Sentencia Penal Nº 210/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 799/2018 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934579

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37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0227976

Procedimiento Abreviado 799/2018

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3478/2013

SENTENCIA Nº 210/2021

MAGISTRADOS

Iltmos/as Sres/as

Dª. MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

D. JACOBO VIGIL LEVI

D. JUAN DELGADO CÁNOVAS

En la Villa de Madrid, a doce de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 799/2018, procedente de las Diligencias Previas nº 3478/13, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, por el delito CONTINUADO DE ESTAFA y por el de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra el acusado D. Tomás (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1975, hijo de Pedro Miguel, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 Rivas-Vaciamadrid (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, así como contra D. Amador, Dª. Regina, Dª. Rosaura y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, en calidad de responsables civiles. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular BERAGA SOLAR, S.L. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 11 de mayo de 2021 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento.

SEGUNDO.- 1. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delitos de ESTAFA CONTINUADA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en relación de concurso medial, previstos y penados en los art. 250.1 5ª y 248 y 74.1 y 392.1 y 390.1 1ª y 77.3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, solicitando se imponga al acusado por el primer delito, la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y CUATRO MESES Y DIECISEIS DÍAS DE MULTA con cuota diaria de TRES EUROS con responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y, por el segundo TRES MESES DE PRISIÓN y TRES MESES MULTA con la misma cuota y efectos, accesorias legales, así como el pago de las costas procesales.

Se retira la acusación por delito de apropiación indebida.

Solicita así mismo que se condene al acusado a indemnizar a la entidad BERAGA SOLAR, S.L. con la cantidad de 186.714,53 euros, así como al acusado y a la entidad VERJURIS, S.L. a indemnizar a BANCO DE MADRID con la suma de 200.000 euros. Solicita también que se condene como participes a título lucrativo en la cuantía que hubieren recibido a D. Amador, Dª. Regina, Dª. Rosaura. Interesa el abono sobre dichas cantidades del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. La acusación particular BERAGA SOLAR, S.L. se adhiere a la calificación penal propuesta por el Ministerio Fiscal.

Solicita que se condene al acusado D. Tomás y, subsidiariamente, a BBVA a indemnizar a BERAGA SOLAR, S.L. con la cantidad de 186.714,53 euros en concepto de principal y de 67.990,84 euros en concepto de intereses.

Interesa la imposición de las costas procesales, sin expresa mención a las generadas por la acusación particular.

TERCERO.- Tanto el acusado, como la defensa de éste, en el acto de la vista oral manifestaron su CONFORMIDAD con los hechos, la calificación jurídica y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, todo ello conforme con lo establecido en el art. 787.2 de la LECrim.

El acusado y los comparecidos en calidad de responsables civiles, se opusieron a la pretensión civil formulada y solicitaron su libre absolución de la misma.

CUARTO.- Al no mostrar su conformidad los responsables civiles, se dispuso la continuación del acto y la práctica de la prueba únicamente respecto del citado objeto.

Hechos

PRIMERO-. De conformidad con el acusado.

D. Tomás, mayor de edad nacido el NUM001/75 de nacionalidad española con DNI NUM000 y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos del presente procedimiento prestaba sus servicios profesionales como agente Financiero para Banco de Madrid a través de su empresa Capital Markers y mantenía vínculos personales y familiares con los hermanos Paulino y Lucio .

A raíz de estos vínculos personales, el acusado consiguió que los hermanos Lucio Paulino le entregaran determinadas cantidades de dinero, abrieran diversas cuentas corrientes en la entidad Banco de Madrid para invertir en diversos productos o sectores de actividad debido a la relación personal y de confianza existente entre los mismos

A) Así el acusado recibió en diciembre de 2007 en Madrid el cheque de la entidad BBVA con nº de serie NUM003 emitido por la entidad Desarrollos Solares Calcal SL, para abonar a BERAGA SOLAR, S.L., y fechado el día 3 de diciembre de 2007 por importe de 186.711,53 (cargado contra la cuenta ESO6 0182 4927 540201 541357) con el mandato de entregarlo a Lucio administrador de BERAGA SOLAR, S.L.,. El acusado obrando con ánimo de ilícito benefició se endosó a si el referido cheque imitando la firma de Lucio consiguiendo apoderarse de los 186.714,53 euros del referido perjuicio de la entidad BERAGA SOLAR, S.L.

B) Igualmente el acusado entre los días 29 de diciembre de 2006 y 2 de junio de 2009, obrando con ánimo de ilícito beneficio realizó diversas transferencias desde las cuentas de Paulino y de las sociedades mercantiles FERAGA, S.L., PROGAR, S.L. y BERAGA SOLAR, S.L., a favor de personas relacionadas con él por vínculos familiares o a empresas de las que era administrador, engañando a los perjudicados que pensaban que estaban firmando ordenes de traspasos para invertir en bonos o acciones de diversas compañías, cuando en realidad el dinero no se utilizaba para dicha inversión sino que iba a parar como hemos señalado a cuentas bien del acusado o bien de familiares.

En particular realizó las siguientes operaciones desde las cuentas de Paulino

En fechas 29/12/06, 26/04/07 y 2/11/07 realizó tres transferencias por importes respectivos de 10.000 euros, 10.000 euros y 5.000 euros a favor de la empresa Verjuris, S.L. de la que es administrador el acusado cuando este le comunicó a Paulino que las salidas de los fondos iba destinada a compra de acciones del BBVA y de Telefónica y suscripción fondo India respectivamente. Desde las cuentas de FERAGA, S.L., realizó una transferencia por importe de 25.000 euros en favor de Amador familiar de la entonces esposa del acusado Regina y una transferencia a su empresa Verjuris SL, por importe de 45.000 euros en fecha 21/11/06 que no se corresponden con servicios realmente prestados, comunicando el acusado a Lucio que dichas transferencias eran para comprar bonos de Telefónica y de France Telecom

Desde la cuenta de Progar S.L, en fecha 31/10/16 realizó unas transferencias por importe de 50.000 euros a favor de Amador así como dos transferencias más en fecha 12/6/07 y 29/8/07 por importe de 40.000 y 30.000 euros respectivamente en favor de su empresa Verjuris SL, que no se corresponden con servicios realmente prestados

Por último desde las cuentas de BERAGA SOLAR, S.L., en fechas 11 de julio de 2007 y 5 de noviembre de 2007 el acusado realizó dos transferencias por importe de 20.000, 5.000 euros a favor de la entonces su esposa Regina que no se corresponden con servicios realmente prestados

Banco de Madrid procedió a reintegrar a Paulino, Progar SI., Feraga SL, y Beraga Solar SL, las transferencias fraudulentamente realizadas por el acusado desde sus cuentas y por importe de 200.000 euros, reclamando Banco de Madrid por dicha cantidad.

Por su parte Beraga Solar S.L. reclama 186.714,53 E por los perjuicios ocasionados por el acusado en relación con el cheque del BBVA con número de serie NUM003.

El procedimiento ha estado paralizado desde octubre de 2018 a noviembre de 2020.

SEGUNDO-. De acuerdo con la prueba practicada.

El acusado D. Tomás había recibido de D. Amador una cantidad de dinero no especificada para que la gestionara y realizara ciertas inversiones. En fecha no acreditada, el Sr. Amador reclamó del Sr. Tomás el rembolso de parte dichas cantidades, que no consta haya sido realizado.

No resulta acreditado que el acusado hubiere dispuesto de las sumas ingresadas en la cuenta corriente de Dª. Regina.

No resulta probado que el acusado hubiera realizado una transferencia el 2 de junio de 2009 de la cuenta de BERAGA SOLAR, S.L. a favor de Dª. Rosaura, por importe de 20.958 euros.

Fundamentos

Cuestión previa.

Se formula como cuestión previa por la representación de D. Amador alegación de indefensión y consiguiente pretensión de declaración de nulidad de la totalidad de las actuaciones.

Se alega que el Sr. Amador no ha podido intervenir durante la fase de instrucción, ni proponer diligencias de investigación ni se le ha escuchado durante dicha fase, lo que le causa indefensión. Se alega también que no se han admitido parte de las pruebas propuestas con el mismo efecto de indefensión, por lo que solicita la nulidad de lo actuado.

1. Respecto de la primera cuestión, debemos precisar que la posición del Sr. Amador es la de responsable civil. No existe una norma en relación con el mencionado responsable, semejante a la establecida en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el investigado, que obligue a éste a declarar durante la fase de instrucción. Por otra parte, la acción civil solo se dirigió contra el Sr. Amador a partir de la formulación de esta pretensión por parte del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, es decir, una vez dictado el denominado auto de prosecución y concluida la instrucción. Una vez se le tuvo por parte civil en el auto de apertura de juicio oral, el Sr. Amador ha podido conocer los hechos en los que se basa la pretensión formulada así como la pretensión misma, contra la que se defiende en este acto. La imposibilidad de practicar diligencias de investigación ha sido por tanto consecuencia de su aparición en la causa una vez concluida la fase de instrucción.

Consta por otra parte que esta misma cuestión ya fue planteada una vez personado el Sr. Amador en el procedimiento, y en su momento desestimada.

2. Se alega que concurre una causa de nulidad por la inadmisión, por parte de este Tribunal, de parte la prueba propuesta.

Las facultades relativas a la inadmisión de todo o parte de la prueba propuesta están claramente fijadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, para el procedimiento abreviado, cuando el órgano de enjuiciamiento decide no admitir la practica de todo o parte de la prueba, la proponente no puede formular recurso, pero puede (y debe) volver a proponer dicha prueba al inicio de la sesión ( art. 785.1 segundo inciso y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En todo caso, la parte podrá oponerse a la inadmisión de diligencias de prueba a través del recurso contra la sentencia. No cabe por tanto alegar indefensión por la razón expuesta en el presente momento procesal, en especial porque la indefensión, si producida, lo sería con el dictado de la sentencia perjudicial a los intereses del proponente.

En todo caso, debe significarse en este punto que, como se verá, las alegaciones fáticas del Sr. Amador y que pretende acreditar con la prueba propuesta e inadmitida, han sido asumidas por el Tribunal. Así se pretende acreditar que el acusado Sr. Tomás administraba dinero del Sr. Amador y que había recibido ciertos fondos para tal fin; también que el Sr. Amador, en fechas que nos se alegan, pero concernientes en relación con los hechos, le había reclamado la devolución de ciertas cantidades. De esta manera el Sr. Amador pensó que las cantidades que le fueron transferidas, lo fueron en pago por Sr. Tomás, de las cantidades debidas por el contrato de gestión entre ambos concertado. Estos hechos, como se verá, han sido asumidos por la Sala, pero se considera que no permiten desestimar la pretensión civil formulada por el Ministerio Fiscal. Sobre estos particulares razonaremos más adelante.

SEGUNDO-. Valoración de la prueba.

1. Dada la CONFORMIDAD manifestada por el acusado en el acto de la vista oral no procede a entrar a examinar y valorar la prueba en relación con los extremos referidos en el hecho primero.

2. En el hecho segundo se hace referencia a tres extremos que deben completar el relato fáctico en relación con las pretensiones civiles formuladas y que, por consiguiente, no fueron objeto de conformidad. Al referirse tales hechos a la pretensión civil, se analizará la prueba relativa a los mismos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

TERCERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de delitos CONTINUADO de ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en relación de concurso medial, previstos y penados en los art. 250.1 5ª y 248 y 74.1 y 392.1 y 390.1 1ª y 77.3 del Código Penal. La conformidad alcanzada nos exime de ulterior razonamiento.

CUARTO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, en términos también conformados.

SEXTO-. Pena.

En virtud de la conformidad alcanzada, procede imponer al acusado las penas, por el primer delito, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y CUATRO MESES Y DIECISEIS DÍAS DE MULTA con cuota diaria de TRES EUROS con responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y, por el segundo, de TRES MESES DE PRISIÓN y TRES MESES MULTA con la misma cuota y efectos, accesorias legales.

SÉPTIMO-. Responsabilidad civil.

1. El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

De esta forma, procede condenar a D. Tomás a indemnizar a BERAGA SOLAR, S.L. con el importe de la suma defraudada, que asciende a 186.714,53 euros. Sobre esta cantidad deberá abonar el acusado el interés legal previsto en el artículo 1.108 del Código Civil, en términos a determinar en fase de ejecución de sentencia.

Procede así mismo condenar al acusado a indemnizar Banco de Madrid con la cantidad por esta entidad abonada como consecuencia de las operaciones fraudulentas referidas, por importe de 200.000 euros, cantidad que concurrirá con la responsabilidad civil subsidiaria a la que se hará referencia en los ordinales 2º y 3º del presente fundamento de derecho.

2. De la referida cantidad responderá subsidiariamente la empresa VERJURIS, S.L. hasta el importe de 140.000 euros.

Poco se nos dice en el escrito de acusación respecto de la citada sociedad, más que estaba administrada por el acusado y fue la destinataria de ciertas cantidades.

Limitamos la responsabilidad de dicha sociedad a las cantidades que se alega que fueron ingresadas en las cuentas de la mercantil. No se halla en el referido relato otra conexión de VERJURIS, S.L. y la conducta del acusado en relación con otros actos de fraudulentos, por lo que no se considera que deba responder civilmente de los mismos.

3. Por el Ministerio Fiscal se interesa la condena como partícipes a título lucrativo del delito ( art. 122 del Código Penal) de D. Amador por la cantidad de 25.000 euros que fueron ingresados en su cuenta corriente por Feraga, S.L. y de 50.000 ingresados por PROGAR, S.L; de Dª. Regina por la cantidad de 25.000 ingresada en su cuenta por BERAGA SOLAR, S.L. y de Dª. Rosaura por la cantidad de 20.958 euros ingresados por la misma entidad, en todo caso como consecuencia de las acciones fraudulentas del acusado. Interesa el Ministerio Fiscal que se abonen dichas cantidades a BANCO DE MADRID, S.A que a su vez ha indemnizado a las mencionadas entidades y que se erige así como perjudicado por la acción del acusado (consta el pago realizado por Banco de Madrid, S.A. al folio 248). Es necesario precisar que si bien Banco de Madrid, S.A. se retiró de la causa, hizo expresa petición al Ministerio Fiscal para que ejerciera en su nombre la acción civil (f 859).

El artículo 122 del Código Penal establece que ' El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'. Nuestra jurisprudencia ha interpretado de forma reiterada el precepto señalando con claridad que no se trata de una responsabilidad derivada de la participación en el delito, sino de una consecuencia del principio que excluye el enriquecimiento injusto producido a partir de un negocio jurídico que es nulo por ilicitud de su causa. La doctrina reiterada por el TS aparece claramente enunciada en la STS 256/16 de 1 de abril (Pte. Martínez Arrieta) en la que se dice que ' recordamos que el art. 122 del Código penalLegislación citadaCP art. 122 dispone la obligación de restituir la cosa o resarcir a quien por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito o falta.

En interpretación de ese precepto hemos declarado que se trata de una obligación de resarcimiento, que tiene su fundamento en que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de un negocio jurídico que se deriva de una causa ilícita, en perjuicio de una víctima de un hecho delictivo ( STS 532/2000 de 30 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-03-2000 (rec. 3916/1998 ) ).

No se trata de un supuesto de responsabilidad por la participación en un delito, sino de aplicar, en el proceso penal, la nulidad de los contratos que tienen causa ilícita, excluyendo de esa responsabilidad civil a quien haya adquirido una cosa de buena fe y a título oneroso pues, en esos casos, título oneroso y buena fe, hacen que su posición deba ser respetada. ... Consecuentemente a esta naturaleza, obligación de resarcir lo indebidamente aprovechado cuando tenga su origen en un hecho delictivo y la adquisición sea a título lucrativo, requiere: a) la existencia de una persona que haya participado en los efectos de un delito, rellenándose esa exigencia en el aprovechamiento a título lucrativo. B) que no haya sido condenado por la responsabilidad penal en el delito del que se generan los bienes, ya que es un aprovechamiento civil. C) El aprovechamiento o la participación en los efectos del delito, ha de ser a título lucrativo ( STS 814/2011 de 15 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 15/07/2011 (rec. 2409/2010 )Participe a título lucrativo. ). Se añade que no ex preciso el conocimiento de la ilícita procedencia, junto a la recepción material, pues ello podría dar lugar a una responsabilidad penal. El art.- 122 se refiere a una cuestión meramente civil'.

Insiste en este punto la STS 784/14 de 20 de noviembre (Pte Giménez García), que razona que

'El origen de esta responsabilidad civil no está por tanto en una posible responsabilidad penal ex delicto , sino que la causa es la ilicitud civil de un enriquecimiento ilícito limitado a la parte de beneficio en que se haya enriquecido .

No es pues una responsabilidad civil ex delicto sino una responsabilidad civil derivada de la nulidad de los contratos con causa ilícita'.

Desde esta perspectiva, excluida la intervención de los presuntamente responsables en el delito y aun el conocimiento del origen ilícito de las referidas cantidades, asumiendo en este punto las alegaciones de las acusaciones, habremos de considerar si el dinero en cuestión se recibió en sus respectivas cuentas corrientes, si fue aprovechado por los presuntamente responsables y si dicho aprovechamiento lo fue a título lucrativo o por otra causa. En este análisis distinguiremos los distintos sujetos.

a) En relación con D. Amador el percibo de las cantidades referidas por la acusación es un hecho reconocido y que consta documentado a los folios 409 y 410 de la causa por resguardos de transferencia emitidos por el Banco de Madrid. El propio Sr. Amador así lo refiere en el plenario, donde admite además que hizo suyas las citadas cantidades. Sin embargo, alega que las mismas le eran debidas por el acusado en tanto que le había entregado ciertas cantidades para su gestión a través del Banco de Madrid. De esta forma, las sumas transferidas eran una desinversión que el propio Sr. Amador había solicitado al acusado. El propio Sr. Tomás confirma en el plenario la existencia de esta relación, que refieren también Dª. Regina, esposa del acusado, Dª. Rosaura y la testigo Dª. Sonia, esposa del Sr. Amador. Consta así mismo un fax remitido por el Sr. Tomás al Sr. Amador, en el que aquel da cuenta de la gestión de los fondos por éste confiados (f 932). A partir de los referidos elementos consideramos acreditada la relación alegada por el Sr. Amador y la efectiva entrega al Sr. Tomás de cierta cantidad de dinero para su gestión.

Entiende sin embargo la Sala que dicha alegación no excluye la obligación del Sr. Amador de restituir lo recibido. En efecto, el argumento exculpatorio incide en el hecho de que el Sr. Amador obró de buena fe al recibir las transferencias, en la creencia errónea de que se hacían en devolución de los fondos confiados al Sr. Tomás, lo que no se pone en duda. Sin embargo, esta fue una creencia errónea, en tanto que ni el pago procedía del Sr. Tomás ni se hizo por su cuenta, sino que procedía de unos terceros que nada debía al Sr. Amador y que los pagadores hicieron engañado. El pago carece de causa válida puesto que las entidades pagadoras nada debían al Sr. Amador y no quisieron tampoco pagar la deuda que con este tenía el Sr. Tomás. No puede así sostenerse que el pago recibido lo fue con una causa onerosa, puesto que no existía causa alguna que justificara el pago hecho por Feraga, S.L. ni por Progar, S.L. al Sr. Amador. Que el Sr. Amador fuera a su vez acreedor del Sr. Tomás, no se pone en duda, pero esto no puede significar que las cantidades transferidas por Feraga, S.L. ni por Progar, S.L. pudieran saldar esa deuda ni que, por consiguiente, que el Sr. Amador pueda quedarse con las cantidades que, como consecuencia del fraude y sin motivo alguno, fueron transferidas por las referidas sociedades a su cuenta. Reconocerlo así sería asumir que las transferencias fraudulentamente realizadas tuvieron un efecto solutorio de las deudas que con el Sr. Amador tenía el acusado y que dichas entidades abonaron dicha deuda por el acusado. No fue esta la voluntad de Feraga, S.L. ni por Progar, S.L que, al autorizar las transferencias, obraron en la creencia de que adquirían ciertos títulos.

Baste recordar que el artículo 1895 del Código Civil, que es la base de la responsabilidad que se reclama ex art. 122 del Código Penal, establece que 'Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por errorha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla'.

No puede el Sr. Amador excepcionar, a la reclamación formulada, que la suma recibida le era debida, porque no lo era al menos por quien realizó el pago. Esta circunstancia debió además ser conocida por el Sr. Amador que sabía que no era acreedor de las entidades que le transfirieron las mencionadas cantidades.

Por este motivo el Sr. Amador ha de ser condenado a restituir a Banco de Madrid la cantidad de 75.000 euros recibida, de forma subsidiaria con el acusado.

b) En relación con Dª. Regina, consta que fue la beneficiaria de dos transferencias realizadas por BERAGA SOLAR, S.L. por importe total de 25.000 euros en una cuenta corriente de la que era titular. Así lo asume la propia Sra. Regina en su escrito de defensa y consta documentado al folio 414 y 417 por resguardos de transferencia emitidos por el Banco de Madrid.

Se alega por la Sra. Regina que la cuenta corriente en cuestión era conjunta con su esposo, el acusado, pero no se acredita de ninguna manera esta circunstancia. En todo caso, lo que debemos considerar es si dicha cantidad hubiere sido aprovechada por la Sra. Regina, en tanto que el acusado ha referido que 'recuperó' las referidas sumas de la cuenta corriente de su esposa.

En este punto la versión del acusado no resulta creíble. Nótese que el Sr. Tomás refiere incluso haber 'recuperado' las cantidades ingresadas en la cuenta corriente del Sr. Amador, lo que sabemos que no ocurrió, según refiere éste último. No consta justificación documental alguna de que el Sr. Tomás dispusiera de las referidas cantidades ni aun de que tuviera facultades de disposición sobre la citada cuenta.

Es cierto, tal como refiere la defensa de la Sra. Regina, que la STS 1024/04 de 24 de septiembre (Pte Soriano Soriano) razona que ' El ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni nace su responsabilidad por el simple depósito del dinero en sus cuentas'. Sin embargo, también es cierto que, ingresada dicha cantidad y no restituida por la Sra. Regina a la entidad que indebidamente lo hizo, ha quedado en su patrimonio y ha podido disponer de ella libremente (ver en este sentido STS 616/09 de 2 de junio Pte Colmenero Menéndez de Luarca).

Por este motivo la Sra. Regina ha de ser condenada a restituir a Banco de Madrid la cantidad de 25.000 euros recibida de forma subsidiaria con el acusado.

c) En relación con Dª. Rosaura, en su escrito de defensa, se niega el percibo de cantidad alguna por parte de BERAGA SOLAR, S.L. y esta transferencia no consta documentada, sin que el propio Banco de Madrid haya podido aportar justificación documental.

Es cierto que en el plenario el acusado ha referido también haber 'recuperado' dicha cantidad y que la Sra. Rosaura refiere que los citados fondos se emplearon en la realización por el acusado de ciertas compras en determinado establecimiento. Sin embargo, la alegación resta confusa, puesto que no se precisan ni fechas ni cantidades, por lo que desconocemos en realidad a qué puedan referirse los declarantes. En todo caso, de asumir estas versiones, deberíamos hacerlo en su integridad y considerar también que, de haberse hecho la transferencia en cuestión, el acusado habría dispuesto de la suma transferida en los términos declarados, de manera que la referida suma no habría 'aprovechado' a la Sra. Rosaura.

Al no constar acreditado el hecho determinante de la pretensión formulada, ésta ha de decaer.

4. La acusación particular ejercida por BERAGA SOLAR, S.L. formula pretensión civil contra BBVA. Basa su pretensión en los artículos 120.3 del Código Penal, al considerar que la referida entidad abonó al acusado la suma de 186.714,53 haciendo efectivo el cheque falsificado al que se hace referencia en el relato de hechos probados.

El BBVA por su parte argumenta que la falsedad origen del indebido pago del cheque, no se refiere a la firma del librador, en este caso Desarrollos Solares Calcal, S.L., sino a del supuesto endosante, BERAGA SOLAR, S.L.. Sostiene así BBVA que no podía comprobar la autenticidad de esta firma, puesto que el referido endosante no era su cliente. Menciona en este punto el artículo 141 de la Ley Cambiaria y del Cheque que establece que ' El librado que paga un cheque endosado está obligado a comprobar la regularidad en la serie de los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes'.

La responsabilidad del librado por un cheque falso o falsificado resulta del artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque que establece que ' El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa'. Este precepto ha sido puesto en relación con el artículo 120.3 del Código Penal que a su vez establece la responsabilidad civil subsidiaria de ' Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

La STS 212/15 de 11 de junio (Pte Ferrer García) vincula ambos preceptos, al considerar que la infracción de reglamentos puede entenderse referida a las normas de la debida actuación profesional. Así dice la citada sentencia que ' Esta Sala he reconducido los contornos del término 'reglamentos' a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-07-2009 (rec. 1117/2008 ) 375/11 de 14 de septiembre (Granados Pérez)'.

La responsabilidad que analizamos ha sido considerada como una forma de responsabilidad cuasi objetiva, en tanto que no se habrá de responder en todo caso, salvo cuando acredite la culpa del librador en los términos expresados. Así la STS 140/18 de 22 de marzo (Berdugo y Gómez de la Torre).

A partir de este punto el TS mantiene dos líneas jurisprudenciales. Una primera en la que la responsabilidad del librado es prácticamente objetiva y no depende de su concreto deber de diligencia, ni de su capacidad para detectar la manipulación falsaria. Es exponente de esta línea la STS 370/10 de 29 de abril (Pte Berdugo y Gómez de la Torre)en la que se razona que ' Este articulo tipifica un especial supuesto de responsabilidad profesional, en este caso del trafico bancario, que se independiza de la diligencia en concreto observada por el empleado que recibió el cheque y autorizó su pago, con el consiguiente cargo en la cuenta del librador,pues el texto legal no hace depender de tal circunstancia la responsabilidad de la entidad librada, resultando por tanto indiferente el grado de perfección alcanzado en la falsificación y la pericia de aquélen depósito y pago, por orden del titular de la cuenta o depositante, del dinero ajeno, de la cual solo quedan exentos cuando demuestren que ese ha sido negligente en la custodia del talonario del cheque o que se ha procedido con culpa. Matiz cuasi objetivo que no es sino fruto del negocio ejercido y medios que para su correcto desarrollo han de procurarse la entidades crediticias en correlación a la seguridad que exigen sus clientes, de ahí que los efectos derivados de la carencia de los medios técnicos adecuados para detectar las alteraciones o falsificaciones de los cheques originales o en su falta de utilización en un caso concreto, hayan de imputarse a las entidades bancarias libradas.

Sin embargo las STS 504/10 de 17 de mayo (Pte Sánchez Melgar) y 204/11 de 23 de marzo (Pte Ramos Gancedo) acogen otra interpretación, excluyendo la responsabilidad del librado cuando ha desplegado toda la diligencia posible para la comprobación de la falsedad.

Es interesante en este punto la SAP de Barcelona (Secc 9) nº 882/15 de 17 de noviembre, en la que se analiza una falsedad cometida sobre un cheque precisamente en la firma de un endoso, circunstancia que en determinado momento el supuesto endosante puso de manifiesto a la dirección de la entidad financiera. Reclamado por el primer tenedor del cheque la reparación conforme al artículo 120.3 del Código Penal, el Tribunal considera que la responsabilidad de ésta solo procede por los pagos realizados a partir del momento en el que se le hizo expresa advertencia de la falsedad, pero no de los anteriores porque, como dice la sentencia citada ' pues tratándose de la falsificación de un endoso la sociedad CAIXA BANK S.A. no tenía posibilidades de comprobar la autenticidad de la firma y, por ello, la propiaLey 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, en su artículo 141 establece que 'el librado que paga un cheque endosado está obligado a comprobar la regularidad en la serie de los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes', siendo regular la cadena de endosos que aparecen en el cheque de autos'.

Tampoco es clara la cuestión en el ámbito de la jurisdicción civil. Así la STS (Sala 1ª) 729/16 de 20 de diciembre (Pte Orduña Moreno), si bien obiter dicta, dice (fj sexto) '... La diligencia exigible propia del Banco librado en el cheque que, a mayor abundamiento, no alcanza la comprobación de la autenticidad de la firma de los endosantes...'

Cabe en el orden civil citar a favor de establecer la responsabilidad de la entidad financiera frente al librador en caso de falsedad afectante al endoso, las SAP de Madrid (Civil) Secc 20 nº 255/16 de 12 de mayo, Secc 12ª n 366/14 de 3 de julio y Secc 13 338/15 de 5 de junio; y en contra SAP Vizcaya Secc 2ª 115/14 de 13 de junio, Lerída Secc 2ª n 72/12 de 23 de febrero y Madrid Secc 9ª 494/04 de 20 de septiembre.

Entiende la Sala que en este caso no era exigible a BBVA que comprobara la autenticidad de la firma del endosante. Así resulta del artículo 141 de la LCCh antes citado, en el que se excluye expresamente la obligación del librado de comprobar la autenticidad de la firma del endosante. Por otra parte, esta comprobación no era posible, puesto que el endosante, en este caso BERAGA SOLAR, S.L. no era cliente de BBVA, de manera que esta entidad no podía saber ni quien era su legal representante, ni comprobar su firma. Se alega en este punto que el D. Lucio, legal representante de dicha entidad y cuya firma se falsificó, sí que era cliente de BBVA. Sin embargo, el endosante era BERAGA SOLAR, S.L. y la entidad no tenía posibilidad de conocer que el Sr. Paulino era la persona que debía firmar el documento.

Este razonamiento debe vincularse con el hecho de que el artículo 156 de la LCCh establece una relación entre el banco, el librado, y su cliente, el librador, en la que no se prevé la intervención de terceros. Es una responsabilidad que surge de la relación contractual entre ambos existente y basada en las obligaciones recíprocamente asumidas, entre otras la de diligencia de librador. Por el contrario, cuando se produce una cadena de endosos, el efecto circula fuera de este ámbito reducido y llega a terceras personas, no vinculadas ni con librado ni con librador. De aquí que el legislador en el artículo 146LCCh no imponga al banco la obligación de comprobar la autenticidad de las firmas de la cadena de endosos, sencillamente, porque no puede hacerlo. Nótese además que en mero tenedor del efecto, en este caso Beraga Solar, que no es cliente del BBVA, le esta exigiendo una responsabilidad que el legislador establece en el seno de la relación Banco cliente.

Por las razones expuestas, se considera que no procede estimar en este punto la pretensión formulada respecto de BBVA.

OCTAVO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Habiendo sido acusado el Sr. Tomás originariamente por cuatro infracciones, de las que ha sido condenado por dos, deberá serlo al pago de la mitad de las costas procesales.

Procede condenar al acusado en la misma proporción al pago de las costas generadas por la acusación particular. La actuación de la acusación particular ha resultado relevante, sus pretensiones coincidieron finalmente con las formuladas por el Ministerio Fiscal por cuanto se refiere al ejercicio de la acción penal y fueron más elevadas en lo relativo a la pretensión civil. Esta sola circunstancia no se puede considerar perturbadora por lo que su intervención no se considera superflua.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Tomásen concepto de autor de un delito de ESTAFA CONTINUADO y de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, por el primer delito, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y CUATRO MESES Y DIECISEIS DÍAS DE MULTA con cuota diaria de TRES EUROS con responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y, por el segundo, de TRES MESES DE PRISIÓN y TRES MESES MULTA con la misma cuota y efectos, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular.

2. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Tomása indemnizar a la entidad BERAGA SOLAR, S.L. con la cantidad de 186.714,53 euros, más el interés legal del dinero, a determinar en fase de ejecución de sentencia y a BANCO DE MADRID con la cantidad de 200.000 euros, cantidad esta última a cuyo pago CONDENAMOS subsidiariamente, VERJURIS, S.L., así como a D. Amador, hasta el límite de 75.000 euros, y a Dª. Regina, hasta el límite de 25.000 euros.

Estas cantidades devengarán en todo caso el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSal acusado D. Tomásde los delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes, por los que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

4. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Dª. Rosaura y a BBVA de la pretensión civil formulada.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma, en relación con la pretensión penal no podrán formular recurso y respecto de la pretensión civil, podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.