Sentencia Penal Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 14/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00211/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCION SEGUNDA

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85850

N.I.G.: 28027 42 2 2009 0001478

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Laura

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE PELAEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª JULIO CASTRO LAMAS

Contra: Juan Miguel

Procurador/a: D/Dª NEREIDA GARCIA VILAR

Abogado/a: D/Dª MARIA CARMEN VALIN PARDO

SENTENCIA NÚMERO 211

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA LUISA SANDAR PICADO, PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL VARELA PRADA

DÑA. ANA ROSA PÉREZ QUINTANA

Lugo, veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público elRollo de Sala Nº 14/2016, dimanante de los autos deProcedimiento Abreviado nº 60/2014(DPA nº 628/09), instruidos por elJuzgado de Instrucción nº 2 de Lugo,por el delito de apropiación indebida y estafa, y seguido contra el acusado, D. Juan Miguel , nacido en Zurich (Suiza), el día NUM000 /1971, hijo de Bernabe y de Sagrario , con DNI nº NUM001 , actualmente interno en el Centro Penitenciario de Bonxe, por otra causa), sin antecedentes penales, representado por la procuradora Dña. Nereida García vilar y defendido por la letrado Dña. María del Carmen Valín Pardo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Como Acusación Particular DÑA. Laura , representada por la procuradora Dña. María José Peláez García y defendida por el Letrado D. Julio Castro Lamas, y actuando como ponente la magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUISA SANDAR PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación del artículo 252 , 249 y 250.5 del Código Penal . De los referidos hechos responde el acusado en concepto de autor, según el artículo 28-1º del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivos durante el tiempo de la condena y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado indemnizará a Dña. Laura en la cantidad de 104.133,11 € con aplicación del Art. 1108 del Código Civil y 576 de la L.E. Civil .

En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, modifica en el siguiente sentido: Añade y alternativamente un delito de estafa del art. 248 , 249 y 250.5 del CP ., redacción vigente antes de LO 1/15, se solicita la misma pena que para la apropiación indebida, el resto a definitivas.

SEGUNDO.- Por la representación de la Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales califica los hechos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.5 del CP ., Responde el acusado en concepto de autor de los delitos descritos. No concurren circunstancias modificativas, procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión y una multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL:El acusado indemnizará a la denunciante por la cantidad de la que se ha apropiado, que salvo error aritmético, asciende a 107.111,11 €.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La defensa del acusado, D. Juan Miguel , en su escrito de conclusiones provisionales, se negaron y rebatieron los escritos de acusación, solicitando la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas. Alternativamente, si fuese condenado que lo fuese por delito de apropiación indebida art. 249 y 253 del CP y concurriendo la atenuante del art. 21.5 º y 6ª del C.P . Responsabilidad Civil: la que se acredite.

CUARTO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones y términos legales.

ÚNICO:Probado y así se declara que Laura contactó con el acusado, Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2007 para que actuara de mediador financiero a fin de obtener financiación, para comprar unas naves en la ciudad de Burgos, y un local comercial en Marbella. Este contacto se llevó a cabo por un anuncio en el periódico y el acusado aceptó el encargo.

Con motivo de la actividad financiera que habría de llevar a cabo, el acusado solicitó de Laura diversas cantidades señalando que eran para tramitar documentación, gastos notariales y obtener hipotecas o préstamos. Con tal motivo Laura ingresó en la cuenta nº NUM002 , creada expresamente a tal fin por el acusado en la Caixa, los siguientes ingresos: 32.000 € el día 17 de Abril de 2.008; 12.000 € el día 27 de Mayo de 2.008 y 6.000 € el día 16 de Julio de 2.008. Asimismo le giró diversas cantidades, así, 799,6 € el día 27 de Octubre de 2.008 y 1.311 € el día 4 de Julio de 2.008. Finalmente en Octubre del mismo año, y en el Hotel los Galgos de Madrid, Laura hizo entrega al acusado de la cantidad de 55.000 en metálico.

El acusado hizo suyas todas las cantidades sin destinarlas a la finalidad acordada, llegando a librar dos cheques, ante los reiterados requerimientos de Laura de que le devolviese las cantidades ante la inoperatividad del acusado, por importes de 70.000 € con número 4746123 y 40.000 € con número 4746124, que resultaron impagados por falta de fondos.

En el año 2.009 Juan Miguel reintegró a Laura la cantidad de 2.978 €

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los motivos que alega la defensa es nulidad de actuaciones por no haberle notificado diligencias practicadas en la presente causa desde Octubre de 2.009 hasta Mayo de 2.014. Si bien es cierto que el investigado durante ese periodo temporal tenía designado abogado de oficio desde su primera toma de manifestación como imputado, y habría de notificársele lo actuado a falta de designación de procurador en representación del mismo, lo cierto es que en Mayo de 2.014 se le notificó al letrado la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, y tendría que ser en ese momento cuando alegase la causa que ahora invoca, y podría subsanarse cualquier indefensión que por tal motivo pudiese haber sufrido. Ante esa tesitura no recurre ni formula oposición alguna a la instrucción llevada de ese modo, interesando, en su caso, la práctica de aquellas pruebas que por tal motivo se hubiesen sustraído a la defensa con posibilidad de haberlas celebrado en aquel momento. Frente a esta posibilidad siguió el procedimiento por los trámites que le son propios sin que hubiese alegado siquiera en el escrito de defensa aquella causa de nulidad que ahora pretende, limitándose a formular conclusiones frente a las evacuadas por las acusaciones.

Es de todos conocido que para invocar la nulidad de actuaciones es preciso que se haya producido efectiva indefensión, y en el presente caso no alega la misma ni ha intentado esgrimirla o ponerla de manifiesto cuando ha podido hacerlo. Por tal motivo no puede ser estimada la alegación formulada.

Como segunda alegación y por el plazo invocado en relación a la nulidad de actuaciones, invoca la defensa asimismo prescripción, pero basta un mero examen de las actuaciones para concluir que no se cumplen los plazos toda vez que existen diligencias que interrumpen la misma, incluso requerimientos continuados al acusado. Tampoco se estima la alegación formulada en este sentido.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 en relación con los artículos 249 y 250.6 del C.P . Se señalan los artículos del C.P. vigente al tiempo de la comisión de los hechos, pero no ha sufrido modificación en esta materia el Código con ocasión de la L.O. 1/2015, salvo en cuanto a la agravación del nº 6 del art 250 , que hoy se recoge en el nº 5 y se cuantifica ya a partir del año 2.010 en una cantidad superior a los 50.000 €, pero ninguna duda ofrece que la cantidad apropiada excede en mucho esa agravación en cualquiera de sus regulaciones.

El delito invocado requiere los siguientes requisitos:

1) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado artículo.

2) La acción delictiva aparecía definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro, y hoy se concreta en apropiar.

Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuesto, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye S.T.S. 17 de Julio de 2.001 ). Contempla el precepto la ilícita transformación de la posesión en propiedad, o se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido.

3) Es preciso que la apropiación se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

4) Animo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

TERCERO.-Los hechos descritos constitutivos de las infracciones indicadas se hallan consumados.

CUARTO.-Del delito de es autor ( art. 28 del C.P ) el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución. La Sala estima que la conducta desplegada por Juan Miguel se integra mejor en el delito de apropiación indebida, que en el de estafa también alegado por las acusaciones, pues el contacto se produjo por medio de un anuncio en la prensa, así lo manifestó la denunciante, y también manifiesta que si bien no se reunió personalmente con ningún inversor, sí recibió alguna llamada de parte de Juan Miguel , de terceras personas relacionadas con la adquisición de las naves y del local comercial en Marbella.

Estos datos impiden acreditar un engaño inicial, sino que parece evidenciarse un contacto inicial por parte de la denunciante, sin ser buscado de propósito por el acusado, y dentro del ámbito laboral en el que él había estado desarrollando su actividad, pues ha quedado acreditado igualmente que había colaborado para Euroinversiones. Por tanto tras el inicial contacto, e incluso alguna gestión, tal y como se desprende de las llamadas recibidas por la denunciante, no se llevó a cabo ninguna de las operaciones, y ese dinero que había recibido para llevar a cabo las inversiones, se lo apoderó de manera definitiva.

Se advierte por tanto en la conducta del acusado la infracción de un deber de fidelidad, deducible del apoderamiento de cantidades muy elevadas, y tal y como refiere la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. STS 30 marzo 2010 .

Y la incorporación a su patrimonio viene acreditada por la devolución que efectuó el acusado del dinero indebidamente apoderado, mediante dos cheques de 70.000 y 40.000 €, con clara intención de acallar las peticiones de devolución de la denunciante, aún sabiendo perfectamente que no podría efectuar el pago pues libró los cheques contra una cuenta que en ningún momento tuvo fondos. La explicación que da el acusado relativa a que libró los dos cheques para hacer un favor a la denunciante no puede sostenerse bajo ningún concepto por resultar de todo punto increíble e ilógica, máxime cuando el acusado tenía pleno conocimiento, por su experiencia profesional, de la trascendencia de la operación que estaba realizando. Se estima que ese dinero él sabía que tenía que devolverlo por no haberlo destinado al fin encomendado, y en consecuencia, apropiárselo indebidamente, motivo por el que finge la devolución de las cantidades.

Este último gesto por parte del acusado denota claramente la ilicitud de su conducta, y ayuda a incluir dentro de las cantidades entregadas, aquella que carece de soporte documental y que la denunciante refiere entregada en mano en Madrid, pues sumada a las cantidades acreditadas documentalmente se aproximan a la suma de los dos cheques.

Ninguna duda ofrece la autoría del acusado respecto a los hechos que se le imputan.

QUINTO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6, pues pese a que se llevaron a cabo múltiples requerimientos al acusado de la documental que refería que tenía en su poder, nada justifica que hechos denunciados en 2.009 sean enjuiciados en el año 2.016. Se aprecia tal circunstancia como mera atenuante, ya que gran parte de la dilación es imputable al propio acusado.

La atenuante también invocada por la defensa relativa a la reparación del daño no es estimable en atención a la escasa cantidad ingresada en relación al montante total debido, lo que supone una acción de escaso calado para la estimación de la circunstancia modificativa.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la determinación de la pena y atendido el art. 250.5 del C.P , por superar la cantidad adeudada el importe de 50.000 €, procede imponer al acusado la pena de 2 años de Prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas insatisfechas.

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 116 del C.P toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo será también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios y en tal sentido el acusado habrá de indemnizar a Laura en la cantidad de 104.133,11 €, que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

OCTAVO.-Conforme establece el art. 123 del C.P en relación con el art. 240 de la LECr las costas del procedimiento habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyéndose las devengadas por la Acusación Particular, pues pese a no recoger la calificación jurídica que esgrimía, la misma fue recogida incluso por el Mº Fiscal como calificación alternativa, no resultando superflua ni perturbadora su actuación, iniciando ella las actuaciones mediante la interposición de querella.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Juan Miguel , como autor criminalmente responsable de un de­ lito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a lapena de 2 años de Prisión y 8 meses de multa con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas o fracción insatisfecha,así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abonode las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Laura en la cantidad de 104.133,11 €, cantidad que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUISA SANDAR PICADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Letrado de la Admón de Justicia, de lo que doy fe.-