Sentencia Penal Nº 210/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 115/2022 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA

GIJON

SENTENCIA: 00210/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS SECC. 8ª. SEDE GIJÓN-

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/71

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FSD

Modelo: 213050

N.I.G.: 33024 43 2 2021 0002555

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000115 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000342 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Narciso

Procurador/a: D/Dª POLIANA MARTINEZ FUERTES

Abogado/a: D/Dª GAEL GARCIA SCHMID

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 210/2022

PRESIDENTE .............. D. JUAN LABORDA COBO

MAGISTRADOS................ DÑA. ELENA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

D. LUIS ORTIZ VIGIL

En GIJON, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado número 342 de 2.022 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº. 115 de 2.022de esta Sala, entre partes, como apelante Narciso,representado por el Procuradora Dña. Poliana Martínez fuertes y defendido por el Letrado D. Gael García Schmid, y como apelado el MINISTERIO FISCAL,siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LABORDA COBO, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº. 2 de Gijón, con fecha 13 de mayo de 2022, dictó Sentencia en la referida causa, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Narciso como autor responsable de un delito de estafa ya definido, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como que indemnice a Rubén en 600 euros, con aplicación de lo previsto en el seno de los arts. 576 de la L.E.C . y 1108 del CC y al pago de las costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por representación procesal del acusado, del que se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº. 115 de 2.022, pasando para resolver al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada y, con ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La recurrida condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal. Disconforme con lo así decidido, a través del presente recurso de apelación, postula la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva del delito contra el patrimonio arriba referido de que viene siendo condenado. A tal efecto, formaliza un primer motivo de impugnación por el que denuncia la vulneración de derechos fundamentales -contradicción, presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'-, fundamentando el alegado quebrantamiento de normas y garantías procesales en el hecho de que no habiendo comparecido al acto del juicio, se admitió por lectura la declaración del testigo perjudicado por el delito objeto de enjuiciamiento, sin que la defensa del acusado estuviera presente cuando se practicó dicha prueba por el Juzgado instructor, no pudiendo someter a debate contradictorio el testimonio inculpatorio; en segundo lugar, aduce una defectuosa interpretación y análisis de la prueba practicada en el primer grado del proceso y, como último motivo de impugnación, la infracción de preceptos legales sustantivos por indebida aplicación de los artículos 24.1 y 149 del Código Penal. Finalmente, con carácter subsidiario, arguye la falta de proporcionalidad en la determinación de la pena a la que resultó condenado el acusado, estimando que el Juzgador 'a quo' no ha expresado las razones por las que impone la pena en una extensión superior al grado mínimo previsto en el tipo penal.

TERCERO.-Si bien es cierto que el derecho a interrogar los testigos de cargo y de descargo forma parte de las garantías consagradas en el artículo 24 de la C.E., en particular de la que proclama el derecho de defensa del acusado, la doctrina del Tribunal Constitucional ha afirmado la compatibilidad de aquel derecho con la de activar la fórmula subrogada de práctica de la prueba regulada en el artículo 730 de la L.E.Criminal precepto procesal que permite la introducción de las declaraciones testificales producidas en la fase previa, siempre que se den otras condiciones relativas, por un lado, al cómo se obtuvo la información testifical en dicha fase procedimental y, por otro, al cómo se introduce ésta en el plenario ( SSTC 209/2001, 12/2002 y 148/2005). Acerca de las condiciones de acceso a la información testifical, además de que, como precondición previa, debe acreditarse de forma razonable que se han realizado todos los esfuerzos conducentes a obtener la presencia plenaria del testigo, la doctrina constitucional ( SSTC 12/2002 y citada, 187/2003 y 1/2006) ha reclamado, en primer lugar, que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial y, en segundo lugar, que se dé, cuando sea factible, oportunidad efectiva a la defensa del acusado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial. Por lo que se refiere a las condiciones atinentes al cómo debe acceder dicha información al plenario, la doctrina constitucional precisa la necesidad de su lectura que posibilite someter su contenido a la confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio oral, excluyendo formuladas de elusión, incluso con el consentimiento de las defensas.

En definitiva, a tenor de la citada jurisprudencial del Tribunal Constitucional, se admite la posibilidad de que no pudiendo hacerse efectiva la contradicción en el momento en que se presta la declaración sumarial, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible, la posterior posibilidad de confrontación en el acto de juicio oral es la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC 155/2002 y 2006/2003), de forma que no se vulnera el reseñado principio cuando aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilite ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa ( SSTC 1/2006 hay citado y 187/2003).

Por otro lado, la naturaleza excepcional del mecanismo que establece el citado artículo 730 de la L.E.Criminal determina que sea aplicable por razones de carácter excepcional y únicamente a los supuestos de imposibilidad que establece el propio precepto, exigiendo el Tribunal Constitucional para admitir la incorporación de las diligencias sumariales al plenario a través de la norma referida la concurrencia de un requisito de carácter material, -que la diligencia en cuestión no pueda ser reproducida en el acto del juicio-, y tratándose de manifestaciones personales, que el declarante haya fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea posible su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconociendo de su paradero.

En todo caso la excepción a la práctica plenaria de la prueba y la consiguiente lectura sumarial de la declaración del testigo debe considerarse como el último recurso probatorio, que habrá de utilizarse sólo cuando resulta materialmente imposible la comparecencia personal del testigo, de forma que habrán de ser agotadas todas las posibilidades de localización y citación de éste, siendo por ello exigible extremar los esfuerzos para su búsqueda y localización a fin de proceder a su citación, acudiendo con tal objeto a la propia información que al respecto pueda proporcionar la parte proponente del testigo, a los mecanismos de búsqueda utilizados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y al acceso a todo tipo de registros de carácter administrativo (Agencia Tributaria, Seguridad Social) donde se encuentren datos sobre el paradero del testigo, dejando constancia en la causa de las concretas actuaciones y diligencias llevadas a cabo a fin de localizar y citar al testigo.

En cuanto a la eficacia demostrativa o valor probatorio que cabe atribuir a la declaración testifical practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la L.E.Criminal, la jurisprudencia tiene en consideración que ante la ausencia de contradicción inicial, no imputable al órgano judicial ni al propio acusado sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, cuando no ha podido ser corregida en el acto del juicio, es preciso que la declaración del testigo comparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite, siendo necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria, sin que esta prueba testifical deba ser la prueba de cargo única o determinante del pronunciamiento de condena.

CUARTO.-En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, estimamos que el recurso a la fórmula subrogada de práctica de la prueba contemplada en el artículo 730 de la L.E.Criminal estaba plenamente justificado ante la constatada imposibilidad de localizar y citar al testigo víctima del delito, habiendo llevado a cabo el órgano de enjuiciamiento las actuaciones necesarias y precisas para agotar las posibilidades de disponer de dicha fuente probatoria, puesto que, ante el resultado negativo de la citación del testigo que se intentó verificar en el domicilio señalado en el atestado policial, se acordó ordenar a la autoridad policial la práctica del referido acto de comunicación, que puso en conocimiento del órgano judicial, a través de una llamada telefónica, que la persona objeto de citación se encontraba en Cuba, lo que determinó la suspensión de la vista oral ya señalada y de expedición de nuevo oficio a la autoridad policial a fin de que concretara la duración de la estancia fuera de España del referido testigo y ser posible su citación, participando la fuerza instructora que la información referida a la salida del testigo fuera del territorio nacional y posible traslado de su residencia a Cuba se obtuvo a través de los testimonios de los actuales moradores del Camín del Lavadero señalado como domicilio del testigo, ignorando la fecha de su regreso a este país, no siendo facilitado datos, señas o indicciones que, confirmando aquel traslado de residencia del testigo a Cuba, pudiera posibilitar su localización y posterior llamada a juicio mediante la citación del testigo, a través de los convenios de cooperación internacional en materia judicial, sin que la defensa del acusado a quien le fue conferido traslado del oficio remitido por la autoridad policial, formulara alegación de ningún tipo ni asimismo impugnara la decisión que ordenaba estar a lo que se acordara el acto de la vista oral.

A cuanto se ha dejado expuesto ha de añadirse que, en lo referente a las consideraciones de introducción en el plenario de la conformación testifical, no cuestiona el apelante se procediera a su lectura, posibilitando fuera sometida a confrontación con las demás declaraciones de quienes intervinieron en el juicio, sin que haya sido la declaración del testigo incomparecido la única y exclusiva prueba de signo incriminatorio que sirve de sustento al pronunciamiento de condena tal y como se nos sugiere en el recurso, encontrando en los demás elementos integrantes del cuadro probatorio una corroboración que el Juzgador 'a quo' ha estimado suficiente como reforzamiento de su veracidad.

QUINTO.-A través del motivo de impugnación desarrollado en el apartado primero del recurso, arguye la apelante que la actividad probatoria no ha sido racionalmente valorada, resultando por sí marcadamente insuficiente para sustentar la decisión de condena, de forma que con tal planteamiento hace referencia al valor que el Juzgador de instancia le ha dado a la practicada en el acto de la vista para condenar al acusado, por lo que se hace preciso recordar que, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en la apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad conferida por los artículos 741 y 973 de la L.E.Criminal, y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la C.E.), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimientos de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí se sigue que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la L.E.Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, goce de singular autoridad y debe ser respetado, siempre que tal proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. 23/6/86 y 13/5/87 y 02/07/90, entre otras), por lo que únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y patente error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juzgador 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a preceptos constitucionales.

Pero también con tal planteamiento se hace referencia a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia en tanto que arguye no se ha acreditado a través de la actividad probatoria desarrollada en el plenario la concurrencia del elemento subjetivo propio del delito objeto de condena, que viene constituido por la voluntad de sustraerse al incumplimiento de la pena, vulnerando el bien jurídico protegido por el tipo regulador del delito de quebrantamiento de condena.

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, revestidas de las necesarias garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de suposiciones frágiles en exceso.

No impone la referida verdad interina de inculpabilidad la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre -FJ.6ºA-y 126/2011, de 18 de julio -FJ. 21º A-), siendo compatible la presunción de inocencia con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en Jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del Juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto ( STS 309/2021, de 12 de abril).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige al Juzgador 'a quem' realizar una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado un relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de la acusada en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y en tercer lugar, que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos técnico-científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 13/2016, de 25 de enero, 152/2016, de 25 de febrero y 304/2013, entre otras muchas).

Dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, de 7 de abril y 258/2010, de 12 de marzo, así como SSTC 14/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F.2).

El reseñado derecho constitucional a la presunción de inocencia puede quedar desvirtuado o enervado no sólo a través de prueba directa de cargo, sino mediante la indirecta, indiciaria o circunstancial, que tiene aptitud para sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d)este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

La expresada modalidad probatoria requiere partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifestó en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F.5).

Finalmente, en cuanto al principio 'in dubio pro reo', su significación en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe de tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la L.E.Criminal, llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de una prueba de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

SEXTO.-Nada se ha alegado ni probado en la primera instancia o en esta alzada que demuestre error del Juez 'a quo' en su relato de los hechos enjuiciados o en la calificación jurídica de los mismos, por lo que el recurso no puede prosperar dado que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, existe en las actuaciones material probatorio de cargo, de carácter directo e indiciario, con suficiente contenido incriminatorio (detallado ampliamente en la sentencia apelada), para alcanzar el grado de certeza que todo pronunciamiento de condena requiere, y ninguna prueba de descargo, salvo las interesadas e inverosímiles manifestaciones exculpatorias del acusado, carentes de corroboración.

Tal bagaje o acervo probatorio viene constituido por la prueba incriminatoria directa que expresa el Juzgador en la sentencia, -manifestaciones del acusado, testimonio del agente policial que elaboró el atestado, documental y lectura de las declaraciones prestadas por el testigo víctima del delito en la fase previa-, acudiendo también para conformar la convicción inculpatoria a la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial.

A tal efecto dispuso el Juzgador 'a quo' y ha podido valorar la declaración firme y contundente prestada por el funcionario policial que confeccionó el atestado documentador de la denuncia y de la actividad indagatoria verificada para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del posible autor, donde se integran los resultados proporcionados por aquella actividad de verificación que constata la realidad de la transferencia efectuada por el perjudicado con cargo a su cuenta corriente por importe de 600 € y el correspondiente ingreso en la cuenta del acusado-recurrente, que transfirió sin solución de continuidad a otra de su exclusiva titularidad.

El recurrente no discute la virtualidad o eficacia demostrativa de tanto las declaraciones personales prestadas en la causa como de la documental obrante en las actuaciones, por lo que ha de homologarse el rendimiento probatorio asignado en la recurrida a las declaraciones de la propia víctima, que fueron objeto de hechos en el plenario y confrontadas con el testimonio del agente policial y las propias manifestaciones del acusado, no apreciando el órgano de enjuiciamiento contradicciones o fisuras de fuste ni tampoco adviertió la existencia de motivaciones que pudieran comprometer la fiabilidad del perjudicado, cuyo relato factico se revela como verosímil y probable al venir avalado y refrendado por la declaración del agente policial ratificatoria del atestado que documenta la investigación llevada a cabo por la que se constata la existencia de un engaño previo de que fue objeto el perjudicado tras contactar con quien se presentaba como una mujer y manifestaba su intención o propósito de entrar en relación con el mismo, así como el desplazamiento patrimonial efectuado mediante la transferencia de 600 € a una cuenta que, según declara la sentencia con base en la testifical del funcionario, resultó ser la del acusado.

Para tratar de cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el Juzgador 'a quo', el acusado arguye que no han sido aportadas las conversaciones mantenidas a través de la red social de Facebook, ni la localización de dirección IP, la existencia de los perfiles utilizados, sin que haya podido acreditarse quien utilizaba dichas cuentas, pero con tal planteamiento olvida que la presunción de inocencia cuya vulneración parece denunciar no exige que se presenten todas las pruebas inculpatorias posibles, de forma que de faltar alguna habría de absolver, pues lo que se trata es de comprobar si la actividad probatoria desplegada es suficiente para desactivar aquella presunción constitucional, y así ha sido para el órgano judicial llevado a realizar la inicial apreciación probatoria.

Asimismo, en cuanto a la alegada inconcurrencia de los elementos subjetivos integrantes de la infracción contra el patrimonio -delito de estafa-, ya no reitera y reproduce la existencia de supuesto error esgrimido en el discurso pergeñado en la instancia para tratar de convencer al Juzgador 'a quo' sobre la suficiencia de la propuesta de hecho que ofrecía, alegando en este juicio de segundo grado que la pretendida maniobra defraudatoria -engaño bastante- 'no reviste la suficiente apariencia de seriedad y realidad para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia, pudiendo por tanto haber existido por parte de la víctima un incumpliendo de los deberes de autotulela y autoprotección.

Pero como respuesta a tal alegación hemos de recordar que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante', de forma que el marco del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que constan una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que se supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. Las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre o núm. 520/2020 de 16 de octubre, con cita de otras varias, analizan pormenorizadamente la cuestión y concluyen, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencia resulta ya pacífica al considerar que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que pude apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en este caso el engaño no es 'bastante'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ' STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de auto tutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementos reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de negligencia salvo en aquellos caos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

En el caso que nos ocupa dado que el instrumento de intermediación que puso en contacto al perjudicado con el acusado fue la comunicación vía telemática a través de las redes sociales, no disponía el perjudicado a quien le fue reclamada una cantidad para sufragar el desplazamiento de la persona con quien contactó de recurso alguno para poder cerciorarse de que aquella era efectivamente la que decía ser a través del perfil creado, pues incluso la remisión de una fotografía no garantizaba de modo absoluto y sin género de duda algún aquella correspondencia.

SÉPTIMO.-Asimismo, la convicción inculpatoria descansa en elementos indiciarios plurales, interrelacionados entre sí y de alto poder convictivo que, junto a la analizada prueba incriminatoria directa, llevaron a la conclusión referida a la responsabilidad penal del recurrente con arreglo a los términos que establece la sentencia de instancia.

A tal fin, la recurrida, dando cumplimiento a las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria, expresa y hace valer como tales el hecho de que el acusado figurase como titular de la cuenta bancaria recepcionaria de la transferencia efectuada por el perjudicado, siendo por ello el único que podría facilitar la información precisa -número de cuenta y entidad bancaria donde fue aperturada- para ejecutar aquella operación, pues se trataría de unos datos ajenos al conocimiento de otras personas, y además también era el titular exclusivo de la cuenta bancaria a la que se transfirió nuevamente el dinero ingresado en la primera, no ofreciendo la defensa una explicación racional y suficientemente verosímil acerca de tales elementos incriminatorios como contraposición a los mismos, y que constituya una explicación plausible el hecho de que no fuera el acusado el destinatario de la transferencia, lucrándose en perjuicio de la víctima, puesto que en cuanto el pretendido error invocado en el acto del juicio, no basta su mera alegación sino que debe de probarse tanto su existencia como su carácter invencible, y además de que ninguna prueba propuso el recurrente en el plenario en apoyo de tal manifestación de descargo, el comportamiento que desplegó y que pone de relieve la sentencia recurrida -transferencia del dinero recibido a otra cuenta bancaria de su titularidad sin devolverlo ni efectuar gestión de ningún para ello -no se presenta en congruencia con las razones esgrimidas para no restituir el dinero, ello habida cuenta de que el concepto 'viaje en avión' es el que documentalmente justifica la realización de la transferencia, lo que se corresponde y cohonesta, tal y como proclama la recurrida, con la versión incriminatoria, y al margen lo que el análisis del extracto bancario no constata se ingresará en la cuenta del acusado cantidad alguna en concepto de nómina o pago por la realización de horas extra, no ha demostrado el acusado realizara siquiera actividad laboral justificativa de la percepción de cantidad alguna como retribución salarial o en pago de horas extraordinarias.

OCTAVO.-Así las cosas, no cabe sino afirmar la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', con las ventajas que le atribuye el privilegio de la inmediación, no pudiendo tacharse de ilógica, irracional o irrazonable la conclusión que alcanza, puesto que la apreciación de la prueba testifical de la víctima se ajusta a las pautas, criterios o parámetros doctrinal y jurisprudencialmente exigibles, que delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración razonable, pues el testimonio es persistente, no se han alegado motivos de incredibilidad subjetiva, apareciendo periféricamente corroborado por elementos objetivos integrantes del cuadro plenario probatorio que refuerzan su fiabilidad.

Es asimismo conforme a su desarrollo en el juicio la valoración tanto de la documental obrante en autos, como de la prueba testifical del agente policial que intervino en la investigación, declaración que deja fuera de las posibilidades de revisión en el marco de este recurso la cuestión relativa a la credibilidad, aspecto éste vinculado a la inmediación de la que este Tribunal carece, y la veracidad atribuida por el órgano 'a quo' a sus testimonios tuvo indudablemente en consideración que tales declaraciones venían referidas a hechos de conocimiento propio en los que participaron por razón de su cargo y en el ejercicio de aquella labor indagatoria policial, tratándose de lo que la doctrina denomina como delitos testimoniales, que tienen como característica común la percepción directa de una comisión delictiva por parte del funcionario policial, por lo que no existiendo causa que justifique dudar de su veracidad, cuando realiza su cometido profesional y no se trata de hechos en que aparece involucrado como víctima o sujeto pasivo, dicha declaración constituye prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia al gozar de las garantías propias de la prueba testifical practicada en el plenario y sometida a la necesaria contradicción, viniendo determinado su poder convictivo por la ausencia de motivos que permitan dudar o cuestionar la veracidad profesionalidad y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la C.E. ( STS 498/2005, de 19 de abril y 146/2005, de 14 de febrero).

También lleva a cabo el Juzgador a quo la valoración de la prueba de descargo, constituida exclusivamente por las declaraciones prestada por el acusado durante la instrucción, ofreciendo una razón justificativa para su rechazo que esta Sala comparte, por lo que da cumplimento a las exigencias jurisprudenciales que, a la hora de fiscalizar la eventual vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, señalan la de verificar si se ha dejado de someter a valoración la prueba de descargo. Debe aquí añadirse que, en orden a la nula credibilidad atribuida por el Juzgador a quo de las manifestaciones exculpatorias, tuvo decisiva influencia, además de la contundente exposición realizada por el agente policial sobre el que, a diferencia del acusado, recaía el deber de veracidad, la circunstancia de que el acusado no se limitó a negar su participación en los hechos, pues no proporcionó dato identificativo alguno ni propuso prueba alguna encaminada a acreditar la existencia de los hechos impeditivos alegados.

En lo concerniente a la prueba de carácter indiciaria, concurren en definitiva, suficientes elementos fácticos debidamente acreditados en la sentencia, interrelacionados y que se refuerzan mutualmente, que han venido a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, sin que la alternativa de no participación del acusado que éste revela a través de su versión inconsistente y escasamente verosímil, por su ínfima eficacia como elemento de corroboración, neutralice la fuerza conclusiva de la hipótesis acusatoria, no siendo tampoco la inferencia ni ilógica ni tan abierta como para permitir alcanzar tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los elementos fácticos y datos indiciarios de tal carácter, que vinieron a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, todo ello a partir de un análisis respecto de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STS 815/2016, de 28 de octubre y 182/2019, de 2 de abril), citando ambas la STC 126/2011, FJ 22, de 18 de julio, en la que el Tribunal Constitucional advierte que 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado', debiendo de recordar que la prueba indiciaria no requiere una certeza absoluta pero sí que no se base en una hipótesis excesivamente abierta o inconsistente, lo que en el supuesto enjuiciado no acontece ( SSTS 499/2003, de 4 de abril y 1040/2002, de 11 de junio, entre otras).

NOVENO.-Existe en definitiva una prueba incriminatoria directa de los elementos objetivos del tipo y una prueba indiciaria válida, suficiente y convincente acerca de la participación en los hechos del acusado, sin que a dicha prueba se le contraponga una explicación racional mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones exculpatorias del acusado plasmadas en su escrito de su escrito de recurso, en total ausencia de una explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada, sin que en su motivada valoración por parte del Juzgador a quo al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E. Criminal, esta Sala advierta error alguno, al llevar a cabo aquella triple comprobación, puesto que se ha producido a partir de una prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y la convicción alcanzada no produce lesión del derecho a la presunción de inocencia, alejándose de cualquier asomo de arbitrariedad el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado-recurrente, ya que el Juzgador 'a quo' ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas sin separarse de la lógica, los conocimientos técnico-científicos y las máximas de la experiencia, y siendo ello así, lo que subyace en la pretensión del apelante no es sino sustituir la objetiva, imparcial y desinteresada labor apreciativa del Juzgador 'a quo' por la propia, subjetiva, parcial e interesada valoración jurídico-penal sobre los mismos hechos, lo que no resulta de recibo, pues como acertadamente dice la STC 48/94 'tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que sólo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente'.

DÉCIMO.-Por último en cuanto a la alegada indebida aplicación del principio 'in dubio pro reo', como precisa la STS de 27 de abril de 1998, tal principio de naturaleza procesal no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad, si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en las condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otras palabras, la aplicación de dicho principio también se excluye cuando, como aquí sucede, el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de la prueba indiciaria sobre la que se basa la convicción inculpatoria por el delito de estafa expresada en la sentencia recurrida ( STS 20/03/2002, 18/01/2002 y 25/04/2003, entre otras), sin que pueda equipararse la situación de incertidumbre externa derivada de la existencia de dos razones contrapuestas, circunstancia ésta predicable en la gran mayoría de los procesos de cualquier índole, a la que surge en el ánimo del Juzgador cuando existiendo prueba de cargo y de descargo de igual importancia y peso, oídas por él directamente las personas que, respectivamente, la sostienen, llega la hora de decantarse o de acoger una u otra, pero no cuando ha quedado convencido el Juzgador de la veracidad de una de las versiones, lo que entraría dentro de sus competencias de valoración probatoria, cuya ponderación conjunta le permite graduar la credibilidad de los testimonios que ante él son vertidos y correlacionar toda la prueba practicada, sentando la culpabilidad del acusado tal y como acontece en el caso que nos ocupa.

En definitiva, en el trance de valorar las pruebas lícitamente obtenidas y regularmente practicadas en el plenario, no se produce una situación de ausencia de las necesarias para acreditar algún aspecto o circunstancia jurídico-penalmente relevante, ni asimismo la concurrencia de varias de distinto signo, incriminatorias o de descargo, sin prevalencia de veracidad de unas sobre otras genere una situación de incertidumbre acerca del peso específico de tales pruebas, ya que, como se ha dejado expuesto, existe material probatorio de cargo con el suficiente contenido incriminatorio para fundamentar la convicción inculpatoria expresada en la sentencia.

DECIMO PRIMERO.-Finalmente, en cuanto a la invocada vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, siendo cierto que la pena en concreto impuesta se aparta del mínimo legalmente previsto para el delito de estafa - artículo 249 del Código Penal, de tres meses a tres años-, no lo es que, como arguye el apelante, obvie la recurrida la explicación o justificación de las razones que tuvo en consideración para imponer la pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, puesto que para la tarea individualizadora ponderó la cuantía o importe de lo defraudado, que aun cuando califica como no es excesivamente importante y supera en poco la delimitación con el delito leve, en todo caso rebasa esta frontera en 200 €, cifra que representa la tercera parte del importe defraudado, por lo que la motivación satisface las exigencias legales - articulo 249 y 66.6 del Código Penal-, sin que en todo caso el apelante indique o exprese más allá de una simple mención jurídica, las razones o circunstancias que determinaron la imposición e la pena en un grado o extensión mínima.

Como dice la STS 207/2020, de 21 de mayo de 2020, la individualización penalógica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penalógico no es exigible la expresión de unas reglas que justifiquen de forma apodidáctica y con exactitud matemática la extensión alegada (Vid, entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero, y STS 587/2012, de 26 de junio).

Por ello no puede prosperar el recurso dado que, como señala la STS 350/2021, de 28 de abril, desbordaría las atribuciones de esta Sala, como Tribunal de casación, la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones, pues nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador atribuye al Juez sentenciador, solo podríamos verificar si la opción penalógica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables y no vulnera las reglas de la individualización, pero en el ámbito último de discrecionalidad inherente a la decisión de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde al Tribunal sentenciador y no puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO, COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Narcisocontra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2022 recaída en el Procedimiento Abreviado número 342 de 2.021 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Gijón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio de las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes, y remítase testimonio de la presente al órgano de procedencia, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4. de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintitrés de setiembre de dos mil veintidós.