Sentencia Penal Nº 211/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 828/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000828/2015

NIG: 3501741220120006077

Resolución:Sentencia 000211/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000351/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Rodrigo Andres Jimenez Lopez Maria Isabel Naya Nieto

Apelante Juan Alberto Sergio Luis Mendez Dominguez Nelida Cristina Santana Perez

Acusado Diego Samuel Manrique Camuñas

Acusador particular Juan Andres Jimenez Lopez

Imputado Juan Alberto

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª Mª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de diciembre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 351/13, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Dos de Puerto del Rosario, por delito de estafa y desobediencia, contra Don Juan Alberto contra DON Juan Alberto y DON Diego , con DNI y DNI núm. NUM000 y NUM001 , respectivamente, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y en ejercicio de la acusación particular, DON Rodrigo Y DON Juan , representados por la Procuradora DOÑA MARÍA ISABEL NAYA NIETO y defendidos por EL LETRADO DON ANDRÉS JIMÉNEZ LÓPEZ, y los acusados de anterior mención, representados por los Procuradores de los Tribunales DOÑA. NELIDA CRISTINA SANTANA PEREZ y DON JESUS PEREZ LOPEZ y defendidos por los LETRADOS DON SERGIO LUIS MENDEZ DOMINGUEZ y DON SAMUEL MANRIQUE CAMUÑAS, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado DON Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 4 de JUNIO de 2015 , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que CONDENO al acusado DON Juan Alberto , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252, en relación con el artículo 74 ambos del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el condenado deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios Las Caletas Fase C y D, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 420.40 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales de demora previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento, incluidas las costas de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

QUE DEBO ABSOLVER A Don Diego , como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia, previsto y castigado en el artículo 556 del Código Penal , al haberse retirado por la Acusación Particular la acusación formulada contra el mismo, declarándose las costas de oficio.

Se acuerda que no procede imponer las costas procesales a la Acusación Particular en el caso del acusado, Don Diego .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Don Juan Alberto , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, basa su recurso, en esencia, en que no se dan los requisitos del delito de apropiación indebida porque el acusado no era en el momento de la supuesta apropiación administrador o gestor de los bienes pues la relación contractual se extingue cuando la medida cautelar entra en vigor por lo que todo lo que se realice o actúe a partir de ese momento está fuera de la relación jurídica y por tanto del tipo. En segundo lugar se alega que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia porque el recurrente venía acusado por un delito de estafa y otro de desobediencia, la fiscalía solicita la aplicación de manera subsidiaria de un delito de apropiación indebida, delito este último por el que fue condenado el acusado sin que se haya practicado prueba ni debatido en este sentido, además de que el acusado no ha podido defenderse de dicha acusación. Por último se alega el error en la valoración de la prueba pues en mayo de 2012 el acusado no conoce el fallo definitivo con respecto a la medida cautelar de suspensión del cargo que ostentaba ni nadie comunica al imputado que no puede ni disponer, ni seguir operando con la cuenta del banco de Santander y para no serlo ha de haber cambiado la totalidad y el consiguiente cambio de claves sin embargo dicha entidad no bloquea las claves de acceso y se le permite operar con normalidad y es cuando la remesa del recibo de 1300 euros nunca llega a transferirse a la cuenta corriente del acusado porque es devuelta, cuando la entidad bancaria notifica fehacientemente que ya no puede operar con la cuenta de la comunidad, se trata en todo caso de un error en la entidad bancaria por realizar mal los bastanteos que demuestra que el acusado no operaba con mala fe. En cualquier caso, alega la parte recurrente, que no se estaría ante un delito de apropiación indebida, sino ante dos faltas puesto que la remesa de 1300 euros nunca llegó a transferirse a la cuenta corriente del acusado.

Por todo ello solicita se dicte una sentencia absolutoria, subsidiariamente que se le condene por dos faltas o falta continuada a la pena correspondiente y finalmente en el caso de ser condenado por el delito de apropiación indebida que se aplique la reforma operada en el Código Penal en julio de 2015.

SEGUNDO: En primer lugar procede pronunciarse sobre la indefensión alegada por la parte apelante, al haber sido condenado el acusado por un delito de apropiación indebida cuando durante todo el procedimiento y el acto del juicio estuvo acusado por un delito de estafa y sólo al final el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones calificando los hechos como delito de estafa y alternativamente como delito de apropiación indebida.

En el presente caso no se puede considerar que se haya vulnerado el principio acusatorio y ello porque los hechos objeto de acusación no han sido modificados, lo que se modifica es la calificación jurídica de forma alternativa, posibilidad contemplada en el artículo 788.4 de la LECrim , que establece: 'Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.'

Pues bien la defensa tuvo la posibilidad de solicitar el aplazamiento de la sesión del juicio y no lo hizo, por lo tanto ninguna indefensión se le ha causado al acusado, además de que los hechos objeto de acusación no han sido modificados.

En este sentido se pronuncia la STS de fecha 14 de enero de 2003 que mantiene que 'lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la sentencia 1/1998, de 12 Ene. 1998 en la que se expresa que «es doctrina consolidada -- se recuerda en la sentencia de esta Sala de 11 Nov. 1992 , con cita de las SSTC 10 Abr. 1987 y 16 May. 1989 y de las de esta misma Sala de 19 Jun. 1990 y 18-11-91 -- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales». El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -- sentencia de esta Sala de 6 Abr. 1995 -- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim . que concede al Juez o Tribunal, «cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena», la facultad de «conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes».

Así las cosas, en el supuesto que examinamos resulta evidente que el principio acusatorio, que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental, en modo alguno ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, sin que pueda cumplir ese cometido delimitador el auto de apertura del juicio oral. Ciertamente, el Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva incorporó como alternativa, sin modificación de los hechos, la acusación por delito de apropiación indebida que es la calificación que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador.'. En este mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 16 de abril de 2014 .

Es por todo ello por lo que no se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO: La parte apelante considera que no se está ante un delito de apropiación indebida porque el acusado no era en el momento de la supuesta apropiación administrador o gestor de los bienes pues la relación contractual se extingue cuando la medida cautelar entra en vigor por lo que todo lo que se realice o actúe a partir de ese momento está fuera de la relación jurídica y por tanto del tipo.

Es criterio reiterado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resumido en la sentencia del TS de fecha 16 de abril de 2014 , que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro delito requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados. La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 , hemos dicho, aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 (LA LEY 907/2003) de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7) .

En el presente caso, tras ver la grabación del juicio, resulta claro, porque el mismo acusado Sr. Juan Alberto lo reconoce, que era apoderado de la cuenta que la Comunidad de Propietarios tenía en el Banco de Santander, también resulta claro que aprovechándose de ese apoderamiento hizo dos transferencias a la cuenta de su hija por importe de 353,70 euros y 66,70 euros, sin que haya quedado acreditado en ningún momento que dichas cantidades le fueran debidas por concepto alguno. También ha quedado claro que el acusado Sr. Juan Alberto transfirió a su sociedad la cantidad de 1330 euros antes de hacer las transferencias antes referida, sin que tampoco haya quedado acreditado que la Comunidad de Propietarios le debiera dicha cantidad por concepto alguno, sin embargo en este caso el banco lo devolvió a la cuenta de la Comunidad.

Es claro por tanto que el Sr. Juan Alberto se ha apropiado indebidamente de los 353,70 y 66,70 euros y por lo que respecta a los 1330 euros hizo todo lo necesario para apropiarse de esa cantidad sin embargo por causas ajenas a su voluntad no llegó a consumar el delito, puesto que el Banco anuló la operación.

Estamos ante un delito de apropiación indebida puesto que aunque el acusado sepa, tal y como razona la Juez en la sentencia, que ya no es el secretario de la Junta de Propietarios seguía figurando como apoderado de la cuenta y aprovechándose de dicha circunstancia se apropió de cantidades que no le correspondían. Pero aunque, como sostiene el acusado a lo largo de todo el juicio e incluso se mantiene en el recurso, el Sr. Juan Alberto no tuviera conocimiento de la suspensión cautelar de la Junta de Propietarios en la que se le nombra Secretario de la Junta, lo cierto es que se apropió de unas cantidades que no le correspondían e intentó apoderarse de 1330 euros, si bien en esta ocasión no consiguió su objetivo debido a que el Banco anuló esta transferencia.

CUARTO: Se alega por la parte recurrente que puesto que no se tuvo la disposición de los 1330 euros, estaríamos ante dos faltas de apropiación indebida y no ante un delito continuado, sin embargo ello no es así puesto que como ya hemos dicho en primer lugar el acusado intentó apropiarse de 1330 euros y seguidamente consiguió apropiarse de 353,70 euros y 66,70 euros con lo cual la condena por un delito continuado de apropiación indebida es correcta.

En lo que sí procede estimar el recurso es con relación a la pena de dos años de prisión impuesta en la sentencia y ello porque el artículo 74.2 del Código Penal permite en las infracciones contra el patrimonio que se imponga la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que sea necesario la aplicación del artículo 74.1 luego en el presente caso siendo el perjuicio total causado de tan sólo 420 euros se considera proporcionada la imposición de la pena de seis meses de prisión.

QUINTO: Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, únicamente para fijar la pena a imponer al acusado en seis meses de prisión, manteniendo el resto de la resolución impugnada, todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2015, dictada en el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario , la cual se revoca únicamente para fijar la pena a imponer al acusado en seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada, todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.