Sentencia Penal Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 11/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00211/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000011 /2012

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 211/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 11/12

P.P.A. Nº: 130/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE NAVALMORAL DE LA MATA

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En Cáceres, a cinco de junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Navalmoral de la Mata, por un delito de de Abusos sexuales , contra el inculpado Pascual , nacido en Fresnedoso de Ibor (Cáceres) el NUM000 -1943, hijo de Julio y de Francisca, provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Fresnedoso de Ibor, c/ Jesús María , estando representado por el Procurador Sr. Ocampo Marcos y defendido por el Letrado Don Alfonso Baños Alonso, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual ante menor decrece años del Art. 183.1 del Código Penal . Un delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal . Autor es el acusado, art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias. Procede, de conformidad con ela rt. 8.3 del CP castigar los hechos por el precepto penal más amplio ( art. 183.3 CP ) e imponer al acusado: la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona y domicilio de María Dolores por periodo de seis años y prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento oral, escrito telefónico, telemático o visual con María Dolores y por periodo de seis años, así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona y domicilio de Esperanza por periodo de tres años y prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento oral, escrito, telefónico, telemático o visual con Esperanza por periodo de tres años. Costas. Responsabilidad civil: el acusado habrá de indemnizar a cada una de las perjudicadas en la cantidad de mil euros (1000) euros por los daños morales.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día 29 de mayo del actual por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que el día 5 de noviembre de 2011, sobre las 17 horas, las menores María Dolores , de 7 años de edad, en esa fecha, y Esperanza , de 8 años, se encontraban jugando en un paraje de la localidad de Fresnedoso de Ibor, donde había una casa o tinado abandonada, cuando se ha acercado a estas menores Pascual , de 68 años, sacándose el pene, y diciéndole a las menores que se lo tocasen, haciéndolo al menos María Dolores , sin que haya podido determinarse si como fruto de ese tocamiento llegó a eyacular.

Fundamentos

PRIMERO.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales y de exhibicionismo de los art 183.1 y 185 del CP , si bien a efectos de penalidad ha de aplicarse el art 8.3, también del CP , como interesó el MF, sin que haya ninguna otra acusación personada.

Para llegar a estos hechos y calificación jurídica cuenta este Tribunal con varias pruebas, la primera de ellas la declaración de las dos menores, María Dolores y Esperanza . Estas declaraciones fueron grabadas como prueba preconstituida de acuerdo a lo dispuesto en el art 777.2 LECrim . Esta posibilidad ha venido siendo admitida por el TS y el TC, así en sentencia de 10 -3-2009, nº 96/2009 , en la que se introduce una aplicación de la normativa comunitaria en orden a la protección de los menores víctimas de delitos y, en este supuesto concreto, de agresión sexual. Desde el punto de vista del Derecho procesal las cuestiones que pueden suscitar más interés, de todas las planteadas son: por un lado, la justificación de la preconstitución de la prueba testifical cuando se trate de menores víctimas de delitos de agresión sexual y, por otro, la validez de su celebración sin la presencia del imputado, toda vez que la misma ha resultado ser la prueba de cargo decisiva para la condena del procesado.

La resolución dictada por el Tribunal Supremo expone de manera precisa la doctrina procesal de la prueba «preconstituida» o prueba «anticipada en sentido impropio» que supone una excepción a las mínimas exigencias que deben reunir las pruebas testificales, esto es, que se practiquen en la fase del juicio oral amparadas por los principios de inmediación, contradicción y publicidad, incluyendo el testimonio de la víctima, para ser consideradas válidas, idóneas y suficientes como medios de prueba y así desvirtuar la presunción de inocencia. Pero, precisamente por ser una excepción al momento procesal oportuno en el que han de practicarse y a los principios que las respaldan, debe observarse minuciosamente el cumplimiento de una serie de garantías referidas a la justificación del presupuesto que permite su realización, al modo de practicarse la misma, a la forma de introducirse en el juicio oral, y a que la imposibilidad que justifica su realización, siga subsistiendo en el momento en que se desarrolle la fase del juicio oral. Esta justificación se basa en la «imposibilidad» de su práctica fundamentada en la preservación de la incolumnidad psíquica de la niña, evitando los graves riesgos que para su estabilidad hubiese supuesto la exploración en la fase de plenario, amparándose en la aplicación de las normas no solo de derecho interno, sino también de carácter internacional y, por supuesto, de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001. El Tribunal Supremo invoca para la aplicación de esta doctrina la sentencia de 16 de junio de 2005 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala (Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./2003) denominada caso Pupino que en relación a los arts. 2, 3 y 8 apartado 4 de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, indica que debieran interpretarse en el sentido de que «el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta». En cuanto a su práctica, lo más cuestionable sin embargo, desde el punto vista del ejercicio del derecho de defensa, es la ausencia del imputado aunque no de su defensor que sí que estuvo presente. Esta postura del TS de la admisibilidad de la prueba preconstituída de testifícales de menores de edad se ha seguido en sentencia como la de 6-10-2010 , si bien en este caso para recriminar, precisamente, que esa prueba no se hubiera hecho en instrucción con todas las garantías para después poder ser traída al plenario.

Y finalmente el TC en sentencia tan reciente como la nº 174/2011 de 7 de noviembre , acepta la posibilidad de que en el plenario se traigan las grabaciones de las declaraciones de los menores para sustituir su declaración directa ante el Tribunal de enjuiciamiento, siempre y cuando esa prueba preconstituida se haga con estricta observancia del principio de contradicción, permitiendo al letrado de la defensa, intervenir en el interrogatorio del menor, aunque lo sea a través del experto que directamente esté dirigiendo ese interrogatorio, en las mismas condiciones que al resto de las partes, por lo que podemos concluir que la auténtica clave de esta posibilidad está en la corrección de esa prueba en instrucción para después poder eximir al menor de comparecer en el juicio.

Pero como decimos, esta jurisprudencia nacional tiene sus antecedentes en la del TEDH, la primera, en la ya citada sentencia del Pleno, de 16 de junio de 2005, núm. Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./2003 , en el llamado caso Pupino , después de valorar las disposiciones de los arts. 2, 3 y 8 de la Decisión Marco de 15 de marzo de 2001 (Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo), sobre el Estatuto de la Víctima, en respuesta a una cuestión prejudicial relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, declara que la norma comunitaria aplicable debe interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que alegan haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta, estando el órgano jurisdiccional nacional obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión marco.

Ahora bien, también señala que la Decisión marco debe interpretarse de modo que se respeten los derechos fundamentales, de entre los que destaca, en particular, el derecho a un proceso equitativo, tal y como se recoge en el art. 6 del Convenio y se interpreta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

También señala que la consecución de los objetivos perseguidos por las disposiciones anteriormente citadas de la Decisión marco exige que un órgano jurisdiccional nacional tenga la posibilidad de utilizar, para las víctimas especialmente vulnerables, un procedimiento especial, como el incidente de práctica anticipada de la prueba previsto en el Derecho de un Estado miembro y las formas particulares de declaración asimismo previstas, cuando dicho procedimiento responda mejor a la situación de tales víctimas y se imponga para evitar la pérdida de los elementos de prueba, reducir al mínimo la repetición de los interrogatorios y evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas víctimas, de prestar declaración en audiencia pública.

En igual sentido, se puede mencionar la STEDH de 2 de julio de 2002 , caso S. N. contra Suecia.

Así, entendió que no hubo una violación de los arts. 6.1 y 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , teniendo en cuenta cómo se había desarrollado la toma de declaración del menor en las dos ocasiones y cómo su testimonio fue traído al juicio oral.

Concretamente se trataba de un niño de 10 años al que se le tomó una primera declaración por parte de la Policía, que se grabó en vídeo, estando presentes en una sala adyacente los padres y un representante del Consejo Social y posteriormente una segunda, una vez que el presunto autor tenía ya designado abogado, en casa del menor, en presencia de los padres, por el mismo inspector que realizó la anterior, grabándose en una cinta de audio y habiendo concretado el abogado del denunciado y el inspector los aspectos del caso que era necesario tratar en el interrogatorio, siéndole entregada al abogado una copia de la cinta de audio. El autor fue condenado, tras presenciarse en el juicio el vídeo y escucharse la cinta que recogía la segunda declaración.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento en el período de instrucción se tomó declaración a ambas menores, esa declaración fue dirigida por una psicóloga judicial, estando presente en las mismas dependencias, tanto la juez de instrucción, como el secretario judicial, la fiscal y la letrada de la defensa; esta declaración fue grabada con unas magníficas condiciones de imagen y sonido, y fue vista íntegramente en el acto del juicio, otorgando seguidamente la palabra a la fiscal y a la defensa, previa entrevista reservada con su representado, para que alegasen las cuestiones que considerasen, no haciendo uso de ello.

En el momento de proposición de prueba en el escrito de conclusiones provisionales, la defensa solicitó que esa declaración de las menores se hiciera personalmente en el acto del juicio, lo cual fue desestimado en el auto de esta Sala en donde ya se le exponía a esa parte que ello bien podía suponer un nuevo ataque a la integridad de las menores, porque en el informe psicológico ya se apuntaba que al acercarse el día de acudir al Juzgado las menores habían manifestado intranquilidad, recomendando la psicóloga que no volvieran a tener contacto las menores con la institución judicial ni policial, (informes obrantes a lso folios 67 a 69 y 70 a 72). Al inicio de las sesiones del juicio, el letrado defensor volvió a interesar esa prueba testifical, que fue nuevamente denegada por este Tribunal con cita en la jurisprudencia del TS, pero esencialmente con base en el perjuicio que una nueva declaración sobre estos hechos, ante personas desconocidas en las sesiones de un juicio, bien podían producir una nueva victimización que pretende evitarse, a lo que cabe añadir que nos encontramos ante dos menores de una edad muy escasa en relación con hechos y experiencias del tipo que hoy se conocen, que cuando se vio la grabación de su declaración era fácilmente apreciable que ambas menores no querían hablar del tema, que gesticulaban y adoptaban posturas de vergüenza, escondiendo la cabeza, y sobre todo el rostro cuando hablaban, y que si bien eran prolijas en detalles que rodeaban los hechos, cuando se llegaba a estos en concreto, eludían las preguntas y las contestaciones en la medida de lo posible.

Si a ello añadimos que esa prueba preconstituida fue practicada con observación de los requisitos que la jurisprudencia ha expuesto, con asistencia de todas las partes, la defensa del imputado incluida, en igualdad de condiciones y oportunidades, y fue vista en el plenario, con posibilidad de efectuar observaciones después, debemos asegurar que nos encontramos ante una prueba testifical practicada con todas las garantías legales, que ha tenido acceso al plenario en condiciones de ser valorada y ponderada por el Tribunal.

TERCERO.- Comprobada ya esa posibilidad de partir de esta prueba, nos referiremos a su contenido. En las declaraciones de ambas menores hay datos fácticos más que suficientes, a más de coincidentes, para poder dar por probado el delito del que se acusa a Pascual . Refiriéndonos sólo a los hechos, la autoría será tratada más adelante, nos encontramos con que ambas menores, Esperanza más gráficamente, y María Dolores con más reticencias, refieren cómo el acusado les mostró el pene y les dijo que se lo tocasen, lo cual hicieron, al menos María Dolores , lo que ya es constitutivo del delito del art 183 del CP .

Esperanza , como decimos muy gráficamente, se puso de pie e hizo unos ademanes identificativos como de frotar ese pene diciendo que fue María Dolores quien lo hizo. María Dolores por su parte, y con evidentes muestras de vergüenza, lo que plasmó sobre la mano de la psicóloga, es que pasó su mano por el pene y dijo que fue él, el que se lo frotó. Tanto en un caso como en otro, para declarar cometido el delito es suficiente con que un adulto a unas menores de edades de 7 y 8 años les indique que le toquen el pene, a la vez que se lo muestra, y que éstas, o una de ellas lo haga, ya que de un solo delito se acusa al imputado, que ese tocamiento sea o no lo que podemos identificar como una masturbación, y que la misma sea consumada o no, esto es, que llegue o no a producir una eyaculación son cuestiones que no afectan al tipo y a la comisión delictiva que se le atribuye a este imputado. El delito del art 183 CP , recoge cualquier acto que suponga un atentado contra la indemnidad sexual de una menor de trece años, hechos que entiende este Tribunal incardinables en ese precepto, y aplicable a relatos fácticos como el presente.

Pero estas declaraciones están avaladas por testigos de referencia como es la declaración de la madre de María Dolores , Isabel , que refirió lo que su hija le había contado, que no son sino los tocamientos que constituyen este delito; el padre de Esperanza , que también vuelve a contar los mismos hechos que su hija refiere en relación con el tocamiento de María Dolores a Pascual ; y finalmente, y sumamente reveladora, la declaración de Julia, madrina de María Dolores a cuyo domicilio acudió ésta después de ocurrir los hechos, y que detectó en la niña un comportamiento extraño cuando veía las fotos de su nieto bañándose desnudo, algo que hasta entonces no había manifestado, y menos expresando que le daba asco, para contarle seguidamente lo que acababa de pasar con ese hombre, como lo refería María Dolores .

Este testimonio no es de referencia en cuanto al comportamiento de la menor, sino directo de esas reacciones que la niña tenía en ese momento, y que coadyuvan que algo desde luego, había ocurrido, contando la menor siempre lo mismo, los tocamientos en el pene de ese hombre.

CUARTO.- Y finalmente se cuenta también con la declaración de la psicóloga que practicó la declaración de las menores, y que además efectuó los informes periciales de las mismas, observando en ello que estas niñas tenían reacciones lógicas en función de su edad y de los hechos, con sentimientos de vergüenza y de no querer explayarse en los detalles del episodio como tal, cuestiones que también observó este Tribunal al visualizar esas grabaciones, si bien siempre reiterando el hecho del tocamiento del pene. Comprobando la psicóloga que las declaraciones de estas menores guardaban todos los parámetros de veracidad asentados, y que en ningún momento observó ingerencia de ninguna persona en sus manifestaciones ni influencias externas en el relato de esa vivencia que ambas habían tenido.

QUINTO.- Otra de las cuestiones que la defensa insistió en su falta de acreditación es la autoría del acusado. Para ello en primer lugar nos expuso al inicio de las sesiones del juicio la nulidad del reconocimiento fotográfico que habían efectuado las menores, ya que el mismo, se dijo, estaba viciado porque el acusado, a esa fecha ya había sido detenido, y los padres podían haberle mostrado fotos o videos de esa persona a las menores para inducirlas a esa identificación, a más de que era el único que residía en el pueblo de Fresnedoso de aquellos que conformaron la composición fotográfica que se le mostró a las menores.

Ya se apuntó, al resolver esta cuestión al inicio de las sesiones del juicio oral, que esas alegaciones no eran constitutivas de una nulidad de actuaciones, sin perjuicio de tomarlas en consideración a la hora de valorar las pruebas.

Y así se acordó por el Tribunal porque, en primer lugar, esas irregularidades que se pusieron de manifiesto no afectaban a ningún derecho fundamental, único que puede llevar a una nulidad de prueba, y segundo, porque una cosa es la composición de las varias fotos que se le enseñaron, y otra distinta cómo se practique la prueba o diligencia de reconocimiento fotográfico. Si a todo ello unimos que el hecho de que las menores supieran o no que ese señor había sido detenido por estos hechos, cuando esta persona sólo estuvo en el cuartel, no ingresó en prisión, y que además los padres preparasen a las menores para inducirles a identificarlo, no goza del más mínimo viso de prueba, o incluso indicio, que así nos permita afirmarlo.

Pero esta valoración debe comenzar por la primera de esas identificaciones, ya que se ha pretendido decirnos que no fue Pascual y que ello se debe a una identificación aleatoria que la madre de María Dolores realizó, y de ahí, sin más datos, se ha dado por hecho que Pascual era el autor.

No es eso lo que consta en la causa. Y no es eso, porque tanto la madre de María Dolores , como su madrina, Julia, primera a la que la niña le refiere lo ocurrido momentos antes, dan todos los detalles que esta menor les proporcionó para llegar a identificar a quien hoy es acusado. La niña le dijo a Julia que era un viejo, gordo, que tenía ovejas, que pasaba casi todos los días por su casa, que llevaba un sombrero y un palo o garrota y que tenía un perro que se llamaba caramelo. Además de todo ello, y de que tenía una bici y un coche, le dijo, cuando la madre le pidió ir al sitio donde todo había ocurrido, al pasar por un corralón o tinado que Pascual tiene, le señaló como el del viejo al que le habían hecho los tocamientos. Todas estas señas de identidad coinciden en Pascual y no en otra persona de un pueblo de menos de 300 habitantes donde reside María Dolores , y donde se produjeron los hechos.

Cuando declara el padre de Esperanza , Gines , dice que por los datos que su hija le dio, él también identificó a Pascual . Desde luego ya son fuertes indicios que dos niñas por separado, ante las explicaciones dadas a sus padres, ambos progenitores lleguen a igual conclusión de la persona a la que se están refiriendo.

Para desvirtuar ello la parte expone cómo el padre de Esperanza habría hablado con la madre de María Dolores antes de identificarlo, cosa que negó este testigo, quien a él lo llamó fue la GC, y como la niña ya estaba acostada, no habló con ella hasta el día siguiente; y esta le narró los hechos, y le dio las señas de identidad, por lo que esa identificación viene de él mismo a través de su hija, y no de lo que dijera la madre de María Dolores , pero a mayor abundamiento no resulta tampoco creíble que unos padres a los que se le relatan hechos como los presentes, no se aseguren de quién ha sido la persona, y persistan en una identificación arbitraría que los mismos han efectuado.

Y finalmente, aún hay otro dato que abunda en esa identificación del acusado como el autor de los hechos, y es que, según refirió el padre de Esperanza , cuando ésta va al pueblo, antes de salir a la calle, siempre le pregunta si ese hombre, refiriéndose al hoy acusado, está en el pueblo, y no sale hasta que su padre la convence de que no está allí. No sería en absoluto coherente que si el autor fuera alguien distinto al acusado, a quien la niña le tiene miedo o aprehensión sea a esta persona y no a quien realmente les hizo pasar por semejante situación, y que estando en un pueblo de menos de 300 habitantes, como ya hemos expuesto, difícilmente no hubiera vuelto a cruzarse con él, sin que en momento alguno le hubiera expuesto a su padre ese encuentro.

SEXTO.- Por otra parte el acusado no ha podido constatar que esos datos de identificación fueran falsos. Las características físicas, son apreciables, aunque es cierto que compatibles con otras muchas personas, pero lo que no ha conseguido, y bien fácil era si así fuera, es acreditar que el mismo no tiene bicicleta, ni coche, ni menos aún una perra que se llame caramelo. Esto último se ha pretendido poner en tela de juicio incorporando una cartilla ganadera de otro animal canino, lo que en ningún caso elimina la posibilidad de tener otro perro que responda a ese nombre. Pero tampoco se ha negado que en las proximidades de la casa de María Dolores esta persona tuviera un corralón y que pasase casi todos los días con las ovejas por las traseras de ese domicilio, como se ha afirmado. Cuando el testigo Jose Pablo , fue interrogado una vez que daba sucesivos nombres de personas que tenían ovejas, o que estaban solteros o que eran personas de edad, o que tenían un perro, no supo contestar a si de entre todas esas personas mencionadas había alguna en la que coincidieran no una o varias de estas características, sino si en alguna otra persona de Frenesdoso había alguien en quien concurrieran todas las apuntadas en autos, esto es, características físicas y de edad, que tuviera ovejas, que fuera soltero, con un perro que se llamase caramelo, que tuviera una bici, y coche, y además un corralón o tinado en las proximidades del domicilio de María Dolores . Todas esas características sólo se reunían en este acusado.

Pero su identificación en el plenario va más allá, y más allá, porque si bien es cierto que ese reconocimiento por las víctimas se hizo a través de un reconocimiento fotográfico, debe especificarse en relación al mismo varias cuestiones para ponderar seguidamente la valoración de ello.

En primer lugar las fotografías de las seis personas que conforman la composición, folio 61 de las actuaciones son muy similares, tanto en edad como en rasgos físicos, y si se les mostraron fotografías a las menores en lugar de realizar un reconocimiento en rueda es evidente el porqué, por la especialidad de la prueba, el testimonio de dos menores que no debían ser confrontadas visualmente con el presunto agresor, cuestión expresamente recogida en el art 707 de la LECrim .

Pero es que ese reconocimiento fotográfico se efectuó dentro, y formando parte de la declaración de las menores realizadas con todas las garantías legales, como ya se ha especificado, a presencia judicial y de todas las partes, incluida la defensa, esa grabación fue vista por el Tribunal, y por lo tanto consideramos que tiene la misma virtualidad de identificación que cuando en el acto del juicio se reconoce a quien en ese momento está como acusado, siendo incluso más espontáneo en unas menores esa identificación ante fotografías de varias personas, que cuando una de ellas está destacada de las otras porque es la que está sentada en la sala de vistas en un determinado lugar. Este reconocimiento de esa forma no es sino un nueva especialidad que acompaña a la especialidad de las declaraciones de menores de edad, y cuando además a ese acusado ya lo han identificado las dos menores separadamente con referencias que conducen a la misma persona.

Cuando la Sala visualizó esa declaración, comprobó como la identificación fotográfica no ofrece duda alguna, las menores, tanto una como otra, fueron descartando a personas, ellas descartaban una a una, y ellas, las menores, fueron las que llegaron a la identificación de Pascual . Se dice que ello era porque era el único del pueblo y el único por lo tanto que les sonaba la cara. En relación con Esperanza esa alegación es de difícil estimación, ya que la niña sólo va en ocasiones al pueblo, y desde el principio dice que el día de los hechos es la primera vez que vio a ese hombre. Y en cuanto a María Dolores , la propia perito, la psicóloga, le ofreció la contestación a la defensa de que una niña de esa edad no tiene porqué conocer a los hombres de esa otra edad, y por otra parte ella las encontró absolutamente espontáneas y sinceras, espontaneidad que este Tribunal también pudo apreciar, ya que las mismas no identificaron a cualquiera para terminar con ese interrogatorio, ni lo llevaban aprendido porque tampoco identificaron nada más mostrarle las fotografías a esta persona , sino que miraron, pensaron, descartaron y llegaron a Pascual , en unas niñas de 7 y 8 años, ese montaje de identificación que la parte pretende, no es asumible, y menos si a todo ello le añadimos que los padres de las menores no estaban presentes cuando esta prueba se estaba haciendo, por lo que tampoco las niñas estaban ni influenciadas ni cohibidas por la presencia de esos padres.

SÉPTIMO.- La defensa finalmente trajo al plenario la declaración de dos personas, vecinas del pueblo que afirmaron haber estado con Pascual el día 5 de noviembre por la tarde, para con ello comprobar que en las horas que se dice ocurrieron los hechos no es posible que fuera el acusado porque estaba con estas personas.

Por lo que se refiere a Lucía, en el acto del juicio nos dijo que salió a tender la ropa sobre las cuatro, en todo caso pasadas las cuatro, y que estuvo hablando con Pascual media hora o más, en instrucción sin embargo dice que la conversación duró unos 10 m., si bien ya dice que se pudo producir entre las 17 o las 18 horas, se le pusieron de manifiesto estas cuestiones, y la misma no pudo asegurar cuánto tiempo duró la conversación, ni la hora de inicio, siendo compatible que la misma se produjera después de las cuatro, y que durara 10 ó 15 m, y que después Pascual tuvo tiempo para marcharse al lugar donde estaban las menores, distante escasos metros de donde había hablado con su vecina, porque, según se detrae de los hechos declarados probados, estos ocurrieron en torno a las 5 o pasados unos minutos de esa hora.

La siguiente persona que lo vio fue Jose Pablo que refiere que fue sobre las 18 horas, lo que ya, sin mayores apreciaciones, nos permite decir que cuando este vecino lo vio los hechos ya habían acaecido, y por lo tanto, en nada empece esta declaración a los hechos probados.

OCTAVO.- Autor de este delito lo es el acusado Pascual al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos del ilícito.

NOVENO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO.- La pena a imponer será la solicitada por el MF de tres años de prisión ya que los hechos revisten cierta entidad de un ataque a la indemnidad sexual de dos menores, aunque una de ellas no se haya acreditado que efectuase tocamientos en el pene del acusado, lo que no puede negarse es que al menos con respecto a la misma, sí se cometió el delito de exhibicionismo que sería o no absorvido por el de abuso sexual, aunque dando cumplimiento al principio acusatorio, este Tribunal se ciña a la calificación jurídica y pena del MF, única parte acusadora, pero pudiendo tener en cuenta estas circunstancias para justificar que la pena no se imponga en su grado mínimo de dos años, aún sin llegar a la mitad de esa pena como permite el art 66, al ser la petición del fiscal la señalada. También debe tomarse en consideración la corta edad de ambas menores, de 7 y 8 años, sin la más mínima relación con situaciones de contenido sexual, sean cuales sean estas.

UNDÉCIMO.- Todo responsable penalmente lo es también en el ámbito civil, art 109 y ss CP . En los delitos de índole sexual y contra la libertad e indemnidad sexual, el TS viene reconociendo que la causación por los mismos de un daño moral a las víctimas, va ínsito en la propia naturaleza de estos hechos más aún cuando de menores se trata, por lo que en este caso, la cuantía de 1000 euros, que es lo solicitado por el MF se considera adecuada para cada una de las menores.

DUODÉCIMO.- Las costas de este procedimiento se imponen al condenado conforme determina el art 123 y ss CP .

VISTOS los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pascual por un delito de abuso sexual a menores y exhibicionismo con aplicación del art 8.3 CP a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a trescientos metros de María Dolores o de su domicilio y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un período de seis años a contar desde el cumplimento de la pena privativa de libertad, ( 9 años de acuerdo al art 57 CP ). Y prohibición de acercamiento a la menor Esperanza o a su domicilio a una distancia inferior a los trescientos metros durante un período de tres años a contar desde el cumplimento de la pena privativa de libertad, o de seis años de acuerdo al art 57 CP . Y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento por igual plazo a esta menor

Se le imponen las costas procesales causadas en este procedimiento al condenado.

En concepto de responsabilidad civil el condenado pagará a los representantes legales de las dos menores la cuantía de1000 euros a cada una, cantidad que devengará el interés legal desde este momento hasta su total pago.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil por la juez de Instrucción.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-