Sentencia Penal Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 7001/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 7001/10 2R

Juzgado Instrucción núm. 8 Sevilla

Proa. 56/09

SENTENCIA NUMERO 211/11

En la ciudad de Sevilla, a 15 de abril de 2011

Ilmos Sres.

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 56/09 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla por delito de estafa, y falsedad documental, en el que viene como acusado Pedro , con DNI. núm. NUM000 , nacido en Terrassa (Barcelona), el día 20/2/72, hijo de Manuel y de Antonia, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Mairena del Aljarafe, de naturaleza casado, con instrucción, sin antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa. El acusado ha estado representado por el Procurador don Javier Otero Terrón y asistido del Letrado don Diego Laffón Benjumea. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Montserrat ejerciendo la acusación particular habiendo estado representada por la Procuradora doña Inmaculada Rodríguez- Nogueras Martín y asistida del letrado don Javier Bernalte Calle y responsable civil la entidad AZAHAR INMUEBLES S.L., representada por la Procuradora Macarena Morales Fernández y asistida del Letrado don Miguel Delgado Durán. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de ésta Sección D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias penales se siguieron en virtud de denuncia interpuesta por Montserrat contra el representante legal de la entidad AZAHAR INMUEBLES S.L por un presunto delito de falsedad documental, celebrándose el acto del juicio oral el 31 de marzo de 2011 continuando las sesiones el 8 de abril de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250, 1.1º del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado por el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º y 3º en relación con el artículo 74 todos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las penas de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal y por el segundo de los delitos tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar solidariamente con la entidad azahar Inmuebles S.L., a Montserrat , Florentino y Esther en la suma de 1.299,90 euros más los intereses prevenidos en la LEC y costas.

TERCERO.- La acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250, 1.1º del Código Penal y un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado por el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º y 3º en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las penas de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal y por el segundo de los delitos tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar solidariamente con la entidad azahar Inmuebles S.L., a Montserrat , Florentino y Esther en la suma de 1.299,90 euros más los intereses prevenidos en la LEC y costas..

CUARTO.- La defensa del acusado solicita la absolución de su defendido .

QUINTO. - La defensa del responsable civil directo interesó la absolución de su defendida.

Hechos

Se declara expresamente probado el 23 de octubre de 2003, se otorgó ante el Notario don Luis Marín Sicilia escritura pública de compraventa en virtud de la cual Montserrat , Ricardo y Esther adquirían una vivienda de protección oficial en la calle DIRECCION001 núm. NUM002 , portal NUM003 , piso NUM004 , de Sevilla a la entidad promotora Azahar Inmuebles S.L., de la que Pedro era apoderado.

Con anterioridad, en diciembre de 2000, la denunciante Montserrat había firmado con la referida entidad un contrato de reserva de la citada vivienda de protección oficial que se encontraba junto con el resto de las viviendas de esa promoción (78 viviendas) pendientes de construir.

Las obras de la promoción concluyeron en julio de 2003, obteniendo la calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial por la Consejería de Obras Públicas y Transportes el 15 de octubre de 2003, concediéndose licencia de primera ocupación por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, en enero de 2004.

Como quiera que la vivienda propiedad de Montserrat , Ricardo y Esther presentaba diversos defectos constructivos, la primera de las citadas presentó una reclamación en la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía. Como consecuencia de ello se abrió un procedimiento administrativo, comprobándose por los técnicos de la referida Delegación la existencia de diversos defectos dándose la orden de reparación, procediéndose al archivo del expediente, el 10 de diciembre de 2004, al considerar subsanados tales defectos.

El referido archivo al parecer venía justificado en la existencia de dos partes de incidencia y reparación fechados en octubre de 2004 en los que aparecía la firma de Montserrat mostrando su conformidad con las reparaciones. No consta que las firmas obrantes en estos partes con el nombre de Montserrat no hubieran sido estampadas por la misma.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa.

Según el relato de hechos de los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, que coinciden, la estafa consistió en que la entidad Azahara Inmuebles S.L., que vendió, por escritura pública otorgada el 23 de octubre de 2003 a Montserrat , Ricardo y Esther , una vivienda de protección oficial en la DIRECCION001 NUM002 , NUM003 de Sevilla, " ocultó a los compradores desde el principio que no tenía intención alguna de cumplir los compromisos de calidad a que obligaba el régimen de viviendas de protección oficial ".

No se comprende el porqué de la afirmación de las acusaciones. De las declaraciones prestadas en el acto del juicio así como de la prueba documental se desprende que:

-La entidad Azahara Inmuebles S.L. promovió la construcción de 78 viviendas de Protección Oficial en la Barriada de Palmete de Sevilla., en concreto, en la Promoción Residencial Novo Este II fase.

- Montserrat el 21 de diciembre de 2000, firmó con la entidad Azahara Inmuebles un contrato de reserva de una vivienda en la referida promoción (vivienda sita en el Portal NUM002 , planta NUM003 ).

-Las obras de la citada promoción se concluyeron en junio-julio de 2003 (folios 639 y 656-657), obteniendo la calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial por la Consejería de Obra Públicas y Transportes, el 15 de octubre de 2003 (folios 656 y 657), concediéndose licencia de primera ocupación, por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, en enero de 2004 (folio 654 y 655).

-El 23 de octubre de 2003 se elevó a escritura pública la compra por Montserrat , Ricardo y Esther , a la entidad Azahara Inmuebles S.L., de la vivienda de protección oficial sita en la DIRECCION001 núm. NUM002 , Portal NUM003 , Puerta NUM003 .

-Las obras de la promoción, tras su conclusión, presentaban ciertas deficiencias o anomalías, que afectaban tanto a elementos comunes como a distintas viviendas.

-Por la entidad Azahara Inmuebles S.L., se llevó a cabo la reparación de estas deficiencias, al menos, de buena parte de ellas. De hecho la Intercomunidad de Propietarios Residencial Noroeste Segunda Fase -Palmete- interpuso demanda contra la entidad promotora reclamando la reparación de los defectos de construcción en los edificios que integran la promoción, constando la satisfacción extraprocesal de la pretensión salvo en algunas deficiencias que afectaban a las pinturas en los portales de sótano y las cornisas (folio 632 a 639). Constan además aportados a las actuaciones un buen número de partes de incidencias y reparación que afectaban a un buen número de viviendas de la promoción (folios 942 a 1381 y 448 a 704 del Rollo), con la firma de conformidad de los propietarios de las distintas viviendas. En el acto del juicio han comparecido distintos testigos, que confirmaron haber llevado a cabo obras de reparación en numerosas viviendas de la citada promoción. Es más, la denunciante admite que en su vivienda se realizaron algunas obras de reparación, limitándose la denunciante a reclamar en su escrito de acusación diversos defectos, cuyo importe de reparación, ascendería a la suma de 1.299,90 euros.

-No consta ninguna otra reclamación judicial a la entidad promotora que la formulada por la aquí denunciante, además de la reclamación interpuesta por la intercomunidad a la que ya hemos hecho referencia, y en la que, como dijimos, hubo una satisfacción extraprocesal salvo en unas deficiencias relacionadas con la pintura de diversos elementos.

En estas circunstancias parece difícil sostener la afirmación que recogen las acusaciones en sus escritos de calificación provisional que elevaron a definitivas, de que la entidad Azahara Inmuebles S.L., no tuvo intención, en ningún momento, de cumplir con lo pactado con la denunciante, esto es, entregarle una vivienda con las condiciones y calidades pactadas.

No consta la existencia de maniobra, artificio o insidia antecedente o concurrente al negocio de compraventa de la vivienda que pueda ser subsumida bajo el tipo de estafa. La entidad denunciada promovió la construcción de 78 viviendas de Protección Oficial, obteniendo de la Consejería competente la calificación definitiva, lo que supone que las obras se ajustaron al proyecto de ejecución final y demás condiciones establecidas en la calificación provisional y que cumplen con los requisitos establecidos en la legislación reguladora de este tipo de viviendas. El hecho de que a la entrega de la vivienda tuvieran deficiencias que, al menos, en buena parte han sido subsanadas, podrá dar lugar a una reclamación civil, pero en ningún caso permite la calificación de los hechos como delito de estafa.

Resulta sorprendente, a la vista de lo expuesto, que por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, se sostenga que estamos ante un delito de estafa y que además entiendan que concurra la modalidad agravada del número 1 del artículo 250 del Código Penal (que recaiga sobre bienes de primera necesidad, vivienda... ) cuando la vivienda ha sido entregada a la denunciante, se ajusta a los requisitos exigidos en la legislación de viviendas de Protección Oficial y a lo pactado en el contrato y los desperfectos que supuestamente presenta tienen un coste de reparación que ascendería solamente a 1.299,90 euros.

TERCERO.- Consideran el Ministerio Fiscal y la acusación particular que los hechos son constitutivos también de un delito de falsedad documental, consistente en imitar hasta seis veces la firma de Montserrat en dos partes de incidencias en los que se hacía constar falsamente que prestaba su conformidad con las reparaciones efectuadas en su domicilio. Tampoco este delito resulta acreditado

La denunciante Montserrat manifestó en el plenario, ratificando sus anteriores declaraciones que las seis firmas obrantes en los partes de incidencia y reparación obrantes a los folios 367 y 368 de las actuaciones, con su nombre no han sido estampadas por ella, negando que se hubieren efectuado en su vivienda las reparaciones que se recogen en dichos partes.

Frente a la anterior declaración se tiene el resultado de la prueba pericial practicada y de la que parece inferirse lo contrario. Así, el perito Mario , ratificando en el plenario los informes previamente emitidos (folios 294 a 356 y 277 a 330 del Rollo) afirma de forma tajante y precisa que las seis firmas que obran en los dos partes de incidencias aludidos han sido hechas con toda seguridad por Montserrat . La perito DIRECCION002 , que ratificó en el plenario su informe (folios 331 a 410 del Rollo) concluye que existe una alta probabilidad, que cifró en un 80%, de que las firmas dubitadas hayan sido realizadas por la denunciante, no encontrando indicios razonados de su falseamiento. Por último, el perito de la Policía Nacional con carnet profesional 15.726, si bien inicialmente ratificó sus informes (folios 243-248 y 432-439 y siguientes) en los que se afirmaba que las seis firmas de los dos partes de incidencia eran falsas y no habían sido estampadas por Montserrat , tras exhibirle en el acto del juicio numerosas firmas que habían sido reconocidas por Montserrat como estampadas por ella y que al emitir sus informes no había examinado, concluyó que si hubiera conocido de su existencia posiblemente sus conclusiones serían distintas, y que hubiera informado en el sentido de que las firmas habían sido hechas por Montserrat o que no podría afirmar que las firmas fueran falsas.

En estas circunstancias, parece más que a discutible que se pueda afirmar con seguridad que nos encontremos ante un delito de falsedad; al contrario, de la prueba pericial practicada parece inferirse que las firmas dubitadas han sido extendidas por la denunciante Montserrat .

Pero es que además contamos con otras pruebas que parecen descartar la existencia del referido delito.

La denunciante presentó ante la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía una reclamación donde se concretaban los defectos de construcción que tenía la vivienda que había comprado (folios 66 y siguientes). Esta reclamación dio lugar a la incoación de un procedimiento administrativo, procediéndose a la inspección de la vivienda por los servicios técnicos de la delegación provincial, emitiéndose, con fecha 29 de julio de 2004, informe por la técnico Adelaida (folios 136 a 138) donde después de reflejar los defectos denunciados por Montserrat concreta aquellos que ya han sido subsanados y concluye como solución a los problemas subsistentes los siguientes:

" Detección y eliminación de las causas que han originado la transmisión de humedades al interior de la vivienda concretamente en el hall de la entrada.

Para ello se considera conveniente realizar pruebas de estanqueidad en la azotea, en distintas fases, con el fin de observar las reacciones en zonas perfectamente delimitadas e inspeccionar posteriormente la vivienda para comprobar sus efectos. Una vez averiguadas las causas del problema...

Por último resanado de los enlucidos de yeso afectados por las humedades, con terminación de la pintura contenida en el Proyecto y por paños completos.

Eliminación de holgura entre rodapié y carpinterías de puerta de entrada.

Correcto encajado de mecanismos de cocina.

Correcta terminación de la unión de baldosas entre pasillo y cuarto de baño, mediante reparación o sustitución de las piezas de terrazo en mal estado.

Afianzar la bañera del cuarto de baño del pasillo.

Desmontado de las losetas que presentan diferente tonalidad que el resto del hall de entrada y el salón, y posterior reposición de las piezas, debiendo ser estas de similares características a las existentes en cuanto a dimensiones, forma, color y calidad ."

Los partes de incidencia donde constan las firmas que se dicen falsas, fechados en octubre de 2004, recogen en el apartado de incidencias y en el de reparaciones, los desperfectos descritos en el informe de Adelaida (cfr. folios 367 y 368).

El informe emitido por Basilio , Técnico de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, el 13 de junio de 2005 (folios 186 y 187), ratificado en juicio, después de enumerar las obras cuya realización habían sido requeridas con anterioridad (las arriba transcritas y que mencionaba Adelaida en su informe) confirma que las mismas han sido realizadas detectando en la vivienda de la denunciante otros defectos que nada tenían que ver con los recogidos en el anterior informe. En concreto se señalan como tales:"Sustituir el grifo del bidé de un cuarto de baño; reparar una pequeña grieta en el bastidor de la puerta del baño; reparar fisuras en paramento del dormitorio principal y salón; modificar el parámetro vertical izquierdo.

De lo anteriormente expuesto se desprende que los defectos que presentaba la vivienda de Montserrat cuando fue visitada por Adelaida en julio de 2004 habían sido reparados en julio de 2005 cuando realizó la visita de inspección a la vivienda Basilio . Por lo que no hay razones para dudar de que las firmas estampadas en los partes de incidencia y reparación fechados en octubre de 2004 con el nombre de Montserrat , y que se refieren a la reparación de tales defectos, no hayan sido estampados por la misma.

En definitiva no existe prueba alguna de la falsedad, al contrario las pruebas practicadas en el acto del juicio parecen demostrar que las firmas que se dicen falsas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular han sido realizadas por la denunciante y en consecuencia procede la absolución del acusado del delito de falsedad del que venía siendo acusado.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim y la interpretación a sensu contrario del artículo 123 del Código Penal procede declarar las costas de oficio .

No podemos plantearnos una hipotética condena en costas a la acusación particular toda vez que ni la defensa del acusado ni la del responsable civil interesaron en el trámite de conclusiones (elevaron a definitivas las conclusiones provisionales) su condena.

Por lo que respecta a la deducción de testimonio por denuncia falsa interesada en el trámite de informe por las defensas indicar que no procede la misma sin perjuicio del derecho de las partes al ejercicio de las acciones que le correspondan. No se puede desconocer al respecto que inicialmente se contaba con un informe pericial de Policía Judicial que afirmaba que las firmas que la denunciante negaba haber realizado eran falsas.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro del delito de estafa y del delito de falsedad por el que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACION que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO votó en Sala pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.