Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 210/2021
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 13 de octubre del 2021.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 525/2021,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 304/2020 , sobre delito desobediencia de autoridades o funcionarios; siendo apelanteDª. Rita, representada por la Procuradora Dª. INMACULADA GIL GIL y defendida por la Letrada Dª. IZASKUN CIRIA REPARAZ; y apeladosD. Plácido, representado por el Procurador D. FERNANDO LASECA ARELLANO y asitido por el Letrado D. JESÚS GUMERSINDO MARTÍNEZ GARCÍA y EL MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Con fecha 12 de mayo del 2021, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Fallo:'Que debo condenar y condeno a Rita, como autora responsable de un delito de desobediencia a la autoridad, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, Rita deberá indemnizar a D. Plácido palacios con 3000 euros por daño moral.'
TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Rita, solicitando su revocación y que, en su lugar, se absuelva a Dª Rita, con todos los pronunciamientos favorables.
CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Plácido solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.
Hechos
Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:
' Rita, mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autora de un delito de desobediencia a la autoridad, en sentencia de 26 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo penal nº 1 de Pamplona, dictada de conformidad entre las partes, mantuvo una relación análoga a la conyugal con Plácido, con quién tiene una hija menor de edad.
En fecha 25 de septiembre de 2007, y en virtud del procedimiento de medidas de hijo no matrimonial nº 356/2997 que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, se aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes, en cuyo punto segundo se establecía el régimen de comunicaciones y estancias con la menor, concretamente el régimen a seguir en los supuestos de vacaciones, fijándose que, en caso de desacuerdo entre las partes, la primera mitad del periodo estival correspondería a la madre los años pares y los años impares al padre. La citada sentencia fue modificada por sentencia 12 de marzo de 2009, y posteriormente por sentencia 13/2011, de 3 de febrero, donde se le
imponía la obligación de entrega a Plácido a su hija menor los miércoles con pernocta; igualmente, modificada por sentencia 28/2013 de 12 de junio y por sentencia 25/2015, de 4 de mayo, donde se le imponía la obligación de entregar a la menor los fines de semana alternos, así como en sentencia 77/2019, de 20 de diciembre.
A pesar de los continuos requerimientos realizados a los efectos de realizar la entrega y dar cumplimento a las vacaciones, y teniendo perfecto conocimiento de la resolución judicial y de sus consecuencias, de las que había sido expresamente advertida en auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 de fecha 26 de noviembre de 2016, dictado en el procedimiento de ejecución forzosa de familia 76/2018, y actuando guiada por el ánimo de no acatar las resoluciones judiciales pese a ser conocedora de las mismas, desde el mismo día siguiente al dictado de la sentencia penal que la condenaba por incumplir el régimen de visitas, 27 de septiembre de 2019, ha seguido sin realizar la entrega a su padre de su hija menor de edad, para el cumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecido, sin que se haya podido llevar a cabo el cumplimiento del mismo ni los miércoles, fines de semana alternos o vacaciones fijados a favor del padre desde esa fecha hasta el día 4 de agosto de 2020, en el que Rita prestó declaración como investigada ante el Juzgado de instrucción.'
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes.
PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que Dña. Rita ha sido condenada por la comisión como autora responsable de un delito de desobediencia a la autoridad, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluyendo las correspondientes a la acusación particular; así como, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a D. Plácido con la cantidad de 3000 euros por daño moral, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial ' dicte sentencia por la que estimando nuestro recurso íntegramente, revoque la de instancia absolviendo, con todos los pronunciamientos favorables, a la Sra. Rita del delito al que ha sido condenada. Y, para el caso, de que tal petición no fuera aceptada, solicitamos que la misma sea condenada con pena multa y no prisión dado que el tipo penal lo permite.'
1.)Fundamenta su recurso alegando, en primer lugar, infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por entender que no existe un delito de desobediencia a la autoridad, sino que estamos ante un procedimiento de naturaleza civil, debiendo incardinarse ' en un arduo y largo procedimiento de modificación de medidas siendo iniciado en el mes de junio de 2018 finaliza en el año 2021 con la sentencia de la SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA dictada el 26 de febrero de 2021 ', en la que se dio respuesta, en los términos que expone la recurrente, a la cuestión debatida en este procedimiento penal sobre el incumplimiento del régimen de visitas, por lo que, estima, su representada 'no puede ser juzgada por un delito de desobediencia cuando las partes están incursas en un procedimiento de modificación de medidas que se ha complicado hasta el extremo por la conducta obstructiva del padre quien se negó a recibir notificaciones y posteriormente se ha negado a cualquier acuerdo consensuado', exponiendo, seguidamente, las vicisitudes y avatares que, desde su perspectiva, se han ido produciendo en el marco de la jurisdicción civil; destacando que 'la relación de los padres con la menor ha sido judicializado durante catorce años y no han sido capaces de solucionar nada al margen de un juzgado', por lo que, concluye, 'procede la libre absolución de mi representada puesto que no se puede juzgar penalmente lo que estaba siendo encausado civilmente.'
2.)En segundo lugar, considera vulnerado ' el principio de intervención mínima del derecho penal', citando, en este sentido, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 670/2006, de 21 de junio, que, según se argumenta en el recurso, establece que la vigencia de dicho principio ' supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico', hasta el punto de, prosigue la cita, 'convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos'; citando, así mismo, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 569/2006, de 19 de mayo, de la que reproduce este pasaje: ' ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.
3.)En tercer lugar, alega infracción legal en la aplicación del tipo penal, por entender que ' en el presente caso no concurren los elementos del tipo para poder calificar los hechos como un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal.'
Así, tras señalar que, conforme a la jurisprudencia, citando la STS 285/2007, de 23 de marzo de 2007, para la apreciación del delito de desobediencia tipificado en el artículo 556 del vigente código penal se requiere la concurrencia, como requisitos: 1. de una orden o mandato emanado de la autoridad; 2. que dicha orden o mandato sea claro, expreso, terminante dirigido a un particular al que imponga una conducta activa u omisiva que haya de acatar sin disculpas; 3. que se haga conocer al particular obligado a través de un requerimiento formal personal y directo con los apercibimientos de rigor y 4. que el requerido no acate la orden oponiéndose consciente y reiteradamente a su cumplimiento con ánimo de desprestigio del principio de autoridad, discute ' la errónea apreciación por parte del juzgador ad quo, con respecto a los puntos 3 y 4'; pues, como así lo entendió también el Ministerio Fiscal, 'no se da un apercibimiento expreso relativo a la posible comisión de un delito por la Sra. Rita, sino que dicho apercibimiento se ha traído a la causa desde otro procedimiento civil aportado por la acusación particular como documentos 88 y 103 del expediente electrónico, el auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 de fecha 26 de noviembre de 2018, dictado en el procedimiento de ejecución forzosa de familia 76/2018, y en el cual se requiere a la Sra. Rita a cumplir bajo el apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia. Delito ese, por el cual finalmente fue acusada y condenada sirviendo además como base ese apercibimiento relatado.'
Entiende, así mismo, que ' una vez condenada por un delito, su causa y hechos configuradores se considera cosa juzgada, y por tanto no es factible emplear su mismo apercibimiento para que sirva de base a otro nuevo delito años después, ya que, de lo contrario, serviría ese mismo apercibimiento para su uso de manera perenne durante el paso del tiempo y consecuentemente sin importancia a la hipotética modificación de las circunstancias que pudieran suceder, creando por tanto una situación ilegal y una incertidumbre a la seguridad jurídica', citando, en apoyo de este planteamiento que niega en el caso la existencia del requerimiento previo, las SSTS de 23 de septiembre de 1994 y de 22 de marzo de 2017; trascribiendo de esta última (causa especial seguida por el Alto Tribunal en la que se condena a una autoridad administrativa por el delito de desobediencia previsto en el art. 410 del CP, cuya condena confirma) el siguiente fragmento: ' En efecto, es entendible que en aquellas ocasiones en las que el delito de desobediencia se imputa a un particular (cfr. arts. 556 , 348.4.c , 616 quáter CP ), el carácter personal del requerimiento adquiera una relevancia singular. Sólo así se evita el sinsentido de que un ciudadano sea condenado penalmente por el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa. De ahí que el juicio de subsunción exija que se constate el desprecio a una orden personalmente notificada, con el consiguiente apercibimiento legal que advierta de las consecuencias del incumplimiento [...].'
Deduce de ello, ' en relación el apercibimiento recibido por mi representada, para el caso de que por la Sala lo tuviera por realizado', que 'no cumple con las normas aplicables, así como con la jurisprudencia, que establecen que sea personal y a presencia judicial. En el presente procedimiento no se ha acreditado que dicho apercibimiento fuera realizado de tal forma.'
En relación al punto 4 antes indicado, incide ' en la necesidad de que el incumplimiento del obligado lo sea de forma consciente y reiterada para la culminación de la culpabilidad, lo que equivale a la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde', señalando que 'nuestro Tribunal Supremo viene utilizando para referirse al delito de desobediencia los términos de 'reiterada y manifiesta oposición', 'grave actitud de rebeldía', 'persistencia en la negativa', 'incumplimiento firme y voluntario de la orden o mandato', etc., en definitiva, la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir lo ordenado o mandado', y que, en el presente caso, la recurrente 'siempre ha estado a disposición del Tribunal así como de cualquier servicio público de protección de menores para hacer el efectivo el cumplimiento de las sentencias que se desarrollan el régimen de visitas'; lo que excluye la conducta doloso que exige el tipo; 'un dolo específico de ignorar el principio de autoridad, y, por tanto, de incumplir con la sentencia'; estimando, en definitiva, que'de la prueba practicada no cabe deducir como hace la Juzgadora, que, por un lado, se cumpla los requisitos exigidos por la jurisprudencia y se dé por valido como elemento configurador del delito ahora recurrido, un apercibimiento extemporáneo, de hace años y traído a la causa desde otro procedimiento civil aportado por la acusación particular como documentos 88 y 103 del expediente electrónico, y este apercibimiento sirvió en su día de base para condenar a la Sra. Rita por un delito anterior. Y, por otro lado, tampoco es admisible deducir por la juzgadora, que, en la Sra. Rita concurre el elemento principal que configura este delito, es decir, el dolo. Dando por cierto, lo que subjetivamente aporta la perito, obviando la realidad en cuanto a la decisión autónoma de la menor.'
4.)En cuarto lugar, alega error en la valoración de la prueba, estimando que la prueba practicada no ha destruido la presunción de inocencia de la Sra. Rita, lo que plantea de forma subsidiaria, ' para el supuesto de que nuestros anteriores motivos de recurso no fueran aceptados.'
A este respecto, señala que ' la sentencia recaída en la primera instancia alcanza sus conclusiones incriminatorias fundamentalmente en base a la declaración testifical del denunciante/víctima, y de una prueba pericial realizada para un procedimiento de modificación de medidas', al tiempo que recuerda que, según el Tribunal Supremo, 'el testimonio de la víctima únicamente tendrá la potencialidad superadora del derecho fundamental de presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice', y que, argumenta, en este caso el testimonio del perjudicado no se puede tener por veraz o libre de un ánimo espurio, dado que el Sr. Plácido tiene hacia la recurrente ' sentimientos de animadversión y antipatía derivada de unas complicadas relaciones personales y de muchos años intentando solventarlas en los juzgados.'
Tras reiterar que la recurrente 'ha manifestado en todo momento las dificultades que ha tenido con el padre de la menor, y su deseo contar con especialistas para que les ayudaran, pero esto no es nuevo, ni algo que nazca a raíz de su enjuiciamiento penal, es algo que como madre viene demandando desde el año 2018, fecha en que la menor no desea cumplir el régimen de visitas tal y como está estipulado', en relación a la prueba práctica señala que 'respecto a los testigos manifiestan que han ido a acompañar al padre y que dejaron de ir en febrero de 2020. El padre ha dejado de cumplir las visitas y hace meses que no va a buscar a su hija' y que no comparte 'el criterio de la Juzgadora cuando dice que la madre no hizo nada por cumplir, cuando el testimonio del Policía Municipal que acudió al domicilio oyó como la madre invitaba activamente a la hija a ir con su padre y está se denegaba.'
Y, en relación a la prueba pericial, manifiesta que ' ha sido erroneamente valorada por SSª y que no puede ser prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de mi representa por cuanto el informe de la perito Sra. Genoveva (documento 101 del expediente electrónico) procede del proceso civil de familia que no ha sido creado ad hoc específicamente para este proceso penal' y que 'el informe no ha sido valorado en su integridad ni se ha tenido en cuenta en qué condiciones y para que se emitió'; que 'el informe lo que acredita, es lo que esta parte ha puesto de manifiesto en su primer expositivo, que entre los progenitores de Andrea existe una mala relación y que hay que poner medidas para que la menor retome la relación con su padre' y que 'en ningún momento entrar a valorar posibles daños causados al padre, o ni es su objeto de dictamen la desobediencia de mi representada'; y que la recurrente 'no ha prohibido en ningún momento ejercer el derecho del padre para recoger a la menor, sino que es esta menor, quien, debido a la mala relación con su padre, se niega a ir con éste. Condenar a la madre por un comportamiento omisivo basado en la percepción subjetiva de una perito que tan solo ha estado con ella en dos ocasiones y hace varios años, no cumple las reglas de la valoración de la prueba'; que dicho informe se ha descontextualizado y que las manifestaciones de la perito 'sobre la manipulación de la menor por su madre se han sobrepasado del ámbito en el que fueron emitidas y, a más a más, y para el caso de que se tuvieran en cuenta, la perito sigue manteniendo que la menor debe convivir con la madre. Así esta parte entiende que lo que la perito propone es que se tomen medidas civiles para solucionar el problema, pero su informe y sus manifestaciones no pueden sostener la condena penal de mi patrocinada.'
Finalmente, concluye este cuarto motivo del recurso, entiende que la juzgadora a quo ' valora erróneamente la conducta de la menor y su intervención en el presente procedimiento' y que 'la sentencia de instancia conculca el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ' pues 'la jueza de instancia debió escuchar a la menor y tener en cuenta sus manifestaciones como un elemento probatorio más', reiterando que han sido 'erróneamente interpretadas las antedichas pruebas, no habiendo valorado ni siquiera se ha hecho mención a la declaración de la madre y otros testigos, solicitamos a la Sala a la que ahora nos dirigimos, con aplicación, en su caso, del principio in dubio pro reo, absuelva a mi representada con todos los pronunciamientos favorables.'
5.)En quinto lugar, ' para el caso de que por la Sala se considere que procede la condena de mi representada por los hechos enjuiciados', solicita que, 'dado que el delito contempla la alternativa entre multa y pena de prisión, la Sala condena por multa y no por prisión', aduciendo que 'la pena privativa de libertad tiene consecuencias directas en el condenado como son los efectos de la desocialización', lo que 'dificulta, eincluso frustra, el cumplimiento de los fines de la pena,que son los contenidos en el artículo 25.2 de la CE ', amén de que 'es la propia perito quien aconseja que la menor siga bajo la guarda y custodia de su madre con la intervención ante dicha, intervención que ya ha comenzado, y que se vería frustrada con el ingreso de la madre en prisión', interesando 'laimposición de la pena multa en su cuantía inferior'.
6.)Finalmente, en la alegación sexta del recurso, y también de forma subsidiaria, estima que no procede la condena por daños fijada en concepto de responsabilidad civil, por entender que ' no ha quedado acreditado los daños morales que él perjudicado reclama' y que 'en el presente procedimiento no se ha realizado prueba que nos permita sostener, sin género de dudas, que dicho perjuicio ha existido', aduciendo 'que los daños sufridos o no psicológicamente por el Sr. Plácido no fueron objeto de pericia por lo que no ha existido una prueba objetiva que nos permita afirmar que tales perjuicios se han producido' y que 'no se cumplen los requisitos exigidos para estimar en el presente caso la existencia de daños morales que deban ser indemnizados.'
SEGUNDO.-El recurso planteado en los términos que acabamos de reseñar, podemos anticipar ya, no puede prosperar en ninguno de los motivos en que se fundamenta, si bien, antes de dar respuesta a cada uno de ellos, estimamos conveniente hacer dos precisiones iniciales.
En primer lugar, que, por más extensas y repetidas que sean las continuas referencias que la apelante introduce a lo largo de su extenso recurso al conflicto que subyace en el ámbito de la jurisdicción civil, y, más en concreto, en el de la jurisdicción de familia, acerca de las controversias que mantienen ambos progenitores respecto de la regulación del régimen de visitas establecido en resolución judicial firme, no es la jurisdicción penal la vía adecuada para encauzar ese conflicto y darle solución, lo que así se refleja en la propia sentencia recurrida al señalar, a este respecto, que ' Se apuntó por la acusada, y se discutió intensamente entre las partes, la necesidad de acudir a un mediador o, en este último momento, a un coordinador de parentalidad, planteándose por Rita que 'alguien' debe ayudarles. Sin perjuicio de que se trata de una cuestión que deberá, en su caso, resolverse en el ámbito de la jurisdicción civil, el cumplimiento de las resoluciones judiciales es ajeno al hecho de que la ahora acusada, e incluso el denunciante, apunten a la necesidad de que intervenga una tercera persona por la incapacidad para resolver sus problemas'; línea argumental que también se expone por la representación procesal del apelado al inicio de su escrito de impugnación del recurso de apelación, y que debemos compartir pues el objeto de enjuiciamiento que nos es propio no versa sobre el incumplimiento de las resoluciones dictadas en aquella jurisdicción estableciendo el régimen de visitas y estancias entre el padre y la menor, sino que trasciende el mismo desde el momento en que, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, medió una resolución judicial, el Auto dictado en el procedimiento de ejecución forzosa nº 76/2018, de fecha 26 de noviembre de 2018 (y no como erróneamente se data en el propio auto, de 'veintiséis de noviembre de dos mil dieciséis', pues resulta manifiesto que tal data obedece a un mero y manifiesto error material, como se desprende inequívocamente del propio número del procedimiento en que se dicta -76/18-; de la propia numeración de dicho auto -126/2018- y de la fecha de su notificación -29 de noviembre de 2018-, según consta documentalmente acreditado en autos, habiéndose arrastrado tal error a la declaración de hechos probados en el que se consigna esa data), por la que se acordó requerir a Dña. Rita ' para que cumpla las sentencias en sus propios términos, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia o de poder ser en su caso objeto de multas coercitivas.'
A partir de esta resolución judicial, por tanto, la cuestión deja de ser estrictamente civil y se convierte en un asunto de posible relevancia penal, que es, precisamente, lo único que se debate y puede debatirse en este procedimiento penal.
La segunda precisión que estimamos procedente hacer tiene que ver con el orden en que se han planteado los cuatro primeros motivos del recurso, reservando para el cuarto la alegación sobre el error en la valoración de la prueba que se atribuye a la sentencia recurrida, lo que no responde a una exposición lógica y sistemática, pues los tres primeros, aun desde diferentes perspectivas, cuestionan la calificación jurídica de los hechos por entender indebidamente aplicado el precepto legal por el que la recurrente ha sido condenada en la instancia, esto es, el artículo 556 del Código Penal; en definitiva, la subsunción de aquéllos en la norma aplicada, lo que exige partir de una declaración de los hechos probados, sea en los términos fijados en la sentencia recurrida, sea, en su caso, en los definitivamente fijados en esta sentencia de apelación, lo que exige, a su vez, que el planteamiento del motivo relativo al error en la valoración de la prueba practicada hubiese precedido al de aquellos otros.
En este sentido, al tratarse de unos motivos que sólo plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, tal y como tiene establecido reiterada jurisprudencia y recuerda la STS 657/2021, de 28 de julio (fundamento de derecho décimo), ello ' exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.
El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal ), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.'
En consecuencia, por tales razones de orden sistemático, abordaremos en primer lugar el motivo relativo a dicha alegación sobre la errónea valoración de la prueba practicada.
TERCERO.-Así, respecto, del error en la valoración de la prueba que se alega en el recurso, debemos recordar que, como se razona, entre otras muchas, en la STS 555/2019 (Sala Segunda), de 13 de noviembre, ' la doctrina de esta sala sobre los límites de la apelacióncomo segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento', y tras recordar también que 'las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias (que en el recurso de casación), aun reconociendo queno es fácil precisarese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia', y dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, precisa que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato históricocuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgadorque haga necesaria su modificación. '[...] El único l ímitea esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).
En efecto, el tribunal de apelaciónpuede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquennuevas pruebasen la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivassobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación."
En este mismo sentido se viene pronunciando también de forma reiterada el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra cuando actúa como tribunal de apelación.
Así, en su reciente Sentencia 18/2021, de 8 de junio, resume su doctrina recogida en sus sentencias 3/2021, de 19 de enero; 4/2021, de 29 de enero y 7/2021, de 17 de febrero, conforme a las que, se precisa, " la función que compete a los tribunales de segunda instancia sobre el juicio de hecho sentado en la primera y que no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada, cuanto una revisión de la valoración ya efectuada por el tribunal ante el que se desarrolló, a fin de constatar la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad y motivación de su valoración; por lo tanto, la segunda instancia penal realiza un apelación limitada ( SS TC 2/2010 de 11 de enero y 105/2014 de 23 de junio ), tratándose de sentencias condenatorias 'el tribunal de apelación, puede-como dice la STS 555/2019, de 13 de noviembre -rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación'. Por otra parte, no puede obviarse que en el ejercicio de la expresada función el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente las de carácter personal (declaraciones del acusado, testigos y peritos), si bien cabe revisar la valoración de las realizadas en la instancia ante la alegación del error de apreciación de las mismas ( artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal), siempre dentro de los límites ya expuestos."
En el caso enjuiciado, la revisión de la valoración de la prueba practicada en la instancia conforme a la doctrina expuesta nos lleva a constatar, de un lado, que la sentencia condenatoria se ha fundamentado en la existencia de prueba cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y que su tratamiento responde a las exigencias de racionalidad y adecuada motivación, lo que avala la conclusión alcanzada en el sentido de que la acusada, por haber una conducta de reiterada y evidente pasividad, una conducta sostenida en el tiempo, ha incurrido en la comisión del delito de desobediencia a la autoridad por el que se la condena.
Así, consta documentalmente acreditado, y ello no llega a cuestionarse en el recurso, aunque sí sus consecuencias, que la acusada ya fue condenada como autora de un delito de desobediencia a la autoridad, en sentencia de 26 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, dictada de conformidad entre las partes (Procedimiento Abreviado Nº 187/2019), y en la que, en lo que interesa al caso que nos ocupa, se declaró probado que '... A pesar de los continuos requerimientos realizados a los efectos de realizar la entrega y dar cumplimento a las vacaciones, dicha entrega la acusada no la realizó en el año 2018 teniendo perfecto conocimiento de la resolución judicial y de sus consecuencias lo que motivo la incoación de un procedimiento de ejecución de sentencia. Guiada por el mismo ánimo de no acatar las resoluciones judiciales a pesar de tener perfecto conocimiento de las mismas, la acusada, a lo largo del año 2018, también incumplió la resolución de fecha 3 de febrero de 2011 donde se le imponía la obligación de entrega a Plácido a su hija menor los miércoles con pernocta, así como, la sentencia de 4 de mayo de 2015 donde se le imponía la obligación de entregar a la menor los fines de semana alternos, ninguna de las cuales fue cumplida por la acusada como tampoco fue atendido el requerimiento personal realizado por el Juzgado con la finalidad de que permitiese la comunicación entre padre e hija.'
Por razón de tales hechos fue condenada como autora de un delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal ' a la pena de seis (6) meses de multa a razón de una cuota diaria de cinco (5) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.
Igualmente consta documentalmente acreditado el contenido del Auto Nº 126/2018, de 26 de noviembre (ya hemos aclarado que de 2018 y no del año 2016), dictado en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales Nº 76/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Se deniega el despacho de ejecución solicitado por el Procurador de los Tribunales Sr. Laseca Arellano en nombre y representación de D. Plácido frente a Dña. Rita, requiriéndose no obstante mediante la notificación del presente a Dña. Rita para que cumpla las sentencias en sus propios términos, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia o de poder ser en su caso objeto de multas coercitivas.
Una vez firme esta resolución archívense los autos.
Llévese el original de la presente resolución al libro de autos definitivos, dejándose testimonio en las actuaciones.
Contra esta Resolución puede interponerse Recurso de apelación ante este Juzgado, previa la consignación legalmente establecida, mediante escrito que se presentará dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, en el que se deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, con arreglo a lo dispuesto en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil...'
No consta, por el contrario, ni se hace mención alguna a este respecto por la parte apelante, que dicha resolución hubiese sido objeto de recurso, por lo que hemos de concluir que sus disposiciones adquirieron firmeza una vez expiró el plazo del recurso indicado sin que este se hubiera interpuesto.
Igualmente consta como probado, y tampoco se cuestiona en el recurso, el régimen inicial de comunicaciones y estancias del padre con la menor, fijado en sentencia firme de 25 de septiembre de 2007, sucesivamente modificado por sentencia de 12 de marzo de 2009, y posteriormente por sentencia 13/2011, de 3 de febrero, por sentencia 28/2013 de 12 de junio, por sentencia 25/2015, de 4 de mayo, y por sentencia 77/2019, de 20 de diciembre, en los términos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia recurrida.
Pues bien, en la sentencia recurrida, tras exponer cuáles son los elementos que deben integrar el delito de desobediencia grave según analizan las SSTS 1219/2004 y de fecha 23 de marzo de 2007, examina las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la defensa de la acusada solicitando su libre absolución en los siguientes términos:
'En el caso que nos ocupa, por parte del Ministerio Fiscal se interesa la absolución de la acusada, señalando que la misma no fue requerida expresamente de que podía cometer un delito de desobediencia a la autoridad por incumplir la orden judicial, conocida por todas las partes, que fijaba el régimen de visitas a favor del padre, indicándose que se le ha impuesto una multa coercitiva por el incumplimiento (he de señalar que con un nulo efecto en el ánimo de la acusada). La defensa sostiene que, dada la edad de la menor, una adolescente de 13 años en 2019, ahora de 15, la madre no ha tenido forma alguna de hacerle cumplir con las visitas fijadas en sentencia judicial, indicándose además, conforme al argumento del Ministerio Fiscal, que no hay requerimiento expreso.'
Y a ello da respuesta seguidamente comenzando por la alegación relativa a la edad de la menor, respecto de la que recuerda que ' siendo la hija común menor de edad, son los progenitores los obligados judicialmente al cumplimiento del régimen de visitas, como lo son en relación con todas las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad; es decir, no es la niña la que decide si va o no con su padre, como no es ella la que decide si va o no al colegio, o si acude o no a las revisiones del pediatra. No se trata de una cuestión de compulsión física, como indicaba la acusada al afirmar que no puede físicamente obligar a su hija porque la menor es de mayor tamaño que ella; entiendo que para cumplir con sus deberes como madre tendrá recursos ajenos al castigo físico, dado que en caso contrario es asumir que carece de capacidad para ejercer como tal. Trasladar la responsabilidad en estos ámbitos al menor no es sino incumplir por parte del progenitor que lo hace las obligaciones que le corresponden; en este caso, debe desestimarse de plano que la decisión de cumplir las visitas con su padre corresponde a la niña. La obligada es la ahora acusada, y a ella le corresponde el cumplimiento de las resoluciones judiciales.'
Añade que las resoluciones judiciales, ' con el régimen de visitas que incluyen, son perfectamente conocidas por la acusada; la misma en su declaración no sólo no puso objeción alguna en este punto, sino que abiertamente reconoció que no se cumplían, que la niña no ha acudido con su padre ni en vacaciones, ni fines de semana, ni día del padre, salvo en marzo de 2021, o festivos', y sobre la necesidad de acudir a un mediador o a un coordinador de parentalidad que fue objeto de debate entre las partes, estimó que 'se trata de una cuestión que deberá, en su caso, resolverse en el ámbito de la jurisdicción civil', y que 'el cumplimiento de las resoluciones judiciales es ajeno al hecho de que la ahora acusada, e incluso el denunciante, apunten a la necesidad de que intervenga una tercera persona por la incapacidad para resolver sus problemas. En lo que a las visitas concierne, y al cumplimiento por el que se le acusa, a la vista del informe de la perito Sra. Genoveva, documento 101 del expediente electrónico, ratificado y explicado en sala, cabe concluir que ha sido la conducta obstativa de la madre respecto al padre la que ha ido provocando en la menor una mediatización, una toma de partido por las tesis maternas en un conflicto conyugal, que resulta completamente inadmisible, y que explica las reticencias de la niña para ir con su padre. No cabe admitir, en modo alguno, que la oposición de la menor, originada en la mediatización materna, sirva a la acusada de justificación para incumplir el régimen de visitasfijado judicialmente. La perito fue tajante en este aspecto, señalando que las decisiones de la menor de ir o no con el padre no son autónomas; indicó que pese a que la ahora acusada alega que quiere facilitar la relación, lo que hace materialmente es obstaculizarla, y quiere controlar las visitas, de modo que el Juzgado no fije nada. Expuso que existe un claro daño a la menor en su desarrollo, dado que se anula a toda la familia paterna, incluida la relación con su hermana pequeña, sin perjuicio del daño que también le causa la completa judicialización de la situación por parte de los dos progenitores. De forma tajante, expuso que Rita dificulta y entorpece las visitas, que se ha tratado de un proceso muy largo, y que siempre ha entorpecido la relación padre-hija, lo que en opinión de la perito fue muy evidente desde que nació la hermana pequeña, hija de la segunda relación del padre.'
Por ello, una vez que descarta que se hubiera producido una situación de imposibilidad material de cumplimiento, y teniendo por 'acreditado más allá de toda duda que efectivamente no se han cumplido las visitas fijadas en las sucesivas sentencias, tal y como reconoció la acusada y explicaron el denunciante y los testigos Sres. Jesús y Justo', considera igualmente acreditada 'la concurrencia de tres de los elementos del delito de desobediencia por el que se mantiene acusación: una orden legítima de la autoridad competente de obligado cumplimiento, dictada por un juez ejercicio de sus funciones; su conocimiento, real y positivo, por la acusada; y la conducta omisiva de la obligada al cumplimiento.'
En cuanto a la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, que el Ministerio Fiscal entendía que no concurría (posición que ya no mantiene en esta apelación al interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida), lo cierto es, razona la Juzgadora 'a quo', 'que consta en autos aportado por la acusación particular como documentos 88 y 103 del expediente electrónico, el auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 de fecha 26 de noviembre de 2016 (reiteramos las aclaraciones anteriores en el sentido de que se corresponde al año 2018), dictado en el procedimiento de ejecución forzosa de familia 76/2018, que si bien deniega el despacho de la ejecución recoge en su parte dispositiva, literalmente, lo siguiente 'requiriéndose no obstante mediante la notificación del presente a Dña. Rita para que cumpla las sentencias en sus propios términos, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia o de poder ser en su caso objeto de multas coercitivas.'
Por ello, prosigue su argumento, 'si tal resolución, conocida por las partes de esa causa, entre las que evidentemente está la acusada, no deja margen a la duda, acreditando que fue requerida y advertida de las consecuencias de persistir en su conducta, debe tenerse en cuenta además que la ahora acusada fue condenada el día 26 de septiembre de 2019 en este mismo Juzgado, como autora de un delito de desobediencia a las resoluciones judiciales, a las mismas resoluciones judiciales que en este caso se han incumplido, y que lo fue de conformidad entre las partes, lo que denota que la entonces penada, ahora acusada, conocía las resoluciones, el régimen de visitas fijado en ellas y su obligación, y las consecuencias de incumplirlo. Y en esa comparecencia de conformidad, y en la resolución escrita, se le condenó precisamente por la misma conducta, por no cumplir las visitas fijadas judicialmente, conducta que sin embargo retomó inmediatamente, nada más y nada menos que al día siguiente, haciendo caso omiso de las resoluciones del juzgado de familia, de las consecuencias que sabía que tenía su incumplimiento, por la condena inmediatamente anterior, y de las aclaraciones que se le realizaron en sala para el supuesto en que siguiera delinquiendo'; argumentación a la que cabe añadir que el referido auto dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales anteriormente mencionado no fue, como ya hemos indicado, objeto de recurso alguno, lo que, unido a la anterior condena en sentencia firme de conformidad por idéntico delito referido al año 2018, impide ahora alegar con éxito desconocimiento alguno o falta de validez de tal requerimiento; pues, como también se razona en la recurrida, 'tal cúmulo de hechos acreditados llena completamente la exigencia de requerimiento, que no persigue sino que el implicado conozca, a ciencia cierta y con una advertencia formal, las consecuencias de su conducta, lo que ciertamente el auto señalado y la posterior sentencia condenatoria por el mismo delito y en los mismos términos, dictada el día inmediatamente anterior de conformidad entre las partes, dejó meridianamente claro.'
Frente a esta pormenorizada valoración de la prueba practicada, la interesada y parcial que se propugna por la apelante no puede prevalecer pues, de un lado, obvia que la pericial realizada en juicio, aunque no pueda suplir la labor enjuiciadora de la Juzgadora 'a quo', sí debe tenerse en su debida consideración como elemento probatorio auxiliar en su función, que es, cabalmente, a lo que se atiene la sentencia recurrida al rechazar la tesis de la defensa encaminada a rehuir su propia responsabilidad transfiriéndola hacia su hija menor de edad, tratando de imponer su criterio sobre el de la psicóloga que compareció en el acto del juicio oral y el mantenido en las resoluciones judiciales firmes que regulaban el régimen de visitas; por lo que el dolo exigible, tal y como ha sido apreciado en la sentencia de instancia, resulta incuestionable.
Finalmente, respecto del hecho de que no se haya oído a la menor, baste recordar que en el escrito de defensa se propuso como prueba testifical que fue rechazada por Auto de 15 de marzo de 2021, de manera que si consideraba esencial su práctica debió reiterar su proposición al inicio del juicio oral presentándola como testigo y caso de no aceptarse su proposición formular la oportuna protesta a fin de poder proponerla en esta apelación al amparo de lo previsto en el artículo 790.3LECrim., lo que no ha hecho.
En conclusión, atendiendo a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que comprende, como prueba de carácter personal, las declaraciones prestadas por la acusada, el denunciante y demás testigos, así como la de la psicóloga perteneciente al INML, en conexión con la abundante prueba documental aportada a las actuaciones, no encuentra este tribunal razones fundadas para modificar la realizada por la Juzgadora de instancia, ni, en consecuencia, para variar el relato fáctico de la sentencia recurrida, sobre el cual hemos de proyectar los diferentes motivos que vienen a cuestionar la correcta aplicación del artículo 556 del Código Penal.
CUARTO.- En cuanto al primero de ellos, en el que se sostiene la 'infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por entender que no existe un delito de desobediencia a la autoridad, sino que estamos ante un procedimiento de naturaleza civil', procede su desestimación en los términos en que ha sido planteado por la apelante; cuestión a la que ya hemos anticipado una respuesta al hacer la primera de las precisiones con que iniciábamos en el fundamento de derecho segundo de este resolución, pues no cabe mezclar ni confundir los posibles incumplimientos del régimen de visitas que deben tener adecuada respuesta en la jurisdicción civil, como de hecho ya la tuvieron, con las posibles consecuencias que en el orden penal debe tener la conducta de la acusada tal y como aparece descrita en el relato fáctico de la sentencia recurrida.
En este sentido, no resulta ocioso recordar que, en el ámbito estrictamente civil, 'corresponde al progenitor no custodio no sólo el ejercicio de tal derecho de visitas, sino también su cumplimiento, en cuanto constituye un deber para con su hijo; y por tanto, el despliegue de la actividad que fuese precisa para ello, en tanto que al progenitor custodio le incumbirá la obligación no sólo de abstenerse de poner obstáculos o impedimentos para su debido ejercicio, sino también la colaboración activa necesaria para que se lleve a buen término'(así, entre otras Sentencias 215/2011, de 26 de julio y 193/2011, de 15 de junio, entre otras, de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Navarra); de modo que el incumplimiento de ese deber por parte del progenitor custodio podrá dar lugar a la adopción de las medidas que se estimen adecuadas para la debida ejecución forzosa de los pronunciamientos correspondientes, en aplicación de lo previsto en el artículo 776LEC.
Ahora bien, cuando en los propios trámites de ejecución forzosa de los pronunciamientos atinentes a las medidas que se hubieren adoptado, se hubiere acordado, como es el caso, un requerimiento expreso con apercibimiento de poder incurrir en delito de desobediencia (el ya mencionado Auto dictado en el procedimiento de ejecución forzosa nº 76/2018, de fecha 26 de noviembre de 2018, pendiente de resolución, incluso provisional, el procedimiento de modificación de medidas iniciado en el mes de junio de 2018, según refiere la recurrente), el conflicto civil subyacente entre las partes se convierte, por razón de ese requerimiento, en un asunto de posible relevancia penal, que es, precisamente, lo único que se debate y puede debatirse en este procedimiento penal, sin que, por lo demás, pueda afirmarse, con rigor, como se hace en el recurso que 'no se puede juzgar penalmente lo que estaba siendo encausado civilmente.'
QUINTO.- En cuanto a la vulneración del principio de intervención mínima que se alega en el segundo motivo, tampoco este motivo puede prosperar pues en la cita jurisprudencial que se hace en el recurso se obvia que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 670/2006, de 21 de junio y la STS de 13 de octubre de 1998 también precisan que 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.'
De ahí que, aun cuando sea admisible que los tribunales recurran a él cuando sobre una determinada conducta converjan normas de distinta naturaleza que contemplen diversas sanciones (administrativas, civiles o penales), serán las exigencias de los principios de legalidad y tipicidad, en relación a la mayor o menor gravedad de los casos enjuiciados, las que finalmente servirán de guía para decidir si merece o no reproche penal; reproche penal que, en el caso que nos ocupa, estimamos justificado al haber resultado insuficiente la respuesta dada en el ámbito civil dirigida a dar efectivo cumplimiento al régimen de visitas, incluida la imposición de multas coercitivas, hasta el punto de que por el juez competente se consideró necesario requerir a la Sra. Rita para que cumpla las sentencias en sus propios términos, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia; requerimiento que tampoco surtió el efecto perseguido y que, al no haber sido debidamente atendido por su destinataria, ha dado lugar a este procedimiento penal y a la condena de la recurrente.
SEXTO.- En cuanto a la ausencia de los elementos precisos para poder calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal que se alega en el tercer motivo del recurso, siendo estos, como se expone en la sentencia recurrida, tomando por referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencia 1219/2004 y en sentencia de 23 de marzo de 2007, a) una orden legítima de la autoridad competente que sea de obligado cumplimiento, dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado; c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, La jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido no exige más de un requerimiento para la consumación del delito analizado; y d) la conducta omisiva del obligado al cumplimiento, que la desatiende y no la cumple, colmándose la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo y no se da cumplimiento al mandato, su concurrencia en el caso enjuiciado, conforme a la valoración realizada por la Juzgadora 'a quo' resulta incuestionable, sin que, por el contrario, resulte razonable la tesis de la defensa que vendría a exigir que se volviera a acordar un nuevo requerimiento judicial, en los términos ya expresados, cada vez que el progenitor que tiene reconocido su derechos de visitas y estancias con la menor fuera a ejercitarlos.
Por lo demás, no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada que también ese alega en este motivo, pues la condena por idéntico delito de desobediencia a la autoridad impuesta en la sentencia ya mencionada de 26 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, dictada de conformidad entre las partes (Procedimiento Abreviado Nº 187/2019), se refiere a un período (año 2018) distinto al que ha sido objeto de enjuiciamiento y condena en la sentencia que ahora se recurre, que comprende, según la declaración de los hechos probados, desde el día siguiente (27 de septiembre de 2019) al dictado de aquélla hasta el 4 de agosto de 2020, por haber seguido la acusada 'sin realizar la entrega a su padre de su hija menor de edad, para el cumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecido, sin que se haya podido llevar a cabo el cumplimiento del mismo ni los miércoles, fines de semana alternos o vacaciones fijados a favor del padre desde esa fecha hasta el día 4 de agosto de 2020 en el que Rita prestó declaración como investigada ante el Juzgado de instrucción'; no teniendo otro efecto la primera de estas dos sentencias que la de configurar el hecho determinante de la concurrencia de la circunstancia agravante apreciada de reincidencia.
Ciertamente, en el caso enjuiciado, conforme al propio relato de hechos probados, se ha producido un incumplimiento reiterado, continuado y mantenido en el tiempo sin solución de continuidad desde que la recurrente fue requerida hasta el día 4 de agosto de 2020; lo que sucede es que tal continuidad queda interrumpida desde que se dicta la primera sentencia penal condenatoria, incurriendo la acusada, a partir del día 27 de septiembre de 2019 en un nuevo delito de desobediencia a la autoridad.
SÉPTIMO.- En lo que hace referencia a la pena impuesta a la recurrente, interesando, de forma subsidiaria, que en lugar de la pena de prisión le se impuesta la de multa, no encuentra este tribunal razones para modificar el criterio mantenido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida en cuanto justifica la imposición de dicha pena al concurrir la agravante de reincidencia, y considerar que la conducta de la acusada es grave porque, valorando exclusivamente los hechos objeto de enjuiciamiento en esta causa, se ha sostenido en el tiempo cerca de un año, con todos los perjuicios que ello comporta no sólo para el bien jurídico protegido, que es directamente la Administración de justicia, sino también para una menor y su padre; a lo que cabe añadir que ni las multas coercitivas impuestas en sede civil, ni la anterior pena de multa a que fue condenada, han surtido el menor efecto en su conducta, al persistir en el incumplimiento del régimen de visitas y estancias y en la desatención del requerimiento efectuado con los consiguientes apercibimientos legales.
OCTAVO.- Finalmente, igual suerte desestimatoria ha de correr la impugnación de la condena a indemnizar al padre de la menor por los daños morales sufridos, pues, de un lado, los mismos no tienen como fundamento la existencia de un concreto daño psicológico, sino que, como se expresa en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, por daño moral ha de entenderse 'el infligido a las creencias, a los sentimientos, a la dignidad de la persona o a su salud física o psíquica ( SAP Barcelona, 8 de febrero de 2006 ), considerándose por la doctrina como todo perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos más importantes y elevados'; a lo que añade que 'el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 2015 señala respecto a los daños morales que no cabe olvidar que los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, señalando que 'en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones', daño moral que el Alto Tribunal expone que deriva de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.'
Doctrina que, en relación a las circunstancias del caso, llevan a considerar como evidente que 'un padre a quien se priva de la posibilidad de ver a su hija durante cerca de un año sufre un daño moral; tal y como señala la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona 947/2017 de 22 de diciembre , refiriéndose a la STS 733/2016 de 5 de octubre , 'Hay situaciones en las que la causación de un daño moral es deducible por su propia naturaleza, sin que sea necesario acreditar alteraciones patológicas o psicológicas'; y tal es lo que ha sucedido en este caso en el que el padre se ha visto privado, no obstante el requerimiento y apercibimientos legales hechos a la madre de la menor, del derecho que le reconoce el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Y si ello fuera insuficiente para estimar producido un daño moral, también se tiene en consideración para fijar su cuantía que 'se alegó por el denunciante que permaneció un tiempo de baja y que está en tratamiento por no poder ver a su hija, lo que la perito Sra. Genoveva confirmó, señalando la misma que se le facilitó la documentación que lo sostenía; consta en autos a los documentos 106 y siguientes, que el denunciante Sr. Plácido es en noviembre de 2020 estaba en tratamiento por ansiedad, y que padece un DIRECCION001.'
NOVENO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º LECrim., en relación con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 901 de la misma, y 123 del Código Penal, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en esta apelación.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Ritacontra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 304/2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.
Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco díassiguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
