Sentencia Penal Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 930/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0016813

Procedimiento sumario ordinario 930/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2/2014

SENTENCIA N.º 211/16

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 13 de abril de 2016.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento ordinario n.º 930/15, dimanante del sumario n.º 2/14 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Madrid, seguido por delito de homicidio en grado de tentativa contra el procesado Benigno , de 29 años de edad, hijo de Florian y de Brigida , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 3 de mayo de 2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro y asistido del Letrado D. Gonzalo Esquer Rufilanchas; compareciendo como acusación particular Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Milagros Duret Argüello y asistido de la Letrada D.ª María S. Montero Gómez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación, en el Juzgado de Instrucción n.º 9 de Madrid, de diligencias previas, posteriormente transformadas en sumario, en el que resultó procesado Benigno . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 4 de abril de 2016. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del procesado; testifical de Pablo , Luis Pablo , Noelia , Amalia , Candido , Gracia , Gonzalo , Olegario , Carlos Jesús , Augusto , Vicenta , Delia , Fructuoso , Modesto , funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y agente de la Policía Municipal número NUM006 ; pericial de los Médicos Forenses Raimunda , Luis Antonio y Belinda ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138, en relación con el art. 16, del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre; considerando autor al procesado; con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del mismo cuerpo legal ; por lo que solicitó la imposición de la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, el comiso del vehículo Renault Megane, matrícula .... XHJ y la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Pablo en 20.000 euros por las lesiones y 25.000 euros por las secuelas, con el incremento de los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con el art. 16, del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre; considerando autor al procesado; con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del mismo cuerpo legal ; por lo que solicitó la imposición de la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, el comiso del vehículo Renault Megane, matrícula .... XHJ y la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Pablo en 20.000 euros por las lesiones y 25.000 euros por las secuelas, con el incremento de los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

CUARTO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones provisionales, alegó que los hechos cometidos por su defendido serían en todo caso constitutivos de un delito del art. 148 del Código Penal ; con la concurrencia de la eximente del art. 20.1 del Código Penal , subsidiaria o alternativamente, de la eximente del art. 20.3 del mismo cuerpo legal , y subsidiaria o alternativamente de la eximente del art. 20.6 del referido texto, y subsidiariamente, de no estimarse dichas eximentes, de las atenuantes de los apartados 1 y 7 del art. 21 del Código Penal ; solicitando la libre absolución de su defendido.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

Sobre las 0:30 horas del día 3 de mayo de 2014, el procesado Benigno , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en la calle Torrelaguna de Madrid, conduciendo el vehículo de su propiedad, marca Renault, modelo Megane, matrícula .... XHJ , lo dirigió contra Pablo y Luis Pablo , con quienes acababa de discutir instantes antes, sin alcanzar a ninguno de ellos porque se apartaron, tras lo cual, dio marcha atrás y, con el ánimo de acabar con su vida o aceptando que con ello había una alta probabilidad de causarle la muerte, se dirigió hacia Pablo logrando golpearle con el automóvil, tirarle al suelo y pasarle por encima con una de las ruedas delanteras, para, a continuación, efectuar varias maniobras de marcha adelante y atrás, estando Pablo bajo el automóvil, hasta que consiguió pasar de nuevo por encima de él con una de las ruedas traseras, emprendiendo finalmente la huida.

Mientras Pablo se encontraba bajo el vehículo, Luis Pablo dio varios golpes al cristal trasero, llegando a romperlo, al tiempo que gritaba al procesado para que detuviera el coche. En esos mismos instantes, las ocupantes del vehículo Noelia , Delia , Vicenta y Gracia gritaron repetidamente al acusado que se detuviera, mientras este decía que era mejor que sufriese la madre del atropellado que su propia madre.

Como consecuencia del arrollamiento, Pablo resultó con un politraumatismo grave que, en ausencia del tratamiento médico-quirúrgico y farmacológico que le fue inmediatamente aplicado en el centro hospitalario al que fue trasladado, le habría causado la muerte. Sufrió fracturas del tercio medio de ambas clavículas, del cuerpo de la escápula derecha, discretamente desplazada, conminuta del tercio medio del húmero izquierdo, de los arcos anteriores de las costillas izquierdas 2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª, de la apófisis transversal de la 5.ª vértebra lumbar, de Malgaigne en la hemipelvis izquierda, del hemisacro izquierdo con compromiso de todos los forámenes de conjunción y desplazada de la rama isquiopúbica e iliopúbica ipsilateral; hematomas pélvico secundario a traumatismo en el espacio perivesical y en la musculatura pélvica de predominio izquierdo (retroperitoneal iliaco izquierdo, al nivel de los músculos obturadores externo e interno y aductores izquierdos), abrasiones en el tórax por ruedas de vehículo y en el abdomen, cámara de neumotórax residual en situación paramediastínica y anterior del hemitórax izquierdo con pequeña área contusiva en língula, atelectasias de LLI incompleta y laminares en LSI, fístula uretral, estenosis de la uretra peneana y reacción adaptativa, con predominio de otras emociones, lesiones que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico, ortopédico (inmovilización mediante cinturón pélvico y colocación de férula de stack), quirúrgico (reducción y osteosíntesis de las fracturas, sutura de herida, colocación de tubo endotorácico y uretrotomía endoscópica), farmacológico y rehabilitador, tardando en sanar 200 días, de los que 80 fueron de ingreso hospitalario y 120 de impedimento para sus ocupaciones habituales.

Le quedaron las siguientes secuelas: material de osteosíntesis implantado en el brazo izquierdo, en la clavícula derecha, en la clavícula izquierda y en la columna vertebral; estrechez en la uretra sin infección ni insuficiencia renal; artrosis postraumática con dolor leve en el hombro izquierdo; algias postraumáticas vertebrales de carácter moderado, sin compromiso radicular; trastorno neurótico por estrés postraumático de muy leve entidad, y las siguientes cicatrices que ocasionan un perjuicio estético moderado: quirúrgicas lineales bajo ambas clavículas que reproducen el trayecto de estas, paralelas a ellas y de su longitud, longitudinal queloidea leve en el borde libre del hombro izquierdo de unos 6 centímetros de longitud, dos de origen quirúrgico en la cara interna de los tercios medio y distal del brazo izquierdo de unos 4 cm de longitud cada una, localizada en la región suprapúbica de dirección horizontal y unos l0 cm de longitud, localizadas en ambas fosas iliacas en forma de placa de morfología irregular e hipercrómicas de unos 3 por 3 cm, dos de unos 0'8 cm secundarias a talla vesical en la región infraumbilical a unos 8 y 10 cm del ombligo alineadas en la línea media, queloide longitudinal de unos 3 cm sobre la pala iliaca izquierda, en placa discrómica e irregular en la línea axilar anterior izquierda sobre la parrilla costal, al nivel de las costilla 6.ª a 10.ª, en la región torácica izquierda de unos 4 por 5 cm, placas discrómicas poco visibles pero extensas en la espalda de especial asentamiento en las zonas externas de ambas clavículas que se extienden hacia la cara posterior de ambos hombros, otras de menor tamaño en la región más baja lumbar izquierda y otras pequeñas cicatrices y alteraciones cromáticas de menor relevancia en distintas localizaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138.1, en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal .

No alberga duda alguna este Tribunal de que el procesado atropelló el día de autos con el automóvil que conducía a Pablo y le causó lesiones que, de no haber sido tratadas médica y quirúrgicamente, habrían producido como resultado la muerte del lesionado.

El atropello de Pablo por el vehículo conducido por el procesado es un hecho incuestionable. Lo ha reconocido el procesado en el juicio oral, tanto en su declaración inicial como al hacer uso de su derecho a la última palabra, momento en que efectuó una completa y detallada exposición de su versión, y también lo admitió en las declaraciones obrantes a los folios 21 a 23 de las actuaciones, prestadas ante la Policía el día siguiente a ocurrir los hechos, y en el Juzgado de Instrucción n.º 9 de Madrid, declaración evacuada un día más tarde y obrante a los folios 90 a 92 de las actuaciones.

Igualmente ponen de manifiesto la realidad antes mencionada las declaraciones en el juicio, ratificando las previamente realizadas en sedes policial y judicial, según los casos, por el lesionado Pablo y por los testigos Luis Pablo , Noelia , Candido , Gracia , Gonzalo , Olegario , Carlos Jesús , Augusto , Vicenta , Delia y Fructuoso . Todos ellos, sin perjuicio de los matices e incluso discrepancias que podemos encontrar en sus diversos relatos, coinciden en que el acusado conducía el automóvil y en que atropelló con él a Pablo .

En cuanto al resultado lesivo y a su virtualidad para desembocar en un desenlace fatal, la prueba se presenta con igual grado de contundencia. Trató la defensa de cuestionar en el interrogatorio planteado en el juicio a los tres Médicos Forenses que informaron sobre las lesiones sufridas por Pablo , sobre la entidad letal de cada uno de los singulares menoscabos derivados de estos hechos, pero los tres peritos respondieron con total rotundidad que, sin perjuicio de que alguno de ellos podía haber sido suficiente para causar la muerte, lo más relevante es el conjunto: un politraumatismo que podía haber producido un colapso inevitablemente mortal al lesionado.

Además de una acción idónea para causar la muerte de una persona y un resultado de muerte -que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del agente, en el caso del homicidio intentado-, el delito que nos ocupa requiere la concurrencia de dolo. Según el auto del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2013 , que remite a la STS 489/2008, 10 de julio, la Sala Segunda ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001 y 80/2010 , de 5 de febrero).

El acusado, admitiendo haber sido autor del atropello que produjo las lesiones a Pablo , niega haber tenido propósito directo o indirecto de causar a este la muerte. Sin embargo, el Tribunal considera que sí existió dolo homicida y que este aflora con toda claridad en la acción llevada a cabo por el acusado, consistente en dirigir el vehículo hacia el lugar en que se encontraba Pablo , con quien había sostenido una discusión previa, pasarle por encima y, siendo consciente de que estaba bajo el automóvil, no detenerse y continuar realizando maniobras de marcha adelante y atrás hasta conseguir pasar nuevamente por encima de la víctima, todo ello a pesar de que, tanto los ocupantes del automóvil como Luis Pablo que se encontraba fuera, le gritaban para que parase.

Lo anterior es rotundamente puesto de manifiesto, en primer lugar, por las declaraciones de la víctima Pablo quien dijo ante el Juzgado de Instrucción (folio 283), ratificándolo en el juicio, que, tras la discusión verbal mantenida con él y Luis Pablo , el procesado subió al coche y dio marcha atrás; que sintió un acelerón y cree que el procesado puso el coche frente a él a una distancia de 5 o 6 metros y arremetió subiendo el coche a la acera; que él salió corriendo, notó un golpe y perdió el sentido; que sabe que cayó al suelo y notó cómo se le subía algo encima y el cuerpo se le encajaba en la parte delantera de los bajos del coche; que escuchó acelerones y notó olor a goma quemada; que el coche llegó a pararse pero no sabía cuántas maniobras realizó sobre él.

En la misma línea se orienta el relato de Luis Pablo , acompañante de la víctima, según el cual, cuando ambos estaban en la acera, el coche conducido por el acusado arremetió contra ellos y lo esquivaron, yéndose cada uno a un lado, tras lo cual el procesado dio marcha atrás y luego adelante, se dirigió a Pablo y lo atropelló, sin detenerse cuando estaba bajo el vehículo, pese a que el testigo dio fuertes golpes en la luna trasera llegando a romperla, volviendo el procesado a pasar por encima otras dos veces más.

Pero no solamente la víctima y el testigo antes citado, que tiene relación de cierta amistad con él, mantienen que el atropello fue intencionado y repetido, sino también varios testigos que no conocían a ninguno de los implicados y que presenciaron casualmente los hechos desde diversas perspectivas.

Así, Gonzalo , declaró a la Policía (f. 27), que, encontrándose con sus amigos en la calle, vio un grupo de personas discutiendo; que parte del grupo se subió a un coche; que el conductor arrancó, dio marcha atrás unos tres o cuatro metros y se dirigió hacia dos personas que se habían quedado en la calle con aparente intención de atropellarlas; que los peatones esquivaron al vehículo; que el conductor dio marcha atrás unos tres metros e inició la marcha adelante con intención de atropellar a uno de los peatones, que se había dirigido hacia la calle Torrelaguna; que le alcanzó y le pasó por encima, quedando el peatón debajo del vehículo; que el conductor dio marcha atrás y adelante varias veces hasta que consiguió volver a pasar por encima del atropellado con una rueda trasera; que una de las ocupantes abrió la puerta; que en el momento del atropello el otro que estaba con la víctima, intentando evitarlo, golpeó y rompió la luna trasera del coche. Las anteriores declaraciones fueron ratificadas ante el Juzgado (f. 101), añadiendo que cuando tenía al atropellado bajo el coche, el procesado dio marcha atrás y adelante quemando rueda, hasta que pasó con una de las traseras por encima de él y en el juicio.

En parecidos términos se expresó Olegario , acompañante del anterior, ante la Policía (f. 30), señalando que, tras la discusión, el conductor del coche logró después de varios intentos alcanzar a uno de sus oponentes, al que pasó dos veces por encima, al tiempo que aceleraba y derrapaba, manteniéndose una tercera vez sobre él, mientras el acompañante golpeaba la luna trasera del coche, llegando a romperla, para que dejara de atropellar a su amigo. Todo ello fue ratificado en el plenario por el testigo.

Igualmente, el amigo de los anteriores, Carlos Jesús , manifestó a la Policía (f. 32) y ratificó en el juicio que, después de la discusión, el vehículo retrocedió a gran velocidad, frenando y acelerando bruscamente a escasos metros de dos varones sudamericanos, haciendo ademán de atropellarlos; que estos dieron patadas a la parte delantera del vehículo; que el conductor retrocedió rápidamente para volver a embestir, subiendo el vehículo a la acera y alcanzando a uno de los peatones, al que pasó por encima con una rueda delantera; volviendo a retroceder y a pasar con las ruedas delanteras dos veces más; que finalmente aceleró fuertemente y se alejó; y que antes de esto escuchó un fuerte golpe, que pudo corresponder al que dio a un cristal del coche el varón sudamericano que no fue herido.

Augusto , que estaba con los testigos precedentes, declaró ante la Policía (f. 34) que vio a un coche pasar dos veces por encima de un joven tirado en el suelo; que llegó a pasar una tercera vez quedando el vehículo encima del joven, momento en que comenzó a derrapar, produciéndose un montón de humo. En el juicio oral ratificó lo declarado, señalando que en un primer momento hubo un intento de atropello que no se consumó, tras el cual los peatones golpearon el coche, siendo a raíz de esto último cuando el coche se va contra uno de los peatones atropellándolo y realizando después varios movimientos adelante y atrás.

Pero además hubo otro testigo, Fructuoso , que no estaba con los antes citados, sino que se encontraba en su domicilio y que coincide en líneas generales con ellos al relatar lo acontecido. Este testigo declara en sede policial (f. 36) que, desde su casa, oyó una fuerte discusión; que instantes después volvió a asomarse y vio un vehículo dirigirse en varias ocasiones hacia dos jóvenes que se encontraban en la calzada, logrando alcanzar tras varios intentos a uno de ellos, que quedó en el suelo sin poder moverse, tras lo cual el vehículo acometió hasta en tres ocasiones contra el atropellado, realizando maniobras atrás y adelante, quedando en la tercera bloqueado, supone que con el atropellado entre las ruedas. En el juicio oral, el testigo mantiene tal versión, especificando que el coche a dos chicos que estaban en la acera y no le cerraban el paso, que luego atropella a uno y da marcha atrás y adelante dos veces.

Existe además otro grupo de testigos, que son los ocupantes en el momento de los hechos del vehículo conducido por el procesado, cuyas declaraciones en sede policial van claramente en la dirección de las hasta ahora analizadas, si bien ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, sin llegar a desdecirse completamente de la versión inicial, que acaban por ratificar, pierden contundencia e introducen ciertos matices.

En este grupo se encuentra Noelia , quien dijo a la Policía (f. 25) que el procesado se subió al coche, arrancó y se dirigió a la acera donde estaban Pablo y Luis Pablo haciendo amago de atropellarlos; que Luis Pablo dio un puñetazo en la luna trasera y la rompió; que el procesado persiguió a Pablo y Luis Pablo a gran velocidad, consiguiendo esquivarle estos en varias ocasiones, hasta que finalmente atropelló al primero y le pasó por encima; que dio marcha atrás y volvió a atropellarle; que reanudó la marcha y volvió a atropellarle por tercera vez, abandonando el lugar a gran velocidad; que ella y las demás ocupantes le gritaban que parase y el procesado dijo que antes de que llorase su madre, era preferible que lo hiciese la madre del atropellado. En el Juzgado de Instrucción, esta testigo declaró (f. 109) que, una vez en el coche, el procesado dio marcha atrás e hizo ademán de atropellar a Pablo y Luis Pablo y cree que llegó a rozarlos; que ellos se volvieron locos y rompieron la luna de un puñetazo; que el procesado dio marcha atrás y dirigió el coche contra Pablo , pasándole por encima, dando marcha atrás haciendo chirriar las ruedas y volviendo a pasar por encima; que el atropello fue intencionado y que ella abrió la puerta para tirarse del coche. En el juicio oral, Noelia señala que, cuando Luis Pablo y Pablo se iban, el procesado hizo un amago de atropellarle; que ellos dieron golpes y rompieron una luna, intentando Pablo sacar al procesado del coche y que este pasó con el coche por encima de Pablo .

Candido manifestó en sede policial (f. 38) que, después de la discusión verbal, él se introdujo en el maletero del coche del procesado; que escuchó un golpe y le cayeron encima cristales de la luna trasera; que momentos después notó un fuerte golpe y que el coche realizaba varias maniobras adelante y atrás como si se hubiera subido encima de algo, tras lo cual reanudó la marcha a gran velocidad. El mismo testigo dice en el juicio que, encontrándose él dentro del maletero, el coche hizo una maniobra y le dio un golpe a algo, notando que pasaba por encima de algo.

Gracia declara a la Policía (f. 40) que, tras la discusión, subieron al coche y el procesado lo dirigió contra los dos chicos con los que había discutido, para intentar atropellarlos; que logró alcanzar a uno de ellos, con el que se ensañó retrocediendo y volviendo a pasar por encima de él tres veces; que durante el atropello el amigo de la víctima golpeó la luna del coche para que se detuviera y que ella le pidió que parase y que la dejase bajar; y que cuando se marchaban el procesado decía que para que llorase su madre, que lo hiciese la de él. Ante el Juzgado (f. 146), la misma testigo señala que el procesado dirigió el vehículo hacia Pablo y Luis Pablo que no se encontraban muy lejos; que no les alcanzó porque se quitaron; que no sabe si Pablo se quedó delante del coche ni cómo fue atropellado; que no dijo a la Policía que el procesado dirigiese varias veces el coche hacia Pablo y Luis Pablo para atropellarles ni que retrocediese y volviese a pasar por encima del primero; que notó que el coche pasaba por encima de algo pero no sabe sobre qué; que se encontraba en estado de shock. En el juicio oral, Gracia insiste en esa repercusión que para ella supusieron los hechos y dice que por tal razón no recuerda bien lo acontecido y que cerró los ojos, pero termina por ratificar que el procesado pasó tres veces por encima del atropellado; que las otras chicas que estaban en el coche gritaron y que el procesado efectuó el comentario relativo a lo de su madre y a la madre del atropellado.

También era ocupante del vehículo la testigo Vicenta , quien declaró en sede policial (f. 43) que, después de discutir subieron al coche; que el procesado arrancó bruscamente marcha atrás y encaró el vehículo hacia Pablo y Luis Pablo ; que hizo un primer intento de atropellarlos, logrando ellos esquivarle; que Luis Pablo se giró y rompió la luna trasera de un puñetazo; que el procesado dio marcha atrás e hizo a continuación otro intento de atropello; que Pablo se puso delante del coche en actitud desafiante; que el procesado arrancó y le atropelló, tras lo cual realizó tres maniobras atrás y adelante, en las que ella notó como si el coche pasase encima de un bache; que ella y las demás ocupantes le decían que parase, sin que el procesado hiciese caso; que al marcharse este dijo que el atropellado estaba vivo, que solo le había pasado por encima y que antes de que llorase su madre, que lo hiciese la del atropellado. En el juicio ratifica lo anterior y dice que el procesado hizo tres maniobras adelante y atrás muy deprisa, durante las cuales ella sintió como si pasara por un bache.

Finalmente, también era ocupante Delia , quien declaró a la Policía (f. 48) que, en un momento de la discusión, el procesado subió al vehículo, lo arrancó y dio marcha atrás velozmente; que Pablo y Luis Pablo dieron un fuerte golpe en el cristal trasero, fracturándolo; que, muy enfadado por lo ocurrido, el procesado arremetió contra Pablo y Luis Pablo , alcanzando al primero y pasándole por encima con las ruedas delanteras, volviendo a dar marcha atrás de nuevo para atropellarlo dos veces más y huyendo a gran velocidad a continuación; que las ocupantes le pedían que parase y él hacía caso omiso. En el juicio, la testigo difumina su versión aludiendo a que el procesado dio varias vueltas rápidamente con el coche e insistiendo en que Pablo y Luis Pablo dieron golpes, rompieron la luna e intentaron bajar al procesado del coche, si bien ratifica que el procesado atropelló a Pablo .

En definitiva, tanto la víctima, como su acompañante, como los tres testigos que, ajenos a los hechos se encontraban en el vía pública y los presenciaron, como el testigo que los pudo observar desde su domicilio, coinciden en que el procesado dirigió el vehículo contra los dos primeros y en que, tras esquivar estos la acometida, volvió a acometer una segunda vez a Pablo , pasándole por encima con una de las ruedas y no deteniendo la marcha, sino realizando maniobras adelante y atrás hasta pasar por encima al menos una vez más, si bien alguno de dichos testigos habla de que fueron dos veces más. Los mismos hechos se revelan en las versiones iniciales de los ocupantes del vehículo del acusado que con ciertas reticencias y matizaciones fueron ratificadas en el plenario.

El acusado dice que dirigió el vehículo hacia Pablo y que le atropelló sin querer, pero el hecho de hecho de acometer con un automóvil contra un peatón y no detenerse hasta golpearlo, haciéndolo con la suficiente velocidad como para tirarle al suelo y pasarle por encima, constituye una acción en la que el conductor necesariamente tiene que asumir que existe una alta probabilidad de causar la muerte al peatón. Ello nos lleva a descartar la mera imprudencia y a la apreciación de al menos un dolo homicida eventual. Sin embargo, si nos atenemos a la conducta posterior, cuando tras el atropello el procesado era consciente de que la víctima se encontraba bajo el vehículo, y no obstante siguió maniobrando adelante y atrás hasta pasar por encima de la víctima de nuevo antes de salir huyendo, es evidente que nos encontramos ante un dolo directo, puesto que ninguna duda puede caber de que el acusado tenía con tal proceder voluntad de matar a la víctima.

La apreciación del dolo y de los demás requisitos del delito de homicidio a los que ya se ha hecho referencia, implican necesariamente la desestimación del tipo del delito de lesiones del art. 148 del Código Penal , invocado por la defensa en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO.-Del referido delito de homicidio en grado de tentativa es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Benigno .

TERCERO.-Concurre en la ejecución del hecho la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal .

Como señala la STS 863/2015, de 30 de diciembre , citando las SSTS 922/2012, de 4 de diciembre , 93/2012, de 16 de febrero , 1221/2011, de 15 de noviembre , 1236/2011, de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre , la agravante de abuso de superioridad concurre cuando concurren los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Todos esos requisitos concurren en el presente caso pues, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo ( STS 437/2007, de 10 de mayo) en un supuesto similar en el que avala la apreciación de esta circunstancia agravante, cuando se produce una agresión a una persona con un vehículo de motor, la víctima se encuentra en una situación de notable disminución de sus posibilidades reactivas de defensa y el agresor se aprovecha el agresor de tal situación de desequilibrio, para tener una mayor facilidad en la realización de la conducta criminal.

No cabe estimar, sin embargo, la eximente de alteraciones psíquicas del art. 20.1 del Código Penal , ni tampoco su versión incompleta del art. 21.1 del mismo cuerpo legal , ni una atenuante por analogía a las anteriores del art. 20.7 del referido texto, tal y como, sin especificar los hechos que dan sustento a dichas pretensiones, propone la defensa de manera alternativa y subsidiaria en sus conclusiones definitivas.

De lo argumentado en el juicio por la defensa del procesado, se desprende que la base fáctica de la eximente, la semieximente y la atenuante citadas es la posesión por el procesado de una capacidad intelectiva límite y de una alteración de conducta de etiología no filiada, que determinaron, en unión de factores sociales complementarios, el reconocimiento en fecha 21 de septiembre de 2012, una declaración de discapacidad del 33 %, según consta al folio 99 de las actuaciones y también en la revisión aportada al inicio del plenario, válida para el período de 13 de marzo de 2012 a 17 de septiembre de 2015.

Sin embargo, la pericial médico forense excluye rotundamente que lo anterior tuviera incidencia alguna en las capacidades del procesado para comprender los hechos enjuiciados y de actuar conforme a dicha comprensión. Así se desprende del dictamen obrante al folio 368, ratificado en el juicio tanto por su autora, Raimunda y a cuyas conclusiones se adhirió el facultativo Luis Antonio . Ambos peritos coinciden en que el procesado tiene una inteligencia normal, aunque próxima al límite inferior de dicha normalidad, que le ha permitido cursar estudios hasta primero de bachillerato e incluso obtener el permiso de conducción, por lo que está perfectamente capacitado para conocer el significado y las consecuencias de actos como los aquí enjuiciados que no revisten complejidad alguna. Si bien presenta baja tolerancia a la frustración y tendencia a la irritabilidad y a desarrollar conductas impulsivas, trata de controlar estas, por lo que no cabe hablar de trastorno de control de los impulsos. Estos rasgos, que no afectan a las facultades volitivas, no pueden valorarse como patológicos, según ambos peritos, sino como expresiones de la personalidad del procesado.

En consecuencia, no procede apreciar ninguna de las circunstancias modificativas anteriormente señaladas.

Tampoco cabe estimar la eximente del art. 20.3 del Código Penal , ni las versiones incompleta y analógica de los apartados 1 y 3, respectivamente, del art. 21 del texto punitivo, que también invoca la defensa, con igual omisión de alegación fáctica en las conclusiones definitivas, que en este caso se extiende al trámite de informe. No se ha alegado, pero es evidente que tampoco existe ninguna alteración en la vista, oído o cualquier otro de los sentidos del procesado que le impidiese o limitase en el momento de los hechos la toma de conciencia de la realidad.

Finalmente, ha de rechazarse la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 del Código Penal , y también una eximente incompleta (art. 21.1) o una atenuante de la misma naturaleza (art. 21.7). Tampoco la defensa especifica en su escrito de calificación, cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el juicio oral, el motivo de tales pretensiones. En el informe oral, se alude a que el procesado obró impulsado por el temor a ser agredido por Pablo y Luis Pablo , hasta el punto de temer por su vida y se señala incluso que el procesado actuó al atropellar al primero en legítima defensa -circunstancia esta no invocada en las conclusiones definitivas- si bien pudo haber un exceso que habría quedado cubierto por el miedo insuperable.

A propósito del miedo insuperable, la STS 240/2016, de 29 de marzo , señala que no todos los códigos reconocen autonomía en el tratamiento del miedo insuperable. Sí lo hace el nuestro, como causa de exención o atenuación incompleta de la responsabilidad penal con independencia de la regulación de la inimputabilidad -el amedrentado es imputable- o de las causas de justificación -sus actos son ilícitos, antijurídicos y contra ellos cabe la legítima defensa-. Más nítidamente al suprimir la constatación de un determinada entidad de la amenaza sufrida por el amedrentado. El Código Penal ya no incluye que ese mal sea igual o mayor que el que causa quien actúa bajo miedo. Lo que remite mucho más a las circunstancias del sujeto que a las objetivas del hecho.

La doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable -salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabilidad- entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor. No requiere que produzca un trastorno mental, ni siquiera transitorio, con anulación total de facultades psíquicas, solamente surgido en supuestos de efectos extremos del miedo, en cuyo caso habría de considerarse la eventual estimación de la exención prevista en los artículos 20.1 o 21.1 del Código Penal .

Incluso advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

Así pues la estimación de esta eximente depende de una doble concurrencia de presupuestos: 1º) los fácticos y 2º) los valorativos.

En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar:

a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente.

c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

(Cfr. STS nº 86/2015 de 25 de febrero ; nº 35/2015 de 29 de enero ; 1046/2011 de 6 de octubre ).

El presupuesto valorativo, vinculado al concepto de no superabilidad, exige que no se valore la reacción de manera negativa, sino que suscite comprensión por adecuada a lo que se estima normal en una persona que no sea de aquellas especialmente obligadas a reaccionar ante esa amenaza del mal. De ahí que se ubique en el ámbito de la astenia, o debilidad obstativa de tareas que, en condiciones normales, el mismo sujeto haría sin dificultad. Más aún, la valoración ha de partir del baremo constituido por la previsible reacción en el hombre normal, o medio, no en el héroe ni en el especialmente obligado por determinadas circunstancias como la profesión pero también de las personales circunstancias del autor.

En esta valoración no resulta tan determinante la objetiva posibilidad de comportamiento diverso como la exigibilidad de este. No todo lo posible es en fin exigible pues, como dice algún autorizado sector de la doctrina el Derecho Penal no es coextenso con la virtud ética, sino que se detiene en el ámbito de la garantía de coexistencia pacífica.

(...) Como en el caso de la citada STS nº 645/2014 del 6 de octubre reiteramos ahora que si existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS 1095/2001, 16 de julio ). La doctrina jurisprudencial ( STS 19 octubre 1999, rec. 2034/1998 ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS 29 junio 1990 ). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza ( STS 22 febrero 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995.

En el presente caso, no se ha acreditado la presencia en el momento de los hechos de un mal determinante de la provocación de temor al acusado. Esa ausencia de un factor apto para provocar el miedo se aprecia en las declaraciones del propio acusado. No existe en el arranque de los hechos, puesto que el procesado reconoce que, habiendo existido una discusión previa, esta no pasó del terreno verbal y él pudo subirse al vehículo sin acoso alguno o intento de agresión física de sus oponentes. No se da tampoco antes de la primera ocasión en que el acusado dirige el vehículo contra Pablo y Luis Pablo . Dice el procesado en su declaración policial que lo hace para asustarlos sin llegar a atropellarlos y lo mismo en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, especificando al hacer uso de la palabra al final del acto que ellos se alejaron y se subieron a la acera, lo que implica que no hubo ni siquiera provocaciones. No hay base para suscitar temor al acusado en la actuación posterior de Pablo y Luis Pablo . Si nos atenemos a las declaraciones del procesado, al dar marcha atrás tras la primera acometida, estos intentan agredirle (sede policial) y vio que se acercaban uno por la derecha y el otro de frente (Juzgado de Instrucción), situación esta última que, en referencia a la colocación de Pablo , se señala también por el procesado en el juicio oral. Teniendo en cuenta que el procesado en ningún momento ha aducido que Pablo y su acompañante fuesen armados o llevasen objeto contundente alguno, el que se acercasen no puede valorarse razonablemente, ni desde un punto de vista objetivo, ni bajo la perspectiva del procesado, dadas sus características de personalidad y la situación existente al encontrarse él dentro del automóvil en marcha, como un factor bastante para provocar miedo. Lo declarado por el procesado respecto a la situación de sus oponentes deja bien claro que, si conceptuaba el acercamiento de estos como una amenaza, había dos vías abiertas para el escape: la parte derecha de iniciar la marcha adelante y la posterior si se elegía la marcha atrás. No obstante, el procesado eligió acometer a Pablo , y lo hizo, como ya se ha dicho, sin detenerse al llegar a su altura, con la fuerza y velocidad suficientes como para pasarle por encima. Las declaraciones de los testigos que antes se han desgranado, tanto las de los presenciales que no conocían a ninguna de las partes, como las de los ocupantes del coche, dejan bien claro que no hubo acometida de la víctima o su acompañante previa al primer atropello y que a lo sumo pudieron dar estos algún golpe al vehículo después de hacer el procesado el primer acercamiento en el que ninguno de los peatones resultaron golpeados. En definitiva, no hay base objetiva para apreciar que el procesado obrase movido por el miedo cuando atropelló por primera vez a la víctima e incurrió en el delito intentado de homicidio con un dolo al menos de carácter eventual. Tampoco la hay en el momento ulterior, cuando siguió maniobrando y volvió a pasar por encima del lesionado. A este respecto, resulta claramente insuficiente el que Luis Pablo golpease el cristal e incluso lo rompiese. Los testigos presenciales sostienen que lo hizo al tiempo que pedía al procesado que parase, descartando cualquier intencionalidad agresora. En el mismo sentido deben interpretarse las referencias al intento de sacar del automóvil al procesado que alguna de las ocupantes manifiestan.

En consecuencia, no existiendo condiciones objetivas para apreciar una reacción de temor en el acusado, y no habiéndose acreditado ni siquiera que el miedo se produjese, procede desestimar tanto la eximente del art. 20.6 del Código Penal , como la eximente incompleta y la atenuante analógica por la misma causa. La falta de agresión ilegítima previa obliga a descartar igualmente cualquier circunstancia modificativa basada en la legítima defensa.

CUARTO.-En cuanto a la penalidad, debe partirse para establecerla del grado de ejecución del delito. El art. 62 del Código Penal permite imponer en caso de tentativa una pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, debiendo tener en cuenta para ello el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el caso, es evidente que la ejecución fue notablemente avanzada, ya que con las al menos dos veces en que el procesado pasó con el automóvil por encima de la víctima, le ocasionó, según los médicos forenses, un politraumatismo que supuso un grave riesgo para su vida y que hubiese determinado la muerte de no ser médica y quirúrgicamente atendido. Esos mismos elementos permiten concebir que fue grave el peligro inherente al intento. Por todo ello, procede rebajar en un único grado la penalidad correspondiente al delito de homicidio.

Dada la concurrencia de una única circunstancia agravante, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3 del Código Penal , debe imponerse la pena en la mitad superior del total del recorrido, de cinco a diez años, que permite el grado inferior a la pena de diez a quince años que el art. 138 del texto punitivo prevé para el delito consumado de homicidio.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el caso, procede acoger lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que en ningún momento ha cuestionado la defensa, en cuanto a la indemnización al lesionado. A pesar de que la acusación particular ha puesto en entredicho los períodos de curación de las lesiones señalados por los Médicos Forenses (informes de los folios 327, 368, 377, 380, 381 y 382) y en el juicio oral, ha mantenido y elevado a definitivas en el plenario las conclusiones provisionales contenidas en su escrito de calificación, sin variar las cuantías indemnizatorias en él recogidas, coincidentes con las del Ministerio Público, que se estiman adecuadas a las lesiones y secuelas, teniendo en cuenta para estas últimas las puntuaciones asignadas por los Médicos Forenses: material de osteosíntesis implantado en el brazo izquierdo (1 a 5 puntos), en la clavícula derecha (1 a 3 puntos), en la clavícula izquierda (1 a 3 puntos) y en la columna vertebral (7 puntos); estrechez en la uretra sin infección ni insuficiencia renal (2 a 8 puntos); artrosis postraumática con dolor leve en el hombro izquierdo (1 a 5 puntos); algias postraumáticas vertebrales de carácter moderado, sin compromiso radicular (1 a 5 puntos); trastorno neurótico por estrés postraumático de muy leve entidad (1 a 3 puntos), y también perjuicio estético moderado derivado de las cicatrices resultantes.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Benigno , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Pablo en la cantidad de 45.000 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la medida de seguridad, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.