.

Lo que se cuestiona es si concurrió engaño, elemento o presupuesto descrito en numerosas Sentencias del Tribunal Supremos como 'espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 514/2015, 2 de septiembre ; 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ), que ha de ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Y la sentencia estima concurrente el engaño antecedente y causal, que se articula a través de un anuncio de instalación de cámaras de vigilancia en internet, no constando que el acusado se dedicara efectivamente a este tipo de actividad, ni que estuviera dado de alta el IAE con tal actividad, ni que tuviera licencia como instalador de este tipo de aparatos o cámaras de vigilancia. Por el contrario, el propio acusado refirió que la TGSS le había dado de baja en diciembre de 2014 por impago, lo que de ser así -pues no consta documento alguno que acredite tal hecho- tenía que ser conocido por el acusado a finales de noviembre de 2014, cuando el perjudicado contactó con él para encargar la instalación. No constando tampoco acreditado que el acusado una vez recibido el dinero comprara los elementos necesarios para la instalación -pues no consta factura, ni se han aportado los aparatos, ni se ofreció en ningún momento su entrega al denunciante y las fotografías aportadas por el acusado no se conoce donde se tomaron-. Y tampoco consta que estuviera dispuesto en momento alguno a realizar la instalación, resultando en este punto contradictorias las declaraciones exculpatorias del acusado con el contenido de los whatsapp intercambiados con el perjudicado y la declaracion de este último, por cuanto el acusado señaló que quedó en el mes de diciembre para montar las cámaras, si bien de los mensajes aportados resulta que se concertó una fecha en el mes de enero, pero que no se llevó a efecto y con posterioridad dejó de contestar a los mensajes del perjudicado. Concurre por lo tanto un engaño antecedente que indujo a error al perjudicado sobre la seriedad del contrato, en atención al cual efectuó una transferencia de 900 € al perjudicado, sin haber obtenido prestación o servicio alguno por parte de aquel que ha obtenido un beneficio o ganancia patrimonial en perjuicio del denunciante.

Estos razonamientos ponen de manifiesto la existencia de prueba documental y personal -esta última constituida por las declaraciones de las partes- incriminatoria, valida y adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia; prueba que ha sido razonablemente valorada en la sentencia de instancia y que no aparece adecuadamente combatida en el recurso.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, si bien no se hace expresa imposición de costas por no apreciar temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado contra la sentencia dictada el 5.6.2018 por la Magistrado Juez de Lo Penal nº 1 de Guadalajara , en autos de Procedimiento Abreviado nº 137/2017, que se confirma en sus propios términos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.