Sentencia Penal Nº 211/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 747/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D Emilio J. J. Moya Valdés

D José Luis Goizueta Adame

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a tres de diciembre de dos mil trece

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento abreviado 271/2012 del que dimana el presente Rollo número 747/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas por delito de abandono de familia, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por Palmira , representada por el procurador Ivo Baeza Stanicic y asistida por el letrado Sr Rodríguez Rodríguez, habiendo intervenido Marcelino , representado por la procuradora Sra Martín Rodríguez y asistido por la letrada Sra Quesada Santana, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia absolutoria con fecha 27 de mayo de 2013

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia sin que se interesara la celebración de la vista quedando los autos vistos para sentencia.

Se deja sin efecto el relato de hechos probados que se sustituye por el siguiente:

Probado y así se declara que Nemesio en virtud de sentencia de fecha 19 de marzo de 1996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas en el procedimiento de separación 571/1995 debía satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor que devenía mayor de edad el NUM000 de 2012 en la cuenta designada por su esposa mediante ingreso o transferencia bancaria la cantidad de 90 euros mensuales en los 5 primeros días de cada mes actualizable anualmente conforme al IPC.

Dicha pensión no ha sido abonada por el apelante, pese a contar con recursos económicos para ello y con total desprecio hacía las obligaciones para con su hijo, en el periodo agosto 2009 a agosto de 2012, ambos meses incluidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra la Sala ante la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de revocar una sentencia de contenido absolutorio, en este sentido nos dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 :

'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del 170/2002. 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004,178/2005,181/2005,199/2005,202/2005,203/2005,229/25, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009 y 118/20009 entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

SEGUNDO.- Por otro lado, el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En definitiva, se vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002 , y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

En el mismo sentido, señalan las Sentencia del Tribunal Supremo de 10 y 26 de diciembre de 2007 , que la justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental, y sólo esa, estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción, como dice la citada Sentencia de 26 de diciembre de 2007 .

TERCERO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa en modo alguno vamos ha efectuar la vedada posibilidad de una nueva valoración de la prueba personal, prueba que, como señala el recurso de la acusación particular, y ha sido desestimada por la Magistrado de instancia, recordemos en este momento que la tesis inicial de la defensa pasaba por la entrega en mano de la pensión alimenticia como así señalaron en el juicio dos testigos (tesis no confirmada por el acusado quién no compareció a la vista), testimonios que la sentencia obvia (y quién sabe si no hubiera sido conveniente el deducir testimonio por la posible comisión de un delito contra la administración de justicia pues las declaraciones de las mismas presente serios indicios de ser falaces), señalando que no existe impago al apreciarse transferencias a la cuenta de la que es titular la denunciante por importe similar al que se reclama.

Es evidente que no podemos compartir este argumento de exculpación, así nos dice la sentencia que no su puede presumir en perjuicio del reo que tales transferencias no han sido realizadas por el mismo, pero es que ninguna parte solicitó este juicio de inferencia, es más la existencia de estas transferencias no fue objeto de debate en el plenario y por tanto la hoy apelante no fue preguntada por el remitente de las mismas, es evidente que con su declaración negaba ingreso alguno proveniente del acusado, pero es más, es que este mismo, y de ahí que hallamos mencionado su inicial tesis defensiva, niega la realización de traspaso alguno. A mayor abundamiento debemos poner el acento en el contenido de los correos electrónicos remitidos en los que, efectivamente, se reconoce un problema económico, 'te doy la razón en cuanto al tema económico', dice el acusado en el correo obrante al folio 35, si unimos esta frase a la falta de constancia de ingreso alguno por parte del acusado no cabe deducir sino un reconocimiento del impago, máxime cuando posteriormente en el mismo correo se dice '..y te admiro porque has sido muy valiente al sacarle adelante tu sola porque como bien dijiste por teléfono conmigo no podías contar', correos fechados el 2 de febrero de 2012, cuando se afirmó que la entrega de la cantidad en metálico se había efectuado en el año 2009.

Por último no podemos negar que la situación del acusado cambió en el año 2012, pese a manifestar ante la instrucción que desde mayo de ese año había comenzado a trabajar, pero no lo es menos que no consta, en ese año ingreso alguno, por mínimo que este sea.

CUARTO.- En estas circunstancia los recursos de las acusaciones han de ser necesariamente estimados, considerando al acusado Nemesio criminalmente responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , de un delito de abandono de familia.

Por lo que hace a la pena, teniendo en cuenta que durante más de trece años la obligación parece haberse cumplido puntualmente, y teniendo igualmente presente que son tres los años impagados, se estima como proporcional la pena de siete meses multa (sin duda menos restrictiva que la pena privativa de libertad), con una cuota diaria de seis euros, próxima al límite legal que se ha de reservar a las situaciones de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

De la responsabilidad penal se deriva la civil, conforme a lo normado en los artículos 109 a 122 del Código Penal , en consecuencia el acusado deberá indemnizar en la cantidad de 3330 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Como así autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ESTIMA los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Palmira y en su consecuencia debemos REVOCAR la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº6 de Las Palmas CONDENANDO a Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia a la pena de SIETE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Nemesio indemnizará a Palmira en la cantidad de 3.330 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha