Sentencia Penal Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 136/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: TE
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000136/2019
NIG: 3803843220170010759
Resolución:Sentencia 000210/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000091/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 16/19
Apelado: Benigno ; Abogado: Gregorio David Zamora Jara; Procurador: Jaime Modesto Comas Diaz
Apelante: Blas : Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
Apelante: Carlos ; Abogado: Antonio Martin Nieto; Procurador: Concepcion Esther Blasco Lozano
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de 2019.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Registro General 136/2019 con rollo de
apelación nº 16/2019 del Procedimiento Abreviado nº 91/2018 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelantes Blas Y Carlos , que actuó
representado por la Procuradora Doña Carolina Estefania Sicilia Romero y Doña Concepción Esther Blasco
Lozano y asistidos por los letrados Dª. Alicia Pomares Vilaplana y D. Antonio Martín Nieto, respectivamente,

de la otra parte y como apelado Benigno , que actuó representado por el Procurador D. Jaime Comas Díaz
y asistido del letrado D. Gregorio David Zamora Jara, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Santa Cruz de Tenerife se dictó, Sentencia el día 27 de junio de 2018, cuyo Fallo es el tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno: a Carlos como autor penalmente responsable de: 1) Un delito de robo con violencia del art. 242. 2 y 3 CP con agravante de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 2) Un robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2, y 241 en relación con art. 16 y 62., sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 3) Un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 4) Un delito de lesiones previsto en el artículo 147.2 del Código Penal a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

A Blas como autor penalmente responsable de: 1) Un delito de robo con violencia del art. 242. 2 y 3 sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 2) Un robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2, y 241 en relación con art. 16 y 62. , con agravante de reincidencia la pena de DIECIOCHO MESES y un día DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 3) Un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 4) Un delito de lesiones previsto en el artículo 147.2 del Código Penal a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

Todo ello con imposición de las costas procesales por mitad incluidas las de la acusación.

Los acusados deberán indemnizar solidariamente a Gabriel en la cantidad de 273,56 euros por las heridas sufridas y a Benigno en la cantidad de 6600 euros por las heridas y secuelas sufridas con el interés anual del art.576 LEC ?.'

SEGUNDO: La referida Sentencia judicial recurrida declara como hechos probados: 'Se considera probado y así se declara que: Sobre las 13,30 horas del día 22 de septiembre de 2017, los acusados, Blas , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1994, condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 5/09/2017 dictada por el Juzgado de Lo Penal n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife a la pena de 10 meses de prisión por delito de robo con fuerza, y Carlos , titular del D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 /1993, condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 19/09/2014 dictada por el Juzgado de Lo Penal nº1 de Santa Cruz de Tenerife por delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, guiados por el propósito de obtener un ilícito beneficio económico y actuando en todo momento de mutuo acuerdo, accedieron al interior del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM004 , en el municipio de Santa Cruz de Tenerife, para que a continuación se dirigieran a la vivienda n.º NUM005 , cuya propiedad le corresponde a Leandro y tras fracturar la puerta de acceso a la vivienda violentando el bombín de la cerradura penetraron en el interior de la vivienda, logrando apoderarse de numerosos objetos de valor.

A continuación, con el mismo propósito y haciendo uso de idéntico procedimiento, los acusados quebraron el bombín de la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda propiedad de Luis , no pudiendo cumplir con su propósito al ser sorprendidos por unos vecinos alarmados por los ruidos que producían los acusados.

Una vez sorprendidos los acusados procedieron a la huida, siendo alcanzado Blas por Benigno e iniciándose un forcejeo en el transcurso del cual el otro acusado, Carlos , se dirigió a Benigno y le propinó dos puñetazos en la cara, momento en que acudió otro vecino, Gabriel con la finalidad de ayudar a Benigno , reaccionado Carlos de forma violenta agrediendo a Gabriel con un destornillador que portaba, logrando finalmente zafarse de los vecinos y proceder a la huida. El acusado Blas fue retenido hasta la llegada de una patrulla de la Policía Nacional que procedió a su detención.

En el transcurso del forcejeo que se produjo entre los vecinos y Carlos , los primeros consiguieron arrebatar al segundo un bolso en el que portaba numerosos objetos que fueron sustraídos en la vivienda propiedad de Leandro , pudiendo ser recuperados los mismos y devueltos a su propietario en condición de depositario. No obstante, no pudieron recuperarse otros bienes que se encontraban en la vivienda de Leandro así como la cantidad de 650 euros y que el acusado referido consiguió llevarse consigo una vez que se zafó de los vecinos anteriormente señalados.

Como consecuencia de estos hechos, Gabriel sufrió heridas consistentes en hematoma pabellón auricular izquierdo y hematoma retroauricular izquierdo y erosión superficial en fosa renal izquierda, siendo necesario para su cura una primera asistencia médica, tardando en curar 7 días no impeditivos, curando sin secuelas. Benigno sufrió deformidad nasal con herida inciso contusa, fractura de huesos propios no desplazada y erosiones superficiales en antebrazo, siendo necesario para su cura tratamiento médico quirúrgico consistente en la aplicación de punto de sutura en raíz nasal, con vacuna antitetánica tardando en curar 30 días de los cuales 10 fueron impeditivos, quedando como secuelas un perjuicio estético ligero grado alto valorado en 6 puntos.

De igual manera se produjeron desperfectos en las viviendas referidas cuya tasación o valoración no se ha realizado, habiendo renunciado Luis a cualquier indemnización que como consecuencia de estos hechos pudiera corresponderle. Leandro renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por haber sido resarcido por su seguro.'

TERCERO: Recurrida la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron, con fecha 8 de febrero de 2019 a esta Audiencia Provincial las actuaciones, formándose el correspondiente rollo, con el número general 136/2019 y con el número de rollo de sala nº 16/2019.



CUARTO: Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.



QUINTO: Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su desestimación, y dado el pertinente trámite al recurso de apelación, se señaló el día 7 de junio de 2019, para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blas , sin cauce procesal alguno de los previstos en el artículo 790.2 LECRIM (ya que el artículo 795 LECRIM que se menciona en la impugnación se refiere al ámbito de aplicación del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos), se alega, en el primer motivo, que el recurrente declaró que entró en la vivienda y en su huida fue detenido por los vecinos, por lo que existe una 'tentativa', al no haber podido utilizar lo robado, ni venderlo ni hacerlo suyo. Ni tampoco consiguió salir del recinto del edificio, por lo que solicita la reducción de la pena ( artículo 62 CP ).

En el segundo motivo de la impugnación, aduce que no existe prueba directa de que el recurrente intentara entrar en la (segunda) vivienda de Luis , al no haber huellas o testigos directos (porque los vecinos venían de los pisos superiores), razón por la que considera que no debería ser condenado por ese delito.

Y en cualquier caso, porque debería conceptuarse como delito continuado ( artículo 74 CP ), ya que son dos hechos cometidos en un mismo día y dentro del mismo espacio temporal.

Y finalmente, en el último motivo, respecto al delito de lesiones, se manifiesta que las declaraciones de los testigos no inculpan directamente al recurrente, sino que se refieren al otro condenado.

El recurso no debe prosperar.

Según el invariado relato fáctico de la sentencia recurrida, ' Blas (junto al otro condenado), guiados por el propósito de obtener un ilícito beneficio económico y actuando en todo momento de mutuo acuerdo, accedieron al interior del edificio sito en la CALLE000 nº NUM004 , en el municipio de Santa Cruz de Tenerife, y más tarde se dirigieron a la vivienda nº NUM005 , cuya propiedad le corresponde a Leandro y tras fracturar la puerta de acceso penetraron en su interior, logrando apoderarse de numerosos objetos de valor'.

'A continuación, con el mismo propósito y haciendo uso de idéntico procedimiento, los acusados, quebraron el bombín de la cerradura de la puerta de acceso de la vivienda de Luis , no pudiendo lograr su propósito al ser sorprendidos por unos vecinos que acudieron al lugar alarmados por los ruidos que producían los acusados'.

La narración fáctica de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se aparta sustancialmente de la versión que de los hechos acaecidos ofrece la parte recurrente, sin alegar ni acreditar -en la impugnación- error en la apreciación de las pruebas, o insuficiencia o falta de racionalidad de alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

Por lo tanto, el delito de robo con fuerza en casa habitada en la primera vivienda es un delito consumado y no de tentativa, pues da principio a la ejecución del delito y practica todos los actos que objetivamente producen el resultado previsto, logrando apoderarse de numerosos objetos de valor, permitiendo que el otro acusado, autor de los hechos, lograrse huir con dinero en efectivo y determinados efectos ( artículo 15 CP ).

Así, una vez ejecutado el robo anterior, los acusados acudieron a otra vivienda (la de Luis ), no pudiendo cumplir en ésta su propósito al ser sorprendidos por los vecinos del inmueble.

En consecuencia, no es posible estimar la pretensión de Blas en grado de tentativa en el primer robo con violencia en casa habitada, que poco después se convierte también en robo con violencia con instrumento peligroso (destornillador) cuando los vecinos intentan evitar la huida de los condenados.

El art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado'), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como expresa el Ministerio Fiscal, no puede hablarse en ningún caso de un delito en grado de tentativa, cuando de la lectura de los hechos probados se determina que en primer lugar ambos encausados se introdujeron en el domicilio de Leandro y posteriormente, en el de Luis (en el que no pudo lograrse la consumación del delito), se pudo retener a Blas y huir el otro encausado.

La misma suerte desestimatoria debe tener el segundo motivo del recurso, en el que se limita a discrepar de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, en relación con el intento de robar en la segunda vivienda (la de Luis ), quebrando el bombín de la cerradura de la puerta de acceso, sin poder cumplir con el propósito previsto, al ser sorprendidos por unos vecinos, sin que pueda considerarse como delito continuado, ya que los hechos iniciales de robo en casa habitada consumado pasaron a un delito de robo con violencia, con resultado lesivo para las víctimas que intentaron impedirlo, agresión empleada para el apoderamiento de parte del botín y facilitar la evasión de uno de los encausados del lugar de los hechos.

Así, la jurisprudencia del TS 'ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal .Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente'. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'..

Como expresa la STS 898/2012,15 de noviembre '... el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero , confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio ; 1677/1999, 24 de noviembre ; 78/2000, 31 de enero ; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre ).

Respecto a la alegación de que no existen pruebas de que el recurrente entrase en la vivienda, por falta de huellas o identificación directa, prescinde -el recurrente- del contenido del invariado relato fáctico de la sentencia de instancia que describe cómo fueron los acusados sorprendidos por unos vecinos tras quebrar el bombín de la cerradura de la puerta de acceso, de la segunda vivienda, iniciándose entonces un forcejeo en el transcurso del cual uno de los acusados, Carlos , se dirigió a Benigno y le propinó dos puñetazos en la cara, momento en que acudió otro vecino, reaccionando Carlos de forma violenta, agrediendo a Gabriel con un destornillador que portaba, logrando finalmente zafarse de los vecinos y escapar, mientras que el otro acusado, Blas , era retenido hasta la llegada de la Policía Nacional que procedió a su detención.

Igualmente, se debe rechazar la impugnación de que el único que agrede a los vecinos es el otro encausado y no el recurrente, sin tener en cuenta la apreciación de los hechos del Juez 'a quo', describiendo que los dos acusados están juntos, actúan de común acuerdo y participan activamente en todas las infracciones penales, primero en los robos, pero también en la agresión.



SEGUNDO.- Igualmente debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Carlos , que se limita a negar haber participado en robo alguno, alegando que se limitó a prestar ayuda a su amigo Blas , cuando éste se encontraba enfrentándose con unos vecinos. Y que la pelea ya había comenzado, reconociendo que participó en la misma, pero no para conseguir los objetos robados, dado el tenor literal del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que opta por una determinada conclusión señalando la base probatoria sobre la que apoya la convicción judicial, sin que dicha apreciación pueda considerarse ilógica o arbitraria.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso de apelación ( art. 240.1º del CP ).

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Blas y Carlos , contra la Sentencia, de fecha 27 de junio de 2018, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm. 91/18, seguido por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se declaran las costas de esta segunda instancia de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.