Sentencia Penal Nº 210/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 171/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0064712

Procedimiento Asunto penal 171/2020 (Recurso de Apelación 134/2020)

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante:D./Dña. Candido

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA GUTIÉRREZ SANZ

Apelado:D./Dña. Teodora

PROCURADOR D./Dña. MARÍA DE LA CONCEPCIÓN MORENO DE BARREDA ROVIRA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 210/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento ordinario nº 1875/2018 sentencia de fecha 30 de enero de 2020, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' 1. Es acusado Candido, mayor de edad nacido en Vijes Valle (Colombia) el NUM000 de 1965 con N.I.E. n° NUM001, carente de antecedentes penales, en situación administrativa regular en territorio nacional, teniendo permiso de residencia indefinido, y en libertad por esta causa de la que estuvo privado, en calidad de detención policial, el día 15 de enero de 2016.

2. Durante aproximadamente ocho años, desde 2008 hasta enero de 2016, Candido, estuvo compartiendo domicilio familiar en la CALLE000 n° NUM002, NUM003 de DIRECCION000 con su pareja sentimental Doña. Dolores, y la hija de esta última, Encarnacion nacida el NUM004 de 2001.

3. El acusado Candido era como padrastro de la menor la persona que de hecho ejercía la guarda, cuidado y atención diaria de la niña, dado el extenso horario de trabajo de la madre en una localidad alejada de la población donde vivían. La menor mantenía contactos regulares con su padre biológico, pero tenía una fuerte vinculación y ascendencia con el acusado, que, al tiempo era perfectamente consciente de la edad de la menor.

4. En fecha no determinada, pero en todo caso antes de finales de 2010, cuando la niña contaba con 9 años, Candido, con evidente ánimo libidinoso, aprovechando los numerosos ratos que pasaban a solas en el domicilio familiar fue realizando continuas insinuaciones de contenido sexual, que comenzaron preguntándole si sabía lo que era el pene, y si alguna vez había visto un miembro viril, y continuaron mostrándoselo en alguna ocasión, tocándose o masturbándose delante de la menor y con tocamientos a la niña en la zona pectoral. Tras estos primeros escarceos, insinuaciones y tocamientos, en una ocasión mientras Encarnacion estaba dormida en el sofá comenzó a realizarle tocamientos íntimos en los pechos pasando posteriormente la zona vaginal de la menor, donde introdujo los dedos, al tiempo que él se masturbaba.

5. Poco tiempo después, en fecha no determinada, pero en todo caso antes de la que la niña cumpliera 11 años, el acusado con idéntico ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mientras la menor dormía en el domicilio familiar se acostó desnudo junto a ella penetrándola vaginalmente. A partir de ese momento los contactos sexuales con penetración vaginal fueron incontables y permanentes durante años. El acusado siempre indicó a la menor que no le dijera nada a la madre, porque si no le diría que todo lo que pasaba era culpa suya, le hizo creer y le preguntó si había estado con otros chicos, y más adelante cuando la conducta se repetía de manera constante le concedía algunos caprichos, le apoyaba en sus reclamaciones ante la madre, o le indicaba que para poder salir antes tenían que hacerlo. Esta conducta se mantuvo hasta el mes de noviembre de 2015, cuando la menor cumplió los 14 años. Durante ese tiempo de aproximadamente tres años el acusado aprovechó cada momento que se encontraba a solas con la menor en el domicilio familiar para satisfacer su deseo sexual realizándole tocamientos sexuales y penetrándola vaginalmente hasta el punto de convertir los hechos en una rutina de la vida diaria.

6. Por aquellas fechas de noviembre de 2015, al haber crecido la menor y recibido información en el ámbito escolar, realizó algún comentario sobre lo que estaba sucediendo a una amiga, llegando ello, a través de la madre de ésta, a conocimiento de la autoridad escolar, lo que determinó una primera indagación en la que la menor rehusó contar o denunciar nada. En fechas próximas la menor grabó una conversación con el acusado en la que se puede oír con total claridad como la menor le suplica que la dejé en paz de una vez, mientras él insiste una y otra vez 'que le deje una vez más' 'que va ser la última' 'que solo tocarle los pechitos' 'que no te la voy a meter'.

7. La víctima, hoy ya mayor de edad, no ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

8. Por auto de fecha 15 de enero de 2016 se prohibió a Candido aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros del domicilio de la menor. A sus centros escolares o cualquier otro donde esta se encuentre, así como comunicarse con la misma por cualquier medio.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Candidocomo autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. Art. 183.1.3 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de:DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTAdurante el tiempo de duración de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIALpara cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa menos de mil metros y PROHIBICIÓN de COMUNICARcon la víctima durante diez años; LIBERTAD VIGILADApor tiempo de diez años a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda SUSTITUIR el resto de la pena a cumplir por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a Encarnacion en la cantidad de quince mil euros (15.000€) por los daños morales sufridos con los intereses legales del art. 576.1 de la L.E.C.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Candido, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 14/07/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Candido como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, en los términos expresados ut supra, y frente a dicha resolución se alza el acusado cuestionando la prueba practicada y su valoración por el tribunal a quo, la incardinación jurídica de los hechos en punto al subtipo aplicado, la pena impuesta y el quantum resarcitorio que la Sala determinó, por lo que postula sentencia absolutoria y subsidiariamente mitigación de la pena y se deje sin efecto la expulsión del territorio nacional, minorando también la responsabilidad civil a que fue condenado.

TERCERO.- I.A propósito de la valoración de la prueba sostiene el recurrente que la apreciación judicial de culpabilidad es inadecuada, pues se basó sólo en dos pruebas -la declaración de la víctima y la grabación aportada a la causa- acervo heurístico a su parecer insuficiente para asentar la condena, si bien el propio apelante menciona otros elementos probatorios que el tribunal tomó en consideración -testimonio de terceras personas e informes facultativos- y completan el cuadro probatorio cuya virtualidad hemos de comprobar.

II.Para dar respuesta a estos aspectos, como punto inicial procede recordar es doctrina muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quemdebe respetar la descripción del factumtoda vez que es el Juez a quoquien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgadora quo, pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

A la vez tenemos presente que reiterada doctrina de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989 , 173/1990 , y 229/1991, y las del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 , 706/2000 , 313/2002 , 224/2005 y 935/2006 , atiende como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima o perjudicado, siempre que se practique con las debidas garantías, y la considera hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 ), pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle con la sola presencia de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, ( SSTS de 29 de enero de 2002 y 17 de abril de 2007 ); ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -vid SSTS de 29 de abril de 1997 y 30 de enero de 1999 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; por ello las pautas que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo según la jurisprudencia, parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional, son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, sobre base firme, 2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -entendiendo por tal la declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, ex artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, y 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

III.Aplicando estas consideraciones jurisprudenciales resulta que el testimonio inculpatorio de Encarnacion., como después desarrollaremos, satisface los presupuestos para su aceptación como prueba de cargo; incluso si prescindiéramos de otras declaraciones inculpatorias que refuerzan sus alegatos, la contundencia, precisión, persistencia y corroboración periférica de sus manifestaciones es patente, y la inexistencia de ánimo adverso, móvil espurio o interés hostil también, en el entendido de que los episodios juzgados, per se, no sirven para negar credibilidad subjetiva a la ofendida pues en otro caso carecerían siempre de virtualidad inculpatoria las declaraciones de las víctimas contrarias al infractor.

El disconforme presenta una valoración distinta de la prueba practicada, requiriendo de la Sala se le otorgue la credibilidad que se concedió a los testigos, y tal planteamiento es inaceptable, en tanto pretende sustituir la apreciación judicial, objetiva y razonada en la sentencia, por la personal y subjetiva del apelante en propio beneficio.

Así, dice el recurrente que la menor, tras negar en un principio los hechos, después incurrió en contradicciones relativas a la edad que tenía cuando comenzaron los abusos -9 o 10 años-, momento temporal en que se produjo la primera penetración, empleo, o no, de medios profilácticos y periodicidad de los encuentros, posible presencia de su sobrino Damaso etc, y que refiere fabulando episodios de su vida, como la existencia de una hermana o un intento de suicidio que sitúa años antes de su producción. Estos pormenores llevan al disconforme a calificar de fragmentada, no concordante y plagada de lagunas la declaración de la menor, y además subraya que existía animadversión hacia él por parte de la niña, debido a celos filiales y a sus intentos de imponerle disciplina.

Sin embargo esta exégesis es parcial, poco objetiva y desoye la indispensable apreciación global de las manifestaciones de la víctima y la toma en consideración de singularidades propias afectantes al caso. Cumple recordar que la depuración de los hechos inició por alerta de la madre de una amiga de la menor y cogió a ésta por sorpresa, ante el descubrimiento de unos hechos que llevaba años silenciando y se habían convertido en rutina para ella; es con esta perspectiva como hay que entender la inicial negación de los hechos, la incapacidad para precisar su ubicación temporal o deslindar sucesos cada uno con sus pormenores, o que puntualmente fabulara inventado tener una hermana todo lo cual no impide constatar la alta fiabilidad de la información sustancial facilitada en todas sus declaraciones formales -ante la policía, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario- en que ha mantenido una versión de los hechos lineal, insistente y que no incurre en contradicciones esenciales, siendo esto lo necesario conforme a la doctrina legal -vid. SSTS del 20 julio 2006 y 10 julio 2007-, que se ajusten las manifestaciones a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de matizaciones o imprecisiones una base sólida y homogénea que constituya referente único.

Las corroboraciones periféricas del relato son numerosas, pues al margen de que el escenario preciso para la repetida comisión de los desafueros es por todos admitido -la menor quedaba encomendada al acusado por ausencia de la progenitora- existe una grabación de conversación mantenida entre víctima y victimario en que éste la requiere explícitamente para mantener relaciones sexuales y la menor se niega con rotundidad, y, como indica la Sala sentenciadora, su tenor esclarece aspectos como la persistencia en el tiempo del abuso o su cotidianidad -frases como 'déjame vez más' o 'ya no te molestaré más, una última vez'- , o como el tipo de conductas que comportaba y se corresponden con las relatadas por la menor; la voz masculina perceptible en la audición es atribuida al reo por técnicos de la Sección de Acústica de la Comisión General de Policía Científica, y ante la rotundidad de sus conclusiones no se pone en solfa la autoría, perceptible asimismo para cualquiera, y la voz femenina corresponde sin duda a Encarnacion., cuya dicción hemos podido comprobar por su testimonio en el plenario, y es aspecto inane si la conversación fue grabada con un teléfono u otro, o quién fuera su usuario habitual; a mayor abundamiento, no cabe orillar los informes psicológicos rendidos en el juicio, la pericia forense de los psicólogos Srs. Fidel y Gonzalo, que estimaron probablemente creíble el testimonio de la menor, concluyendo la existencia de signos compatibles con la situación de abuso denunciada, y descartan relato sobreaprendido, beneficio secundario así como simulación o inducción, aunque el dictamen refleja también la circunstancia de la actual edad de la peritada y su desarrollo madurativo y conocimientos previos de naturaleza sexual en el momento del examen, así como la imposibilidad de aplicación de técnicas sobre credibilidad del testimonio en adultos y menores con conocimientos previos de índole sexual; además, el informe de la psicóloga de CIASI, Sra. Juliana, es revelador del impacto causado en la menor, evolución posterior y rasgos típicos de abuso prolongado por parte del entorno más próximo de la misma.

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009: 'Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'.

En otro orden de cosas, lo cierto es que la menor no se ve afectada por incredibilidad subjetiva que derive de las relaciones con el Sr. Candido de tal forma que resulte un móvil de resentimiento, venganza o interés, o de cualquier modo prive a su declaración de aptitud para generar certidumbre, tratándose de la pareja sentimental de su madre y persona con la que convivía, sin conflictos significativos más allá de los graves hechos objeto de esta causa, y ya hemos referido con anterioridad la conclusión de los peritos en punto a su credibilidad.

Por tanto se cumplen los parámetros de contraste a efectos de valoración racional de la declaración de la menor como prueba de cargo, y la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador es coherente y razonable conforme a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, y, en suma, ya por sí sola sostendría la condena, por mucho que el reo ofrezca otra versión descartada en la instancia.

Por último, en lo que hace al testimonio del personal docente del Centro escolar, y madre de la menor, el tribunal de instancia estima estas declaraciones como elemento corroborador, y los reproches que hace ahora el recurrente son de escaso fuste y proyección para cuestionar el valor suasorio del testimonio de la víctima y contenido de la grabación inculpatoria; así, que el personal docente no tuviera noticia o diese mayor o menor crédito al hecho cuando se conoció en el ámbito escolar, no resta certeza al suceso, ocurrido en el estricto núcleo familiar, y, por otra parte, la conducta ambigua o titubeante de la Sra. Dolores tampoco merma valor a sus propias manifestaciones de cargo.

CUARTO.-El artículo 183.1 del Código Penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años como responsable de abuso sexual, y los párrafos 2 y 3 del precepto se refieren al empleo de violencia o intimidación, y al acceso carnal e introducción de miembros u objetos, este último aplicable al caso de autos, y también el párrafo 4 letra d), modalidad agravada por haberse prevalido el responsable de una relación de superioridad con la víctima.

El legislador configuró una infracción caracterizada por la falta de consentimiento libre de la víctima, de ahí que estime atentado contra la indemnidad sexual los actos realizados a un menor de 16 años, partiendo de la falta de válido consentimiento por carecer de madurez suficiente para el ejercicio de la libertad sexual y desconocimiento del significado y consecuencias de los actos de contenido sexual, de tal forma que la sola circunstancia de la edad de la víctima comporta carácter delictivo de hechos como los descritos, cuyo cariz libidinoso no ofrece duda; en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo y 18 de abril de 2006 -si bien referidas a anterior tipificación igualmente aplicables ahora- hablan de presunción iuris et de iure de incapacidad para consentir, la de 2 de marzo de 2005 de presunción iuris et de iure de estado de vulnerabilidad, y la de 2 de mayo de 2006 pone acento en la falta de capacidad de determinación.

Además es aplicable el subtipo agravado ex artículo 183.4 d) por haberse valido para la ejecución del delito el reo de una relación de superioridad. Téngase presente las especiales circunstancias en que sucedió el hecho, ejecutado por un apersona que, si bien no tenía el grado de parentesco señalado en el artículo, mantenía con la víctima una especial relación de confianza e intimidad, por ser el compañero sentimental de su madre, lo que le deparaba una mayor facilidad comisiva por control de las situaciones y correlativamente desamparaba a la menor; en definitiva, el reo se valió de su trato con la niña y la progenitora, de encontrarse en el domicilio, ausente la Sra. Dolores, y con la menor a su cargo.

Este planteamiento e incardinación penal no vulnera el principio non bis in idem por anterior valoración de la edad de la víctima para calificar los abusos sexuales como no consentidos, pues la situación de vulneración trae causa de otros elementos que no son la edad de la víctima. En efecto, reiterada jurisprudencia de la que son representativas las sentencias del tribunal supremo de 26 de marzo de 2007 y 29 de diciembre de 2009 ha declarado que no cabe apreciar vulneración del principio non bis in ídem cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de la propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de dieciséis años concurre una especial relación, bien de confianza o familiar o de convivencia del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste. En definitiva, como con unos u otros términos se pronuncian más recientemente las sentencias del alto tribunal 25 de mayo y 7 de junio de 2010 y 31 de mayo de 2012, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad sino todos los pormenores concurrentes, y entre ellos la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos que propiciaron el abuso.

Aunque el apelante niega se haya 'acreditado el subtipo agravado de abuso sexual con penetración', toda vez que no consta informe médico alguno sobre el estado físico de la menor al tiempo de los hechos, y recalca que ab initio la niña manifestó que no existió penetración, hasta la saciedad se ha acreditado el curso de los abusos, progresivo y desembocante en numerosos accesos carnales, que la menor refirió sin ambages aunque no precisara con exactitud el momento del primer encuentro sexual de esa índole.

QUINTO.-El tercer motivo con que estructura el apelante su recurso trata la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, pues la Sala dispuso la misma para el momento en que haya cumplido las tres cuartas partes de la pena privativa de libertad impuesta, permuta con la que muestra desacuerdo el señor Candido esgrimiendo arraigo en España, donde manifiesta, sin probarlo, reside desde hace 20 años y tiene una hija, sin que, por otra parte, conserve vínculos con su país de origen, Colombia.

El artículo 89.2 del Código Penal establece que cuando hubiese sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieren de esa duración, el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, y en el segundo inciso disciplina que se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. El párrafo 4 del artículo dispone, como excepción a esta regla general, que no procederá la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

En el caso de méritos el acusado es extranjero, colombiano, y se encuentra en situación regular en España -si bien la falta de residencia legal no es requisito para la expulsión- y las razones pretendidamente obstativas están ayunas de solidez y de prueba que las soporte. Así, sólo consta un arraigo relativo, del que es exponente la convivencia more uxorio con la madre de la menor víctima del abuso sexual, y no aparece ningún otro vínculo, nexo familiar o vinculación laboral o social con España. Como tampoco las circunstancias del hecho aconsejan otra cosa y la expulsión mediando hecho y pena tan grave es proporcionada y la consecuencia legalmente prevista para el caso, se está en situación de mantenerla.

SEXTO.- I.El postrero motivo con que articula su disconformidad el apelante, de breve explicación, niega esté justificado en su cuantía del resarcimiento pecuniario de la víctima, y calificándolo de 'superior a los supuestos daños sufridos' y falto de motivación, postula sea minorado.

II.La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y dicha responsabilidad, abstractamente considerada, abarca la indemnización de daños o perjuicios morales -vid. artículos 109 y concordantes del Código Penal -. Tales menoscabos han de ser comprobados, en cuanto a su existencia e intensidad, si bien es destacable que la doctrina sobre la carga de la prueba de este daño presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias con que puede presentarse; así, la jurisprudencia ha llegado en ocasiones a indicar que la falta de acreditación no basta para rechazarlo de plano -v.gr. SSTS de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007 - en aquellos supuestos en que su existencia fluye de manera directa y natural, o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración, ni se imposibilita a los tribunales para poder fijar su cuantificación cuando efectivamente ha concurrido, siendo frecuente que no se exija prueba de carácter directo y objetivo, concluyendo algunas resoluciones que cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos daños singulares de carácter fáctico es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando dependa de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad, que justifica la operatividad de la doctrina 're ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Por otro lado, en trance de fijar el daño moral propone la doctrina sean ponderadas las circunstancias concurrentes en cada caso, entendiendo que existe cuando se ha atentado contra un derecho inmaterial de la persona, siendo tales los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social y la salud física o psíquica, generando aflicción o perturbación, y hasta el malestar o desasosiego, si son intensos, puedan dar pie a su estimación.

III.Pues bien, la existencia de daño moral para la víctima como consecuencia de los hechos depurados es paladina, y procedía su cuantificación. En esa tarea el Tribunal de instancia se atuvo a la suma reclamada por las partes acusadoras, calificándola de moderada en función del tiempo a que se extendió la situación de abuso y las indudables incidencias en el desarrollo de la infancia y adolescencia de la víctima, y proyección futura. Compartimos este criterio, por más que los informes psicológicos no señalen secuelas graves o el tratamiento dispensado haya sido breve, como acentúa el apelante.

El informe psicológico forense descarta la existencia de indicadores psicológicos o alteraciones emocionales, atribuyendo al buen manejo de la situación por el entorno familiar y escolar el soslayo de la victimización secundaria, sin embargo el padecimiento se produjo, con arraigo temporal que abarcó más de cuatro años, en una etapa de la vida de significativa importancia en el desarrollo psicoevolutivo, y el daño moral es patente, sin que, por ello, proceda minorar la suma fijada por el Tribunal a quo.

SÉPTIMO.-Cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Candido contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2020, dictada por la sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 90/2016, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.