Sentencia Penal Nº 210/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 104/2019 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000104/2019

NIG: 3501643220180018566

Resolución:Sentencia 000210/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0003531/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Colegio de Abogados de Las Palmas; Abogado: Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas de G.C.

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Acusado: Andrés; Abogado: Begoña De Las Mercedes Suarez Diaz; Procurador: Maria Del Pino Davo Morales

Acusador particular: Ariadna; Abogado: Marcos Sanchez Montesdeoca; Procurador: Andres Rodriguez Ramirez

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SENTENCIA

ILMOS/.AS SRES/AS.:

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. SECUNDINO ALMENAN ALMEIDA

D/Dª. EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a fecha 26/5/2022.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Procedimiento de Sumario Ordinario con nº de Rollo 104/2019, dimanante del Sumario n.º 3531/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, seguido por delito de abuso y agresión sexual contra D. Andrés, mayor de edad, nacido el día NUM000/1965, de nacionalidad Española, provisto de DNI n.º NUM001, representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA DEL PINO DAVO MORALES y asistido por el/la letrado/a D/D.ª BEGOÑA DE LAS MERCEDES SUAREZ DIAZ; en cuya causa ha sido parte, además, del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por D.ª INES HERREROS; y, la ACUSACION PARTICULAR de Ariadna, representada por el/la Procurador/a D/Dª. ANDRES RODRIGUEZ RAMIREZ y asistido por el/la letrado/a D/D.ª MARCOS SANCHEZ MONTESDEOCA ; siendo designado Ponente el Magistrado de esta Audiencia Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer del Tribunal; y, dando fe de todo lo actuado la Letrada de la Administración de Justicia D.ª CARMEN PUEBLA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo; y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 12/5/2022, empezando a las 09:45 horas y finalizando a las 14:30 horas, aproximadamente.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, la representante del Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó al procesado Andrés como autor de los siguiente delitos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia:

A).- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 74, 183.1 y 4. d) y 192.1 y 3 del código penal.

B).- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años con introducción de miembros corporales, previsto y penado en los artículos 74, 183.3 -en relación con el apartado 1º- y 4 d) y 192.1 y 3 del código penal.

C).- Un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1. 2 y 4. d) y 192.1 y 3 del código penal.

Y, solicitó imponer al procesado las siguientes penas:

A) Pena de prisión de ocho años e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Se interesa que se imponga una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la menor Isabel, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo en ambos casos de quince años.

Se interesa que se imponga una medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de diez años. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de veinte años.

B) Pena de prisión de catorce años e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Se interesa que se imponga una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la menor Isabel , de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo en ambos casos de veinte años.

Se interesa que se imponga una medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de diez años. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de treinta años.

C) Pena de prisión de diez años de prisión e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Se interesa que se imponga una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la menor Isabel, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo en ambos casos de veinte años.

Se interesa que se imponga una medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de diez años. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de veinte años.

En cuanto a la Responsabilidad civil el procesado Andrés indemnizará a Isabel en la cantidad de 120000 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y, costas.

TERCERO: La Acusación particular de Ariadna , también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó al procesado Andrés como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de los siguiente delitos :

A).- Un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1, 183.2, 183.4 apartados a) y d), 192.1, 192.2, 192.3 del código penal.

B).- Un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 74, 183.1, 183.2 y 183.4 apartados a) y d), y 192.1, 192.2 y 192.3 del código penal. C).- Un delito continuado de agresión sexual sobre menos de 16 años con introducción de miembros corporales, previsto y penado en los artículos 74, 183.2, 183.3 ( en relación con el apartado 1º) , 183.4 apartado a) y d) y 192.1, 192.2 y 192.3 del código penal.

D).- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 74, 183.1, 183.2, 183.4. aparatados a) y d) y 192.1,192.2, y 192.3 del código penal.

E).- Un delito de agresión sexual sobre menos de 16 años con introducción de miembros corporales, previsto y penado en los artículos 74, 183.2, 183.3 ( en relación con el apartado 1º) , 183.4 apartado a) y d) y 192.1, 192.2 y 192.3 del código penal.

F).- Un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1., 183.3, 183.4 apartados a) 4 d) y artículos 192.1, 192.2 y 192.3 del código penal.

G).- Un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en losartículos 183.1, 183.2, 183.4 apartados a) y d), artículo 192.1, 192.2. y 193.3 del código penal.

Y, solicitó imponer al procesado las siguientes penas:

A) LA PENA DE PRISIÓN de 6 años; INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 57.1 y 48.2 y 48.3 del código penal PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CENTRO EDUCATIVO,DEPORTIVO O DE RECREO A MENOS DE 500 METROS ASÍ COMO PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE 20 AÑOS; y conforme al artículo 192.3 CP INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO Y ACTIVIDAD QUE IMPLIQUE TENER BAJO CUSTODIA A MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 20 AÑOS. Igualmente PROCEDE IMPORNER, de conformidad con los artículos 192. y 106.1j) del código penal, la medida de seguridad de 15 años LIBERTAD VIGILADA, comprensiva de la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL. a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 15 años.

B) PENA DE PRISIÓN de 8 AÑOS,INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 57.1 y 48.2 y 48.3 del código penal PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CENTRO EDUCATIVO, DEPORTIVO O DE RECREO A MENOS DE 500 METROS ASÍ COMO PROHIBICIÓN DECOMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE 20 AÑOS; y conforme al artículo 192.3 INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO Y ACTIVIDAD QUE IMPLIQUE TENER BAJO CUSTODIA A MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 20 AÑOS. Igualmente PROCEDE IMPORNER, de conformidad con los artículos 192. y 106.1j) del código penal, la medida de seguridad de 15 años LIBERTAD VIGILADA, comprensiva de la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL.

C) PENA DE PRISIÓN DE 15 AÑOS;INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 57.1 y 48.2 y 48.3 del código penal; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CENTRO EDUCATIVO, DEPORTIVO O DE RECREO A MENOS DE 500 METROS ASÍ COMO PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE 20 AÑOS; y conforme al artículo 192.3 CP INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO Y ACTIVIDAD QUE IMPLIQUE TENER BAJO CUSTODIA A MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 20 AÑOS. Igualmente PROCEDE IMPORNER, de conformidad con los artículos 192. y 106.1j) del código penal, la medida de seguridad de 15 años LIBERTAD VIGILADA, comprensiva de la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL. a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 15 años.

D) PENA DE PRISIÓN de 8 AÑOS, INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 57.1 y 48.2 y 48.3 del código penal PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CENTRO EDUCATIVO, DEPORTIVO O DE RECREO A MENOS DE 500 METROS ASÍ COMO PROHIBICIÓN DECOMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE 20 AÑOS; y conforme alartículo 192.3 INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO Y ACTIVIDAD QUE IMPLIQUE TENER BAJO CUSTODIA A MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 20 AÑOS. Igualmente PROCEDE IMPORNER, de conformidad con los artículos 192. y 106.1j) del código penal, la medida de seguridad de 15 años LIBERTAD VIGILADA, comprensiva de la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL. a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 15 años.

E) PENA DE PRISIÓN DE 15 AÑOS; INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 57.1 y 48.2 y 48.3 del código penal; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel, A SU

DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CENTRO EDUCATIVO, DEPORTIVO ODE RECREO A MENOS DE 500 METROS ASÍ COMO PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE 20 AÑOS; y conforme al artículo 192.3 CP INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO Y ACTIVIDAD QUE IMPLIQUE TENER BAJO CUSTODIAA MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 20 AÑOS. Igualmente PROCEDE IMPORNER, de conformidad con los artículos 192. y 106.1j) del código penal, la medida de seguridad de 15 años LIBERTAD VIGILADA, comprensiva de la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL. a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 15 años.

F) PENA DE PRISIÓN DE 15 AÑOS; INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo sartículos 57.1 y 48.2 y48.3 del código penal; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CENTRO EDUCATIVO, DEPORTIVO O DE RECREO A MENOS DE 500 METROS ASÍ COMO PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE 20 AÑOS; y conforme al artículo 192.3 CP INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO Y ACTIVIDAD QUE IMPLIQUE TENER BAJO CUSTODIA A MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 20 AÑOS. Igualmente PROCEDE IMPORNER, de conformidad con los artículos 192. y 106.1j) del código penal, la medida de seguridad de 15 años LIBERTAD VIGILADA, comprensiva de la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL. a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 15 años.

G) PENA DE PRISIÓN DE 12 AÑOS; INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 57.1 y 48.2 y 48.3 del código penal; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel, A SU DOMICILIO, LUGAR DETRABAJO O CENTRO EDUCATIVO, DEPORTIVO O DE RECREO A MENOS DE 500 METROS ASÍ COMO PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE 20 AÑOS; y conforme al artículo 192.3 CP INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO Y ACTIVIDAD QUE IMPLIQUE TENER BAJO CUSTODIA A MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 20 AÑOS.

Igualmente PROCEDE IMPORNER, de conformidad con los artículos 192. y 106.1j) del código penal, la medida de seguridad de 15 años LIBERTAD VIGILADA, comprensiva de la OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL. a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 15 años. En cuanto a la responsabilidad civil, y conforme a los artículos 110, 113 y 115 del código penal, el acusado indemnizará por perjuicios morales y psicológicos a Isabel a la suma de 150.000 euros y a su madre y expareja sentimental del acusado Doña Ariadna en la cantidad de 25.000 euros; ambas cantidades devengarán el interés legalmente previsto de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

Y, costas.

CUARTO: Por su parte, la defensa del acusado Andrés elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución.

QUINTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara lo siguiente:

UNICO: El procesado Andrés, nacido el día NUM000/1965, de nacionalidad Española y provisto de DNI n.º NUM001,compañero sentimental de Ariadna, madre de la menor Isabel, nacida el NUM002 de 2006, a lo largo del año 2016 y del año 2017, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales y prevaliéndose de su especial relación de confianza y afectividad con la menor y ser para la misma un referente similar a una figura paterna, realizó a la misma toda una serie reiterada y contínuada en el tiempo de tocamientos y acciones sexuales que duraron hasta la ruptura de la relación sentimental entre el procesado y la madre de la menor.

Así, cuando el procesado se encontraba en el domicilio situado en la CALLE000, n.º NUM003 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria donde convivía familiarmente con la menor y su madre, así como cuando se encontraba en el domicilio de su propiedad situado en la CALLE001, nº NUM004 de La PLAYA000 del DIRECCION000, con una frecuencia casi diaria, le tocaba a la menor sus pechos y su vagina tanto por encima de la ropa como por debajo. Para llevar a cabo esta acción, aprovechaba cuando la menor se encontraba haciendo los deberes o viendo la televisión y la madre no estaba en casa o estaba ocupada realizando tareas diversas.

Pasado un tiempo y sin poder determinarse cuando, los tocamientos del acusado a la menor Isabel no fueron solo superficiales, sino que el procesado empezó a llevar a la menor al dormitorio que él compartía con su madre en la casa de la CALLE000 y allí le quitaba la ropa y la dejaba completamente desnuda para seguidamente introducirle sus dedos en el interior de su vagina y de su ano. Lo que sucedió en muchas ocasiones, sin poder determinarse cuantas, ni cuando, pero si con una frecuencia muy grande. Al tiempo, el procesado, también le pedía a la menor que le tocara a él, lo que ella llevó a cabo en alguna ocasión por encima de su ropa. Así mismo y mientras estaban un día no determinado viendo la televisión en el salón de la casa en compañía de un primo de Isabel, el acusado pues una manta encima de él y de la menor, le bajó su ropa para introducirle un dedo en la vagina y moverlo dentro, sin que el primo se apercibiera de nada.

Otro día, en fecha también no determinada, el procesado, en el domicilio de la CALLE000, le dijo a la menor que fuera al baño que le iba a hacer 'algo nuevo' y una vez allí, le metió su lengua en la vagina de la menor.

En otra ocasión, el procesado se tumbó sobre la menor que se estaba estirada en la cama y se puso encima haciendo movimientos apretando con su pelvis sobre la pelvis de ella, la menor le dijo que parara, siguiendo el acusado con los movimientos pelvicos hasta que la menor se lo quitó de encima empujando y se levantó marchándose seguidamente, sin que el procesado en ningún momento intentara retenerla ni le insistiera en continuar.

El procesado, en numerosas ocasiones, le dijo a la menor que esperaría a que cumpliera doce años para poder penetrarla con su pene en la vagina porque, por su edad, aún tenía la vagina demasiado estrecha y no quería hacerle daño.

Durante todo este tiempo, el procesado hizo creer a la menor, con gran cantidad de generosos regalos y verbalizando mucho cariño y empatía con la misma, que todo lo relacionado con los contactos sexuales descritos eran muestras demostrativas de afecto hacia ella y de mutuo entendimiento, lo que hacía que la menor confundiera esas acciones con el trato que como 'padre' le ofrecía, consiguiendo que la menor accediera a sus peticiones.

No consta acreditado que el procesado empleara fuerza alguna para mantener los contactos sexuales con la menor, ni que la amenazara o presionara de algún modo para ello.

El procesado fue ejecutoriamente condenado en el procedimiento Sumario n.º 2/1998 y ejecutoria 247/1999 por delito continuado de abuso sexual en la persona de su hija Angelica, por sentencia firme de fecha 18 de marzo de 1999 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de AÂ Coruña, a una pena de 9 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos menores y privación de la patria potestad respecto de su hija Angelica y a indemnizar a la misma en la cantidad de 2.000.000 de pesetas españolas. La pena de prisión impuesta de 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se ha cumplido el día 6/1/2008. La pena de habilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos menores se ha cumplido el día 19/1/2005 y la privación de la patria potestad respecto de su hija Angelica se ha cumplido el 1/5/2009.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa el 2 y el 3 de agosto de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria, fundamentalmente, en el testimonio directo del menor perjudicado, que por si solo se estima evidencia suficiente y concluyente para enervar la presunción 'iuris tantum de inocencia' que ampara al acusado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

En tal sentido, la ya clásica Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 nos recuerda que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

El Tribunal Constitucional también ha declarado ( STC 229/91, 28 de Noviembre), que, en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que pueda basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos.

Concluyendo de manera determinante la ya lejana Sentencia de la Sala Segunda del TS que si no se aceptará la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, sobre en todo en aquellos, como los que afectan a la libertad o indemnidad sexual de las personas, que se suelen perpetrar de manera clandestina, secreta y encubierta.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta pues a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como ha recordado la STS número 243/2016, de 29 de marzo, 'esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que 'sic et simpliciter' baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer dicha credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ).'

Como señala la STS n.º 342/2016, de fecha 21/4/2016: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS número. 339/2007, de 30 de abril , número. 187/2012, de 20 de marzo , número. 688/2012, de 27 de septiembre , número. 788/2012, de 24 de octubre , número. 469/2013, de 5 de junio , número. 553/2014, de 30 de junio , etc.).'

En relación al valor probatorio del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5 EDJ1994/1761 )' ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 31/5/2012, de la fue ponente nuestro muy estimado y siempre recordado compañero IGNACIO MARRERO FRANCES, que estudia la valoración de la prueba testifical 'A este respecto, es evidente que la siempre difícil labor de crítica probatoria que ha de abordar este Tribunal en esta sentencia debe partir de la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el testimonio impropio de la sedicente víctima de la infracción constituye prueba de cargo válida, y aun suficiente por sí sola, para enervar la presunción constitucional de inocencia (en este sentido, sentencias 111/1999, de 30 de enero, 486/1999, de 26 de marzo, 711/1999, de 9 de julio, y 927/2000, de 24 de junio, entre otras muchas). A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto '.El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño.La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no'.

Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda '.Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201), 173/1990 (RTC 1990173), y 229/1991 ( RTC 1991 229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988410), 18 de marzo (RJ 19884042) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 1992 5695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992 4487) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'.

En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 '.Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).'.

El testimonio de la víctima se encuadra pues en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias.

En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89, 173/90 y 229/91; SSTS 5-11-94, 21-3-95, 3-4-96, 24-5-96, 27-7-96 y 21-9-98): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio, con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001, y la sentencia 305/2001.

En definitiva, como recuerda la STS de fecha 11 de marzo de 1992, el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima.

Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio.

En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Así, el medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECRIM. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo-víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre si las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma.

En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005)'. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005, de 30 de septiembre de 2005, y de 28 de septiembre de 2005, entre otras.

La STS, sala 2ª, de fecha 12 de mayo de 2009, a su vez indica que '.Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre, 'las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión'. Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89, 173/90 y 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Y, por su parte, con vocación de síntesis la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de junio de 2009, pone de manifiesto '. Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladores de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan . . .'

Y, la STS de fecha 19/6/2014, después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, hace una serie de interesantes precisiones sobre el testimonio de las víctimas, también en un supuesto de abuso sexual, destacando que 'la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa.

Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.'

Por su parte, la STS de fecha 27/1/2022 pone de manifiesto lo siguiente: 'Previamente, habrá que señalar que en casos como el presente en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexual, es altamente frecuente, como precisan las SSTS 845/2012, de 10-10 ; 251/2018, de 24-5 ; 468/2019, de 14-10 ; 957/2021, de 9-12 , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio '...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...' (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención expuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio , entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'.

Tales elementos, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles, de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Trasladando lo expuesto al supuesto que enjuiciamos, este Tribunal otorga plena relevancia probatoria al testimonio de la menor Isabel, obtenido en su exploración realizada como prueba preconstituida, con todas las garantías, en la Sala Gesell, siendo reproducida la videograbación de la misma en el plenario.

De la visualización de la grabación de la exploración, la Sala obtiene el íntimo y absoluto convencimiento de que los hechos ocurrieron tal y como relata la menor, cuyo testimonio reúne, nuestro entender, todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para merecer toda la eficacia probatoria que le concedemos.

Con un discurso maduro, fluído, sin apariencia alguna de exageración y con plena congruencia entre el lenguaje verbal y no verbal, la menor relata de manera espontánea y desenvuelta los tocamientos y contactos sexuales con el procesado que se describen en los hechos probados de la presente resolución.

Y, la versión de la menor perjudicada, nos resulta completamente convincente y creíble, describiendo varios episodios sexuales de modo suficientemente preciso, dada el tiempo transcurrido y la corta edad que tenía cuando ocurrieron (entre 7 y 11 años aproximadamente), además de coherente y natural, sin incurrir en especiales contradicciones, ambigüedades o renuncios que desmerezcan o desacrediten su testimonio, de modo que esta Sala tiene la absoluta convicción que su relato no se trata de meras invenciones de la menor perjudicada o de acusaciones infundadas contra el procesado inducidas por terceras personas.

Sin que por este tribunal se aprecie en su testimonio razón o motivo de animadversión, resentimiento, o de otra clase igualmente ilegitimo o espurio hacía el acusado, ni por su parte ni por influencia de su madre o padre o terceras personas, que pueda enturbiar o poner en prudente entredicho la credibilidad que nos merece, en el bien entendido que no consta ningún incidente previo ni problema alguno con el mismo, ni por la defensa del acusado se ha alegado causa alguna fundada que nos prevenga para ponerlo en prudente entredicho. Al contrario, tanto la menor y su madre, como también el propio procesado manifiestan una excelente y magnífica relación entre ellos, que no se vió interferida por la ruptura sentimental entre el procesado y la madre de la menor un año antes aproximadamente a la denuncia.

No se percibe en el testimonio de la víctima, ni tampoco en el de su madre, el más mínimo afán inculpatorio respecto del acusado y no verbaliza hacía el mismo ninguna animadversión, que por lo demás serían perfecta y humanamente comprensibles. Se limita a relatar, en respuesta a las preguntas formuladas por las psicólogas, de forma suficientemente detallada y con un discurso elocuente y maduro para su edad los tocamientos sexuales sufridos. Y, muestra además un sincero sentimiento de vergüenza y culpa por la sensación de 'traición' que todo ello le suponía para con un chico con el que mantuvo un corto noviazgo como, y sobre todo, hacia la persona de su madre y pareja sentimental del abusador, que la experiencia y la ciencia de la psicología enseñan que es muy propio de las víctimas menores de edad en los casos de abusos sexuales intrafamiliares. Destaca la menor el trato tan bueno y cordial que le dispensaba el procesado, los regalos tan generosos que le hacía e incluso verbaliza abierta y expresamente que ella no se opuso a los contactos sexuales, sino que los vivió con agrado y placer, todo lo cual es perfectamente lógico y entendible dada su edad y la figura de autoridad, cariño y proximidad afectiva con el abusador.

Todo ello sin que el tiempo transcurrido entre los abusos y su denuncia introduzca el mas mínimo interrogante racional en la relevancia del testimonio de la menor habida cuenta que, como señala la STS de fecha 27/1/2022 con cita de las STS de fecha 14/12/2018 y las que en ella se mencionan ( STS 1028/2012, de 26 diciembre y 483/2015, de 23 de julio) la tardanza en denunciar los hechos en delitos de esta naturaleza resulta frecuente y en nada socaba la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima. Especialmente cuando se nos da una explicación razonable, como en el presente caso, no podemos olvidar que por la propia naturaleza del delito y afectar a un menor, es razonable el interés a que este no se vea sometido a los naturales inconvenientes que todo proceso conlleva, aun cuando, como ocurre en el supuesto de autos se haya tenido un tremendo cuidado en su tratamiento, la inexistencia de móviles espurios o de relaciones previas de los que se pudieran derivar móviles de odio o venganza.

En definitiva, es nuestro parecer que el testimonio de la menor perjudicada, reúne las condiciones jurisprudencialmente exigidas para concederle plena relevancia probatoria, destacando, en primer lugar, la persistencia en el relato, siendo coincidentes en lo sustancial la declaración prestada en comisaría y en la fase de instrucción como preconstituida, expresando la menor su narración de modo firme y consecuente, sin vacilaciones, sinsentidos o reticencias apreciables; en segundo lugar, la verosimilitud de lo narrado, sin que se observen incoherencias ni incongruencias significativas; y, en tercer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, por las razones dichas, por lo que se mantiene incólume la certeza que puedan merecer, sobre todo teniendo presente, que aquella se le concede por este Tribunal con pleno conocimiento de las circunstancias y a la vista de lo directamente percibido de 'motu propio' en el juicio oral.

Pero es que, además, el testimonio de la víctima, ya de por si de un valor probatorio incuestionable y cumplidor de todos los parámetros o estándares de credibilidad, es corroborado por otros elementos periféricos especialmente contundentes, que son:

En primer lugar, los testimonios completamente fiables, a nuestro entender, prestados en el plenario por la madre de la menor, el padre de la misma y la compañera sentimental de éste, ratificando lo declarado en la fase de instrucción, sin incurrir en contradicciones ni renuncios y sin apreciar, ni alegarse, en ninguno de ellos causa alguna de incredibilidad.

Especial mención merece la declaración de la testigo Ariadna, madre de la menor y ex pareja sentimental del procesado, la cual confirma el testimonio de la menor en todos sus apartados, incluída la excelente relación entre su hija y el acusado, que califica de 'maravillosa' y permite descartar cualquier motivación instrumental por parte de aquella, además de ratificar la versión de la menor respecto de la progresividad en los detalles del relato del abuso y las razones de todo ello, así como también aporta datos interesantes del estado de tristeza, desesperanza y desconfianza de la menor muy propios del estadio posterior a una experiencia vivencial de abusos como la denunciada.

Y, lo mismo hay que decir de los testimonios de Candido Y Serafina, padre de la menor y compañera sentimental del padre, respectivamente, los cuales aportan menos información que la madre, pero confirman sensatamente la espontaneidad y naturalidad de como surge la revelación de los abusos por parte de la menor y la impresión de total sinceridad que trasmite su relato.

En segundo lugar, tenemos el informe pericial psicológico de la menor obrante a los folios 200 a 204 de autos, ratificado en el plenario por la psicóloga informante D.ª Teresa y que no ha sido objeto de impugnación, en el cual las peritos expertas en la psicología del testimonio destacan que la menor no muestra tendencia a la sugestionabilidad o a la exageración, no aparece como manipuladora, no se han encontrado motivos para denunciar en falso, ni ganancia secundaria a la denuncia. Sostienen las peritos que encuentran consistencia interna y estabilidad en el tiempo respecto a lo relatado a los progenitores; y, también consistencia externa en cuanto a la respuesta emocional y conductual congruente, produciéndose la revelación de los hechos de forma espontánea y propia en una menor de su edad. Añaden que su relato contiene detalles distintivos, inusuales pero no irreales, irrelevantes narrados con precisión, mal interpretados pero descritos con exactitud y alusiones al estado mental subjetivo, además de elementos específicos y poco característicos que es poco probable que conozca un menor que no haya sido víctima de abusos como son el hecho de ser una figura de autoridad, respeto y afecto cercana y de confianza del menor y de la familia, la existencia del secreto/silencio, en este caso por indicación del adulto y por la propia culpa y vergüenza de la menor, así como la progresión de las supuestas conductas abusivas. Y, concluyen, en base a sus conocimientos científicos, que se observan suficientes criterios de realidad que indican que los hechos denunciados han sido vivenciados por la menor para poder explicarlos y representarlos como así hace, por lo que categorizan su testimonio como verosímil.

En cuanto al valor de las periciales psicológicos a menores de edad en supuestos de abusos sexuales, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica de la Sala 2ª - STS de fecha 9/4/2019, por todas - la que establece que como pericias que son consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, con lo que no suplen la función valorativa que le corresponde al Tribunal, pero dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia y constituyen un instrumento de apoyo especialmente relevante para emitir el juicio de credibilidad que nos corresponde cuando, como es el caso, constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba, sirviendo en definitiva de elemento auxiliar corroborador .

Luego, la pericial que nos ocupa no se estima en este caso decisiva, pero si de gran valor complementario de nuestra percepción.

En tercer lugar, por si el testimonio de la menor respecto de la realidad de los tocamientos sexuales no fuera prueba suficiente y concluyente para desvirtuar la presunción de inocencia, que desde luego a nuestro entender lo es, el mismo viene plenamente confirmado por las declaraciones espontáneas del acusado al personarse en las dependencias de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, citado al efecto para que compareciera como denunciado, luego de ser informado del contenido de la denuncia en su contra, manifestando expresa y libremente lo siguiente: 'es cierto lo que dice. Rompí con Ariadna por eso mismo. Despues de hacerlo me fui sin dar explicaciones de porqué. De eso hace ya un año. Estuve nueve años en prisión por lo mismo. Por tocar a mi hija. Y despues de cumplir condena me marché de Galicia. Vine aquí, conocí a Ariadna y volvió a ocurrir lo mismo con su hija'.

En relación al valor probatorio de las manifestaciones espontáneas del acusado la STS 655/2014, de 7 de octubre, advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos y precavidos: 'nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado'.

Y, la STS de fecha 23/1/2020, con cita de la STS de fecha 25/3/2014 expone así la doctrina vigente sobre esta cuestión: 'La Sala sentenciadora considera que las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia cuando fueron efectuadas con observancia de las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, y que además fueron objeto de reproducción en el juicio oral de forma que la defensa pudo ejercitar su facultad de contradicción sobre las mismas constituyendo un elemento más de juicio que el Tribunal pudo ponderar en conciencia, en relación con los restantes medios de prueba en el ejercicio de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde.'

En el caso que enjuiciamos estamos antes unas manifestaciones espontáneas y no provocadas del acusado pues no hay un interrogatorio formal de los agentes policiales actuantes más allá de la lectura al procesado del contenido de la denuncia y de informarle que se iba a proceder a su detención por la comisión de un presunto delito de abusos sexuales.

Como señala la STS de fecha 23/1/2020, este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite la Sala 2ª que se valoren probatoriamente si se constata que, como es el caso, fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

Y, conforme a la doctrina jurisprudencial referida y con toda la prudencia desde luego exigible debemos reconocer plena virtualidad probatoria a las manifestaciones inculpatorias del acusado ante los agentes policiales actuantes, las cuales fueron introducidas en el plenario por el testimonio totalmente fiable y creíble del funcionario policial actuante n.º NUM005, el cual no sólo no fué contradicho por el procesado en el plenario sino que el mismo admitió expresamente que efectivamente realizó dichas manifestaciones y su mas que sospechoso contenido, sin ofrecer una explicación mínimanente satisfactoria de descargo al respecto de su abierta autoinculpación, más allá de no saber por que lo hizo. Por todo ello, también concedemos a dichas manifestaciones del acusado plena y rotunda eficacia probatoria.

Y, en cuarto y último lugar también hay que añadir, como otro elemento mas de confirmación periférica de la absoluta fiabilidad de la versión de la menor Isabel, que el procesado fue además ya condenado por sentencia firme de fecha 22/1/1999 como autor de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de su hija menor de 8 años de edad, describiendo la sentencia condenatoria una mecánica comisiva de abusos intrafamiliares a menores -hija en un caso, hijastra en otro - sustancialmente idéntica a la que aquí se le imputa. Dichos antecedentes ya avanzamos que no van ha ser tenidos en cuenta a loa efectos de reincidencia por las razones que después se expondrá, pero ello no impide que su noticia se tenga en cuenta como un elemento corroborador mas de la racionalidad de la imputación.

Y, frente al valor incuestionable de la prueba contra el acusado la prueba de descargo, limitada al testimonio del procesado, no reviste mayor virtualidad exculpatoria, pues mas allá de negar los contactos sexuales con la menor no aporta datos que debiliten su relato o permitan ponerlo en prudente entredicho; ratifica la versión coincidente de la menor y de su madre sobre la excelente y especial relación que les unía y la inexistencia de problemas entre ellos, incluso después de la ruptura sentimental; y, además reconoce haber efectuado las declaraciones autoinculpatorias a las que hace referencia el testigo policía n.º NUM005 en el plenario, sin tampoco ofrecer una explicación razonable de porque dijo lo que dijo, más allá de no saber porque lo dijo, lo que es tanto como no decir nada.

Luego y concluyendo, la prueba de cargo contra el acusado es de una contundencia demoledora y su potencial incriminatorio no viene para nada prudentemente devaluado por la prueba de descargo. Al testimonio totalmente creíble de la menor Isabel respecto de la realidad de los tocamientos sexuales a que fue sometida por el procesado, hay que sumarle además las declaraciones espontáneas inculpatorias del propio acusado y sus antecedentes por un delito de igual naturaleza sexual intrafamiliar que el que aquí se enjuicia, con lo que se estima mas que decididamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en la presente resolución y anteriormente relatados, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 183-1 y 3 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, el cual establece que:'1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

La STS 957/2016, de 19 de Diciembre ha declarado que el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece años antes y ahora de 16 años castiga a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de una menor, siempre que no medie violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual. El concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de una menor a no verse involucrada en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo). La reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

En definitiva, el tipo penal en cuestión viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual resulta inequívoca. Nuestro Código Penal no exige que los actos sexuales tengan más o menos relevancia, se refiere sin más a conductas que atenten contra la indemnidad sexual, lo que determina que dentro del mismo no hay duda del encaje de los simples tocamientos siempre que los mismos tengan un significado sexual. Basta por tanto para su concurrencia el conocimiento y conciencia de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz para considerar la concurrencia del tipo.

Los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183-3º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pués a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', previsto en el ya citado 183-2 del CP; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183-1 del CP.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CPenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .'

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

En el supuesto que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos tanto del tipo básico como del tipo agravado de abusos sexuales a menores de 16 años de edad del artículo 183-3º del Código Penal, pues queda cumplidamente acreditado que el acusado recibió y realizó tocamientos sexuales y actos de introducción de objetos en la vagina y ano de la menor, asi como acceso bucal a la vagina de la menor, siendo plenamente consciente de la edad de la misma (menor de 16 años) y de la antijuricidad de su acción.

Como también es de aplicación la cualificación de prevalimiento o superioridad regulada en el apartado C del n.º 4 del artículo 183 del CP cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En relación a la aplicación de la agravación de superioridad del artículo 183-4-C del CP en un caso muy parecido de abusos sexuales a menor de 16 años (edad entre 8 y 9 años), por parte de su padrastro, la STS de fecha 5/11/2020 señala lo siguiente: 'Cierto que se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el apartado 4.d) del art. 183.1, que sanciona con mayor pena '...cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco...'. Pero conviene destacar que la agravación de prevalimiento no se deriva -frente a lo que afirma el recurrente- de una reduplicada consideración de la edad. En el presente caso, no se ha valorado la edad para tipificar el hecho y para agravar la respuesta. El prevalimiento de la relación de superioridad se ha aplicado atendiendo a la relación cuasi-parental del recurrente con el menor. En efecto, Maximino había contraído matrimonio con su madre, era el padrastro de Moises, vivían todos en la casa de su madre y era 18 años mayor que su víctima.

Se trata, en fin, de una compatibilidad admitida por la jurisprudencia de esta Sala en numerosos precedentes. En efecto, como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre y 287/2018, 14 de junio , en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que '... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima '. En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre , ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '... esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación '.

Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre , la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado.

Y así sucede en el caso que centra nuestra atención, en el que el sustrato fáctico de la agravación aparece claramente descrito en el juicio histórico. Tras relatar el matrimonio del recurrente con la madre del menor y la edad de ambos, puede leerse: '... en el periodo que va desde el año 2008 al mes de junio del 2015, Maximino, aprovechando la convivencia y la relación de parentesco que tenía con Moises, así como la diferencia de edad, de manera reiterada con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales '.

En el supuesto que enjuciamos estima la Sala que concurren los presupuestos de la agravación dada la estrecha y especial relación de confianza y afectividad entre el autor y la víctima menor de edad, hija de su pareja sentimental con la que convivía, en la que coinciden todos los declarantes, incluido el acusado. Dicha situación de íntima familiaridad y aprecio entre víctima y abusador unida a la corta edad de la menor cuando empiezan los abusos (8 años aproximadamente) otorga al acusado una evidente hegemonía anímica que es aprovechada, con el desvalor que ello supone, para conseguir mantener los contactos sexuales con la menor.

El acusado adulto, compañero sentimental de la madre de la menor y persona muy unida emotivamente a la misma se prevale pues en definitiva de su 'superioridad psicológica' sobre la menor de corta edad, lo que tal y como señala la STS de fecha 10/6/2020 configura la subsunción típica y determina un mayor reproche penal.

TERCERO: Las acusaciones -Pública y Particular- imputan también al procesado un delito (varios, hasta tres, la Acusación Particular) de agresión sexual del artículo 183-2 del CP, esto es cuando el ataque a la indemnidad sexual del menor de 16 años se produzca con violencia o intimidación, cuya aplicación se descarta por este Tribunal, habida cuenta que, a nuestro juicio, no hay prueba razonable alguna de la concurrencia del exigible requisito o elemento típico objetivo de la vis -física o psíquica - empleada por el autor sobre la víctima para lograr los contactos sexuales.

A los efectos de la consiguiente tipicidad de los episodios sexuales imputables al acusado, resulta definidor y esclarecedor el testimonio de la propia menor víctima, que desde el primer momento permite descartar con toda rotundidad y seguridad el empleo del uso de la fuerza o de cualquier violencia física o psíquica por parte del autor para lograr su finalidad lúbrica, la cual consigue mediante el simple empleo de técnicas de seducción hacia la menor, fácilmente desplegables ante una víctima vulnerable por su edad y aprovechando la especial relación de afectividad y complicidad que le unía con la menor y del aprecio y cariño de la misma hacia él.

En este sentido, el testimonio de la propia menor Isabel es harto elocuente y permite descartar tanto el empleo de la violencia física como cualquier clase de violencia psíquica o intimidación del acusado hacia la menor para conseguir sus propósitos sexuales.

De todos los episodios descritos por la menor en ninguno, con la salvedad que se dirá, hay el menor signo de acometimiento, coacción o imposición material por parte del autor para vencer la voluntad de la víctima.

Hay un único episodio en el que parece admisible un inicial planteamiento hipotético de acción impositiva por parte del autor y es el descrito por la víctima relativo a unos movimientos pélvicos realizados por el procesado flexionado encima de la menor tumbada sobre la cama, en la que ésta según su propio relato se empezó a poner nerviosa y le dijo que parara, siguiendo el procesado con dichos movimientos hasta que la menor se lo quitó de encima empujando y se marchó, sin que el mismo en ningún momento intentara retenerla ni continuar con la acción. Pero dicho descripción comisiva también se compadece mal con la violencia propia, consustancial e intrínseca a cualquier tipo de agresión sexual, pues la vía de hecho atribuida al autor es de una entidad e intensidad mas que limitada como tal. Y, aunque su actitud pueda resultar ciertamente equívoca y ambigua, no deja de ser aventurado que tuviera efectivamente un carácter instrumental y estuviera orientada a superar la resistencia por parte de la víctima relacionada con un acto de naturaleza sexual. Sobre todo si tenemos en cuenta que la propia menor puntualiza en el plenario que 'siempre que le decía al procesado que parase él paraba y esa vez cree que no la escuchaba'. Con lo que otorgar a dicha secuencia fáctica una connotación necesariamente violenta resulta en definitiva gratuito, además que aquella se enmarca dentro de un contexto general de relaciones sexuales entre víctima y autor por completo ajeno a cualquier clase de presión, miedo o coerción, por mínima que sea, a la vista del testimonio expreso y fiable de la propio menor. Que el resto de los contactos sexuales entre víctima y autor no fueran nunca violentos no impide lógicamente que en alguno aislado no pueda concurrir el elemento típico coercitivo, como la existencia de afectividad entre víctima y autor es perfectamente compatible con la violencia o la intimidación, pero no deja de ser un elemento indicativo y tampoco cabe presumir sin mas aquella infiriéndola de una situación que cuanto menos admite varias lecturas y la mas razonable pasa por eliminar prudentemente cualquier consideración violenta al episodio que nos ocupa .

Y, del mismo modo que se rechaza prudentemente el empleo de violencia física por parte del autor también se excluye por completo el de cualquier tipo de intimidación o de presión psicológica sobre la menor para que accediera a los contactos sexuales con el abusador. La Acusación Particular imputa al procesado hasta 3 delitos de agresión sexual relacionados con otros tantos episodios sexuales relatados en el escrito de calificación, pero lo cierto es que en ninguno de ellos describe siquiera el exigible elemento fáctico coercitivo que permita la subsunción típica pretendida. A lo que hay que añadir que, en cualquier caso, el testimonio de la menor resulta, como antes ya se ha dicho, esclarecedor al respecto pues no relata ningún episodio en el que concurriera la mas mínima intimidación, sino que al contrario, manifiesta que nunca sintió miedo ni temor alguno, sino que al contrario explicita que le gustaba y se sentía querida, lo que exonera de mayores comentarios al respecto.

Todo ello nos lleva a considerar pues que no es de aplicación el tipo de agresión sexual imputado por las Acusaciones.

CUARTO: Lo que si procede, en beneficio del reo es la aplicación del delito continuado del artículo 74 del CP, conforme a la doctrina plasmada en la STS num. 626/2005, de 13 de mayo, que se expresa en los siguientes términos: 'El art. 74 del Código Penal EDL1995/16398 , tras definir el delito continuado en su apartado 1, dice en el apartado 3 que «quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual»; precisando que, «en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala no ha sido lo suficientemente clara y pacífica que sería de desear (véase la sentencia 578/2004, de 26 de abril), lo que no es óbice para destacar las siguientes directrices fundamentales: A) En principio, debe partirse de que el delito de violación no admite la posibilidad de estimar la continuidad delictiva. Cada agresión constituye una ofensa personal y merece la imposición de una pena individualizada (v. SSTS de 27 de marzo de 1987, 4 de octubre de 1993 y de 22 de septiembre de 1995). B) Ello no obstante, en un segundo momento de la evolución de la doctrina jurisprudencial, se ha apreciado lo que se ha denominado unidad natural de acción en aquellos casos en los que, de hecho, se han producido varias agresiones, pero en el marco de una misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, y bajo la misma situación de fuerza o intimidación (supuestos de «iteración inmediata», en la que todos los actos responden al mismo impulso libidinoso), apreciando la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SSTS de 10 de diciembre de 1986 y 16 de diciembre de 1991). Y, C) finalmente, existe también una línea jurisprudencial más matizada que, sin desconocer el carácter excepcional que en cualquier caso cabe reconocer en este tipo de infracciones penales a la continuidad delictiva, la admite en aquellos supuestos en que exista una relación sexual duradera, que obedezca a un dolo único o suponga el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando al mismo sujeto pasivo; concurriendo la homogeneidad de los hechos con la imposibilidad (en algunos supuestos) de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron (v. SSTS de 29 de febrero y 25 de mayo de 1998 y de 26 de enero de 1999); es decir, en supuestos en los que «se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo» (v. STS de 10 de julio de 2002 y la en ella citadas'.

Luego, La continuidad delictiva regulada en el artículo 74.3 CP exige que afecte la pluralidad de hechos al mismo sujeto pasivo y se tenga en cuenta la naturaleza del hecho y el precepto infringido.

En los delitos de agresión o abuso sexual continuados, la jurisprudencia admite la aplicación de esta figura sólo ante una homogeneidad de actos que respondan a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. La praxis doctrinal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo ( STS 11/12/2006).

La ya clásica STS de fecha 24/4/2004 exige como requisitos del delito continuado los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas témporo-espaciales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y, f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.'

Vemos pues que superada ya la discusión sobre el delito continuado era aplicable a los delitos sexuales la Sala 2ª tiene declarado (Cfr. Sentencia 275/2001, de 23 de febrero) que la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y ello se puede afirmar en el supuesto que examinamos, aunque haya mediado una separación temporal, ya que las agresiones constituyen un proceso o desarrollo con una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, sin que pueda decirse que están completamente desconectadas las unas de las otras.

Y en parecidos términos se expresa la STS n.º 609/2013, de fecha 10/7/2013 , en la que se declara que que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 , 179 y 180 CP ) resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 74 1 º y 3º del Código Penal vigente. Se añade en esta Sentencia que en su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

Por su parte, la STS 206/2019, señala que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona, ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

Y esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable a la conducta del acusado que mantuvo, de modo prolongado en el tiempo, una homogeneidad de actos sexuales que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo -la menor Isabel- en circunstancias semejantes.

En el supuesto que nos ocupa se dan pues todos los requisitos del delito continuado exigidos por la doctrina jurisprudencial mencionada, siendo de aplicación por tanto el artículo 74-1 del Código Penal, lo que no ha sido, por lo demás, ni siquiera discutido por la defensa del procesado.

Por lo demás, estamos ante un único delito continuado de abusos sexuales del artículo 183-3 del CP, todo ello a pesar de que haya episodios subsumibles en dicho tipo cualificado y otros subsumibles en el tipo básico del artículo 183-1 del CP, pues como señala la STS de fecha 28/2/2022 no es necesario que la agravación propia del n.º 3 del artículo 183 se de en todos los episodios de abusos imputados al acusado pues como se deduce del propio artículo 74 CP la calificación ha de ajustarse a los hechos mas graves de los agrupados en continuidad y en este caso lo son los del artículo 183-3 del CP aplicado.

QUINTO: De otro lado y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las Acusaciones - Pública y Particular - solicitan la aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del CP en base a los antecedentes penales del procesado, el cual fue condenado por sentencia firme de fecha 18/3/1999 por delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años en la persona de su hija Angelica, de 8 años de edad.

En este caso no se estima aplicable la agravación habida cuenta que el propio artículo 22-8ª establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Pues bien, ello es lo que sucede en el supuesto de autos, en el que los antecedentes a los que se ha hecho referencia no estaban cancelados pero si eran cancelables cuando se comete el delito continuado que enjuiciamos (años 2016 y 2017), tal y como se desprende de la certificación remitida por el órgano sentenciador, en la que consta que la pena de prisión impuesta al acusado de 9 años y 6 meses se extinguió en fecha 6/1/2008, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de sus hijos menores durante 6 años se extinguió en fecha 19/1/2005 y la pena de privación de la patria potestad respecto de su hija Angelica se extinguió el 1/5/2009.

Luego, aunque el acusado fue efectivamente condenado por un delito de la misma naturaleza que el que es objeto de enjuiciamiento y hay por tanto homogeneidad delictiva, los antecedentes en cuestión no estando cancelados eran sin embargo cancelables, lo cual es apreciable de oficio por tratarse de una cuestión de orden público - STS 21/11/2002, por todas -, pues como se ha dicho al tiempo de la comisión del delito continuado de abuso sexual que aquí se enjuicia había transcurrido sobradamente el plazo de cancelación de 5 años, previsto en el artículo 136 del CP en su redacción vigente al momento de los hechos y que es de aplicación por ser mas favorable al reo - STS 28/10/2016 - que el plazo de 10 años introducido por la reforma operada por la LO 1/2015, de 15 de marzo.

SEXTO: En cuanto a la individualización de la pena, por el delito continuado de abuso sexual del artículo 183-4-C del CP procede imponer al procesado la pena de 12 años de prisión que, dentro del marco legalmente previsto por el artículo 183-1-3 y 4-C, de 10 a 12 años de prisión, puede llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado por la continuidad delictiva, o sea hasta 15 años, se estima proporcionada a las circunstancias personales del acusado y a la especial gravedad del hecho, que son los criterios a tener en cuenta al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conforme al artículo 66-6ª del CP .

Dentro pues del marco legal aplicable, previsto por el artículo 183-3-4-C en relación con el artículo 74, de 10 a 15 años, la pena finalmente impuesta al procesado, de 12 años de prisión, dentro de la mitad inferior de la imponible, se considera adecuadamente proporcionada al juicio de reproche y desvalor que, a nuestro entender, merece la conducta del procesado atendida la gravedad de los hechos dada la reiteración y frecuencia de los ataques sexuales a la menor y su incidencia sobre el bien jurídico protegido atendida la corta edad de la víctima cuando sucedieron los hechos (de 8 a 11 años) y el entorno familiar donde se produjeron los abusos y la especial relación de confianza entre la menor y el abusador.

Y, también se impone la accesoria de accesoria de inhabilitación absoluta; la prohibición de aproximarse a Isabel, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 15 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 15 años.

SEPTIMO: Y, pasando a la responsabilidad civil derivada del delito, prevista por el artículo 109 del Código Penal, procede condenar al acusado a que indemnice a la menor perjudicada Isabel, en la cantidad de 150.000 euros, interesada por las Acusaciones -Publica y Particular - en concepto de indemnización por los daños morales causados al mismo.

Sobre el particular de la cuantificación del daño moral sufrido por la víctima en los delitos sexuales la STS de fecha 4/3/2013 admite una referencia genérica sin que sea necesaria una mayor concreción difícilmente explicable salvo desde un punto de vista retórico al decir que 'Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP EDL1995/16398 , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP EDL1995/16398 , considera adecuada la cantidad de 12.000 euros que reclamaba la acusación pública.

La Sala explica que ha tenido en cuenta que el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado por la edad ('adolescente de la víctima que ha requerido terapia especializada para superar las consecuencias del hecho').

Tachar de inmotivada esa decisión no es ni razonable ni atendible. Es motivación sobrada y lo que está falto de motivación es el reproche que dirige el recurrente en este punto a la sentencia EDJ2012/194886 . No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (fundamento de derecho octavo) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre EDJ1998/27048, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: ' El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. El art. 193 CP EDL1995/16398 presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial.'

Es claro, por tanto, que el daño moral deriva de determinadas infracciones y actuaciones que por su mera ejecución ofenden la dignidad personal, lo que implícitamente se da en aquellas acciones que atentan contra la libertad e indemnidad sexual como lo es la que ahora se enjuicia. Así, La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2004 establece, aunque referido a la agresión sexual pero extrapolable al abuso sexual, que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento ( artículo 110.3º del Código Penal)'. En todo caso, el denominado 'pretium doloris', compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc.. Daño moral que cabe determinar, en casos como el presente, sin necesidad de acreditar o que conste prueba sobre la concreta afectación psicológica de la víctima,

En el supuesto de autos, considera la Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, puesto que atendida la corta edad de la menor cuando sucedieron los hechos el perjuicio viene implícito al hecho en si y a la experiencia traumática que supone de suyo para la perjudicada, de suerte que teniendo en cuenta todo ello el impacto negativo sobre la víctima es innegable y en atención a todas esas circunstancias cabe establecer la indemnización a su favor en los términos referidos.

Por todo ello, la cantidad económica solicitada por las Acusaciones se considera procedente, e incluso benignamente ajustada a los perjuicios sufridos por la víctima, dentro de la dificultad que implica cuantificar un concepto tan etéreo y complicado como es el daño moral.

De otra parte, por la Acusación Particular también se reclama que se establezca indemnización en concepto de daños morales para Ariadna , madre de la menor y ex pareja sentimental del acusado, en cuantía de 25.000 euros. Dicha reclamación se considera procedente pues además del perjuicio moral que los abusos sufridos por la menor han irrogado directamente a la misma, como víctima directa de aquellos, es nuestro parecer que parte del perjuicio también alcanza a la madre de la menor y pareja sentimental del abusador, por la mas que lógica afectación emocional que el conocimiento de la implicación de un ser querido y especialmente vulnerable como una hija menor en una vivencia de tal naturaleza puede provocar en cualquier progenitor/a, lo cual es todavía mas destacable si ese abuso continuado padecido por la descendiente se produce en el propio entorno familiar de la progenitora. A lo que hay que añadir que en el caso de autos ese impacto afectivo razonablemente previsible viene efectivamente materializado en un trastorno ansioso depresivo prolongado que la progenitora sufre como consecuencia de la situación vivida por la menor, según el diagnóstico del psicólogo Camilo, tal y como se desprende del testimonio del mismo en el acto del plenario.

OCTAVIO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Andrés como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3-4-C del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce (12) años de prisión; con la accesoria de inhabilitación absoluta; la prohibición de aproximarse a Isabel, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 15 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 15 años.

El acusado indemnizará a Isabel en la cantidad de 150.000 euros; y, a Ariadna en la cantidad de 25.000 euros; con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Con expresa condena al acusado en las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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