Sentencia Penal Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 488/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0186231
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 488/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 128/2019
Apelante: D./Dña. Eleuterio
Procurador D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Letrado D./Dña. ALVARO PEREZ ANTON
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 210/2020
Ilmas/o. Sras/Sr.
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dº. JACOBO VIGIL LEVI
Dª. TANIA GARCÍA SEDANO
En Madrid, a quince de junio de de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el rollo de apelación nº. 488/20 formado para
sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 31 de
Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 128/19 de los de dicho órgano siendo parte apelante D. Eleuterio
y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JACOBO VIGIL LEVI,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 29 de enero de 2020 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'Se considera probado que, en fecha no determinada pero anterior al 4 de octubre de 2017, el acusado Eleuterio , con DNI NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por sí mismo o a través de otra persona, con la intención de obtener un beneficio económico, ofertó en la aplicación de anuncios Wallapop la venta de un teléfono móvil LG G-6 por un precio de 260 euros, a sabiendas de que no lo entregaría. Tras entrar en contacto con el anunciante, el aparato fue adquirido por Celsa . Acordaron un pago aplazado, con una primera entrega de 80 euros. El 5 de octubre de 2017, la compradora realizó una transferencia por dicho importe a la cuenta bancaria de la entidad ING nº NUM001 , de la que era titular exclusivo el acusado. Tras recibir el dinero, que hizo suyo, se cortó el contacto que permitía el perfil de la aplicación.

Con la misma intención, el acusado, por sí mismo o a través de una tercera persona, ofertó en la misma aplicación Wallapop la venta de un teléfono móvil LG G-6 por un precio de 265 euros, a sabiendas de que no lo enviaría.

Tras contactar con el anunciante, el teléfono fue adquirido por Luis , quien el 22 de octubre de 2017 efectuó una transferencia por dicho importe a la misma cuenta de la entidad bancaria ING nº NUM001 , cuyo titular exclusivo era el acusado. Se interrumpió el contacto tras hacerse el sr. Eleuterio con el dinero.

Con igual ánimo, el acusado, por sí mismo o a través de otra persona, ofertó en Wallapop la venta de una consola Play Station 4 Pro por un precio de 250 euros, a sabiendas de que no iba a entregarla. El aparato fue adquirido por Rogelio , quien, tras contactar con el anunciante, el 26 de octubre de 2017 realizó una transferencia por el importe del precio a la cuenta nº NUM001 de la entidad ING, cuya titularidad exclusiva correspondía al acusado.

Éste se hizo con el dinero y se cortó el contacto.



SEGUNDO. - La parte dispositiva de la sentencia establece: Se CONDENA a Eleuterio como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido en el fundamento segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen al acusado las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Eleuterio deberá indemnizar: a) a Rogelio , en la cantidad de 250 euros b) a Luis , en la suma de 265 euros c) a Celsa , en la suma de 80 euros Todo ello con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Eleuterio , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO. - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 7ª.



QUINTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivos de impugnación los de error en la apreciación de la prueba e infracción, por su indebida aplicación, del artículo 248 del Código Penal que define el tipo de estafa.

Alega en primer lugar la recurrente que en la resolución de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba. Como resulta del relato de hechos probados configurado por la resolución recurrida, se considera acreditado que el acusado, en tres ocasiones, publicó anuncios en la página web conocida como 'Walapop' ofreciendo a la venta varios artículos que no tenía intención de entregar, logrando así que los tres denunciantes realizaran pagos por transferencia a una cuenta de su titularidad, en pago de parte del precio de la transacción.

Alega la recurrente que no existe prueba directa de que los anuncios hubieran sido formulados por el acusado.

En realidad la sentencia apelada asume la falta de prueba directa de este particular, pero alcanza una satisfactoria convicción respecto de la participación del acusado a partir del hecho de ser titular de la cuenta corriente donde se recibieron las transferencias realizadas por los denunciantes.

1. Examinada el acta de la sesión se observa que los denunciantes D. Rogelio , D. Luis y Dª. Celsa , ofrecieron en el plenario relatos del todo similares. Todos ellos refieren haber atendido a otros tantos anuncios publicados en el servicio 'Walapop', en los que se ofertaban la venta de una consola de videojuegos, en el primer caso, y de un teléfono móvil, en los dos restantes. Refieren también haber realizado pagos de ciertas cantidades en concepto de anticipo del precio, y que, una vez realizado este pago, la comunicación con el supuesto vendedor se interrumpió, sin que éste diera más señales de vida. Se acreditan dichos pagos por transferencia respectivamente a los folios 11 y 26 donde constan realizadas las referidas operaciones por los denunciantes, excepto en el caso de D. Rogelio en el que fue su hermano D. Luis el que realizó el pago.

El testimonio del agente del CNP con número de identificación NUM002 nos aporta la ratificación de las gestiones realizadas a través de la entidad ING Direct para la averiguación de la titularidad de la cuenta bancaria de destino de las transferencias, atribuida al acusado (f 7) y de los movimientos bancarios antes referidos.

El acusado no declaró en fase de instrucción ni compareció al acto del juicio oral, por lo que no aportó una versión alternativa en su descargo.

Los testimonios aportados al acto del juicio oral son claros y precisos, coincidentes con las denuncias en su momento formuladas y no aparecen defectos, contradicciones ni causas de posible parcialidad distintas de las derivadas del hecho. Resultan así plenamente creíbles.

2. No existiendo prueba directa de la participación del acusado en el fraude, hemos de acudir a la prueba indirecta a partir de los indicios concurrentes.

La prueba de indicios ha sido reiteradamente considerada apta como prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia por el T.C., desde sentencias 174 y 175/85 de 17 de diciembre y por el T.S. en doctrina reiterada por, entre otras muchas, la sentencia de fecha 10 de noviembre de 1.999 (Pte: Delgado García -La Ley 5/6/00).

Sin embargo nuestra jurisprudencia razona la necesidad de distinguir entre la verdadera prueba de indicios y las meras sospechas o apariencias acusadoras que no constituyen en ningún caso prueba de cargo bastante.

Tal necesidad se muestra más acuciante precisamente en aquellos supuestos en los que, como es el caso, no existe una prueba directa del hecho imputado al acusado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 de 18 de julio (FJ 4) razona al respecto que: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3) Debe significarse finalmente que un solo indicio no es considerado bastante para constituir prueba de cargo, precisamente como requisito para reforzar la virtualidad de este medio de prueba.

En el caso que nos ocupa varios son los elementos a considerar. En primer lugar la evidencia de la conducta fraudulenta del acusado resulta del hecho de haber interrumpido toda comunicación con los compradores apenas recibido el dinero, de la aportación de una identidad falsa y del hecho de no haber entregado en ninguna de las tres ocasiones el artículo ofertado. La identificación del acusado como el autor del hecho se desprende de la titularidad de la cuenta corriente en la que se entregó el dinero, y, por consiguiente, de la percepción del importe defraudado. Este particular revela que tuvo una participación directa en el hecho, aportando cuanto menos un elemento necesario en la operación, como es la cuenta de distinto, de la que retiró los fondos recibidos.

Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.



SEGUNDO-. Formula en segundo término la recurrente alegaciones que, bajo la rubrica relativa al error en la apreciación de la prueba, se refieren en realidad a la supuesta infracción del artículo 248 del Código Penal que define el tipo de estafa.

Alega la recurrente que concurre en los denunciantes un defecto de atención en la operación, que excluiría el tipo de estafa por la ausencia de un 'engaño bastante'.

El artículo 248 del Código Penal señala que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos constitutivos del tipo: el engaño, que ha de ser bastante para producir error en el disponente, el error sufrido por éste, entendido como un defecto en la apreciación de la realidad, el acto de disposición, consecuencia del error y del antecedente engaño y el consiguiente perjuicio del disponente o de un tercero.

Como elemento subjetivo del tipo ha de concurrir ánimo de lucro.

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha trazado una doctrina ya constante en relación con el elemento 'engaño bastante' del delito de estafa, en la que considera que la exigencia de autotutela no puede extenderse hasta el punto de hacer recaer sobre el sujeto pasivo la responsabilidad por el delito, de manera que únicamente impide la concurrencia del delito el engaño burdo, definido como aquel que puede apreciar cualquier persona. Así la STS 1243/00 de 11 de julio (Pte. García Ancos) considera incluso que ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado' en el mismo sentido la más reciente STS 306/18 de 20 de junio (Pte. Martínez Arrieta).

Por las razones expuestas el motivo, y con él el recurso, debe decaer.



TERCERO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio contra la sentencia de 29 de enero de 2020 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación por infracción de ley en el motivo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.