Sentencia Penal Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 203/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
SPP10
37051530
/
Procedimiento Abreviado nº 2528/2005
Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda del Rey
Rollo de Sala nº 203/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Magistrados
Dª Adela Viñuelas Ortega
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D. Manuel Chacón Alonso
S E N T E N C I A Nº 210/2019
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado D.
Gaspar con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 -1965, en Madrid, hijo de Ignacio y de Amelia , por
DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA PROCESAL, ESTAFA y HURTO.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Enrique Remón, como Acusación
Particular TRANSPORTES AVILA FRANCO, S.L. y D. Isidoro , representada por el Procurador D. José
Antonio Martínez Martínez y asistida del Letrado D. Román García Hernández y el acusado representado por
la Procuradora Dª Beatriz Salcedo López y defendido por el Letrado D. Félix Pascual García; y Ponente la
Magistrada Dña. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 249 CP en el momento de comisión de los hechos.

Es responsable en concepto de autor el acusado.

Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Solicita se imponga al acusado las penas de DOS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena SUSTITUIDA POR CUATRO MESES DEMULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , más las costas legales ( art. 123 CP ).

Responsabilidad civil.- El acusado indemnizará TRANSPORTES AVILA FRANCO, S.L. en 20.300 euros, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC .

La acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.2 CP , un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP y un delito de hurto del art. 234.1 CP .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas: Por el primer delito, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de VEINTE EUROS, por el segundo delito, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y por el tercer delito, UN AÑO DE PRISIÓN.

El acusado indemnizará por vía de responsabilidad civil en las cantidades que resulten acreditadas en ejecución de sentencia.

La defensa del acusado, en igual trámite, alegó la prescripción y negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS El acusado Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, el 28 de enero de 2005, fue nombrado Administrador Único de la mercantil TRANSPORTES ÁVILA FRANCO S.L., de cuyo cargo fue cesado por la Junta General en fecha 15 de junio de 2005.

El día 17 de junio de 2005, el acusado y D. Isidoro , (éste en su propio nombre y en representación, como Administrador Único de la sociedad TRANSPORTES AVILA FRANCO S.L.) comparecen ante Notario y otorgan Acta de Manifestaciones, exponiendo que no tienen nada que reclamarse entre sí y que no existe ninguna deuda pendiente entre ellos.

El día 5 de julio de 2005, sin que haya quedado acreditado que el acusado conociera su cese como Administrador de aquélla sociedad, se personó en una oficina del Banco Gallego, sita en la C/ O#Donnell de Madrid y, ordenó la transferencia de 20.300 euros de la cuenta de TRANSPORTES AVILA FRANCO S.L. y a favor de TRANSPORTES SIENES S.L. de la que el acusado era administrador.

Con fecha 22 de julio de 2005, tuvo lugar la publicación en el BORME del cese del acusado como Administrador Único de TRANSPORTES AVILA FRANCO S.L. y el nombramiento de D. Isidoro para dicho cargo.

El día 25 de junio de 2005, el acusado, como consecuencia de las desavenencias surgidas entre las partes, formuló denuncia contra D. Isidoro , ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arganda del Rey, por supuesto delito de coacciones y amenazas, al parecer porque este le impedía sacar de las instalaciones de la empresa una serie de vehículos de su propiedad. No consta qué tipo de documentos aportó o si se realizó mediante engaño al titular del órgano jurisdiccional ni qué resolución se adoptó por parte de este.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se le imputa al acusado, la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art 249 CP , en el momento de comisión de los hechos.

La Acusación Particular considera que los hechos son constitutivos de delitos de estafa procesal, estafa y hurto.

Por la Defensa, como cuestión previa, se alega la prescripción de los hechos.

Los plazos marcados para la prescripción de los delitos están establecidos en el artículo 131 del Código Penal , con la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010, por lo que será muy importante a la hora de determinar el plazo de prescripción de los delitos, el momento de la comisión de los mismos, con el fin de aplicar correctamente la redacción en vigor, en ese momento concreto, del código penal.

El artículo 131 del Código Penal establece que los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año.

Sin embargo, con anterioridad a la modificación del Código Penal realizada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010 nos encontramos con que el artículo 131.1 estaba redactado de la siguiente manera: 1. Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

A los tres años, los restantes delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.' Para terminar con estos apuntes sobre la prescripción no debemos olvidar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 octubre de 2010 sobre el criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, como sucede en una parte importante de los denominados delitos económicos, que establece que para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Considerando que se le imputa al acusado, entre otros, un delito de estafa agravado, el plazo prescriptivo es de 10 años, dada la pena prevista para el mismo y que no ha variado con la reforma.

En el presente caso, por tanto, dicho plazo no ha transcurrido porque si la infracción se cometió en 2005, se han dictado con posterioridad, multitud de resoluciones en el procedimiento, tanto de investigación como esenciales de trámite, lo que nos permite afirmar que no ha transcurrido el plazo prescriptivo porque, en ningún caso, se ha producido una paralización del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se le imputa al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida.

Señala el TS, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En definitiva, como señala la STS de 12/07/2012 , 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

En el presente caso, no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción.

Tampoco ha sido probado que el acusado con su acción haya cometido un delito de estafa o estafa procesal o un delito de hurto.



TERCERO.- Valoración de La prueba Manifiesta el acusado que era Administrador de TRANSPORTES AVILA FRANCO S.L. Su compañero era Isidoro .

Sabe que lo cesaron aunque no recuerda la fecha. Lo supo a posteriori. En julio o agosto ya no era administrador.

El día 17 de junio de 2005, fue al Notario e hicieron un acto mediante el cual renunciaban a reclamarse pagarés, etc. Fueron a firmar documentación pero no recuerda lo que les explicó porque estaban cinco o seis personas, más el Notario y era todo como 'de confianza'.

Dice que no recuerda si se personó en una oficina del Banco Gallego sita en C/ O#Donnell y ordenara una transferencia de 20.300 euros a favor de Transportes Sienes. Se le recuerda, sin embargo que al folio 84 reconoció haber hecho esta operación, a lo que manifiesta que si ahí lo dijo es que se hizo.

A la pregunta de por qué dispuso de fondos de con cargo a la cuenta de la sociedad si ya había cesado como Administrador, dice que si hubiera estado cesado, no habría podido hacer la operación porque conociendo a la otra parte, lo primero que hubieran hecho al salir del Notario es ir a los bancos a 'quitarle'.

Duda mucho que no fueran a los bancos. Pero si reconoció que hizo esa operación es que la hizo porque tenían compromiso de pagar deuda.

Dice que TRANSPORTES AVILA y SIENES era un grupo de empresas, junto con ALQUIMAQ y SGC eran cuatro empresas y todas tenían la sede en el mismo sitio.

Es cierto que el día 25 de junio de 2005 presentó denuncia por un delito de coacciones en un Juzgado de Arganda del Rey. Iría como persona física o en representación de alguna de las empresas, no recuerda ahora cual y se remite a lo declarado en su día porque después de trece años no lo recuerda.

A preguntas de la Defensa dice que no fue convocado a ninguna Junta, no reconoce ninguna firma y no fue citado a esa reunión.

Se enteró que lo habían cesado cuando unos matones le impidieron la entrada en la oficina. En ese momento puso la denuncia, porque aparte de no dejarlo entrar, allí se quedaron vehículos y todo.

El 22 de julio de 2005, se le cesa oficialmente y si está ahí puesto será así, dice porque es un Boletín Oficial.

No ha retirado de la campa ningún vehículo que no fuera de TRANSPORTES SIENES. Tuvo que ir en varias ocasiones, incluso con la Guardia Civil.

Entre el querellante y él hay enemistad.

Exhibido el folio 155, dice que puede ser que hiciera un traspaso de 20.300 euros o puede que se hiciese por Isidoro porque tenía poderes. Conociendo todo lo que sucedió, fueron a todos los bancos a comunicar que él no tenía poderes para hacer ninguna gestión.

TESTIFICAL D. Isidoro En junio de 2005 era Administrador de TRANSPORTES AVILA. Hasta el 15 de junio lo fue el Sr. Gaspar . Se le cesó en una Junta de Accionistas a la que convocaron al Sr. Gaspar , se imagina que mandándole una carta y llamándolo pero no compareció a la Junta, aunque se le dijo para qué era. Se le iban a dar todas las acciones de TRANSPORTES SIENES y se separaba del grupo, del que hasta esa fecha formaba parte.

El día 17 de junio fueron al Notario y ahí elevaron el acuerdo a escritura pública.

Comunicaron a los bancos el cese del Sr. Gaspar . Al Banco Gallego le mandó un fax el 15 o el 16.

A partir del cese del Sr. Gaspar , el apoderado en esa cuenta del Banco Gallego era el declarante, pero la operación de 20.300 euros , la hizo el acusado pese a estar cesado porque el Director lo conocía más a él que al declarante.

Cuando vio esta operación, habló con el Banco y el Director no le dio explicaciones. De hecho, echaron al Director de la sucursal después de que ellos hablaran con sus superiores.

El acusado se llevó todos los camiones. El Sr. Gaspar presentó una querella contra él por coacciones, diciendo que los camiones eran suyos y que era Administrador engañando al Juez.

El día 17 de junio, estuvo presente en el Notario y lo que firmaron ese día ya lo había pactado previamente. El 17 de junio, el acusado ya sabía que no era Administrador.

Dª María Dolores El acusado es su marido.

Sobre las empresas de transportes dice que cuando empezó a trabajar, pertenecían a un dueño, se le envió luego a otro grupo de empresas y había varias personas involucradas: Isidoro , Gaspar , Cristobal ..., lo llevaban entre todos ellos. Ella se encargaba del departamento financiero.

El último día que trabajó, en junio o julio, se formó un lío bastante importante, discutieron todas las partes y todo el mundo se fue. Ella se fue porque no estaban pagando a nadie.

A Gaspar no lo dejaban entrar en la campa.

No sabe nada de la transferencia de 20.300 euros. No sabe quién tenía poder de firma en la sucursal bancaria.

Dª Aurelia Manifiesta que ella no levaba nada de contabilidad y que no sabe nada de una transferencia de 20.300 euros a la cuenta de TRANSPORTES SIENES.

Pues bien, a la vista de las declaraciones efectuadas por las partes y la documental obrante en autos resulta que, ciertamente en fecha 15 de junio de 2005, según escritura notarial, se produjo el cese del acusado en su cargo como Administrador Único de TRANSPORTES AVILA FRANCO S.L. Sin embargo, no ha quedado acreditado que el Sr. Gaspar fuera citado o convocado, de forma fehaciente, para asistir a la Junta en la que tal acuerdo se adoptó. Uno de los certificados de correos fue devuelto y en el otro falta el acuse de recibo, al remitirse a los domicilios del acusado.

Cierto es que en fecha 17 de junio de 2005 se otorgó Acta de Manifestaciones en la que intervinieron D. Isidoro , haciéndolo como Administrador Único de TRANSPORTES AVILA FRANCO S.L. y el acusado haciéndolo como Administrador Único de TRANSPORTES SIENES S.L. para exponer que nada tenían que reclamarse entre sí.

Las actas de manifestaciones son documentos en los que el notario recoge las declaraciones que una persona hace en su presencia. Lógicamente, el acta no acredita que lo declarado sea cierto, pero sí que esa declaración se ha realizado.

Cuando intervengan sociedades u otras personas jurídicas, además de los documentos que identifican a la persona física que las representa, deberán presentarse los que identifican a la persona jurídica. Estos documentos son, en el caso típico de las sociedades: escritura de constitución, escritura en la que se contiene el nombramiento del representante como administrador o consejero (podría coincidir con la de constitución) y escritura de identificación del titular real (si esta última no existe, se podrá hacer en el acto). Ello, acredita que han comparecido con ese carácter, pero no que tal declaración responda la realidad.

Si no consta notificación ni citación fehaciente para la asistencia del acusado a la Junta en la que se produjo su cese como Administrador de TRANSPORTES AVILA FRANCO, deberemos tomar como fecha que acredita su cese la de la publicación en el BORME, es decir, el 22 de julio de 2005, que es cuando además se producen sus efectos frente a terceros de manera incuestionable.

Por tanto, si el día 5 de julio de 2005, el acusado se personó en el Banco Gallego y ordenó la tan discutida transferencia, no queda acreditado que lo hiciera con conocimiento de su cese como Administrador y, menos aún con propósito de distraer el dinero.

El testimonio del testigo Sr. Isidoro , en modo alguno desvirtúa lo anterior pues se basa en sus propias manifestaciones sin base probatoria que las sustente, comenzando con no saber a ciencia cierta cómo convocaron al acusado a la Junta en la que se acordó su cese como Administrador de TRANSPORTES AVILA, que si mando un fax al Banco Gallego comunicando el cese del acusado como Administrador, que si echaron al Director de la sucursal a raíz de la transferencia...nada de lo cual se acredita.

El resto de los testigos nada aclara sobre el particular.

En consecuencia, consideramos que en aplicación del principio in dubio pro reo hemos de declarar la libre absolución del acusado del delito imputado por el Ministerio Fiscal.

Con respecto a los delitos de estafa y hurto imputados por la acusación particular, es que no existe la más mínima prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia ya que ni se acredita engaño alguno no sólo por las consideraciones ya realizadas sino porque en cuanto a la estafa procesal nada consta sobre si como consecuencia de un supuesto engaño o falsedad el titular del órgano jurisdiccional adoptó alguna resolución ante la denuncia por coacciones interpuesta por el acusado y en igual sentido debemos señalar que ninguna prueba existe sobre que el acusado sustrajera efecto alguno de la sede de la empresa.



CUARTO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 239 y ss LECrim ).

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gaspar de los delitos de apropiación indebida, estafa, estafa procesal y hurto por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.