Sentencia Penal Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 881/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.115.00.1-2015/0008364
Rollo de Apelación nº 881-2018 RAA
Juicio Oral nº70-2017
Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
SENTENCIA
Nº 211 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª Elena Martín Sanz
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 15 de marzo de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº
881/2018 contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal
nº 26 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 70/2017, interpuesto por la representación
de don Sergio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 5 de febrero de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 05:05 horas del día 29 de julio de 2015, con ánimo de enriquecimiento injusto, tras saltar a un rellano situado a poco más de dos metros de altura, accedió a la terraza del piso situado en la AVENIDA000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , donde reside Felicidad .

El acusado no llegó a entrar en el domicilio por una ventana que se encontraba abierta, ya que Felicidad se despertó al escuchar unos ruidos y le sorprendió, comenzando a gritar, por lo que el acusado se dio a la fuga'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Sergio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.1 º y 241, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Sergio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 1 de junio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Sergio alegando vulneración de lo dispuesto el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por extensión vulneración de la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2000 establecida respecto a la valoración de la declaración de la víctima, poniendo de manifiesto que la testigo manifestó que conocía al señor Sergio por haber coincidido con él en Pozuelo de Alarcón, siendo sus detalles sobre este extremo algo imprecisos por lo que cabe la posibilidad de que lo conociera de algún enfrentamiento personal de alguna vez en la que hubiera acudido a comer alguno de los restaurantes de la zona de la AVENIDA000 de Pozuelo donde el señor Sergio ha trabajado como camarero y no se ha sentido bien tratada como cliente, y aunque no hubiera tenido resentimiento contra él, no cabe duda que ciertamente le conocía y por eso le reconoció en la rueda, pues de las posiciones para identificar era el que podía reconocer.

Cuestiona igualmente el recurrente la verosimilitud del testimonio de la víctima pues no lo pudo apreciar que la persona que vio desde su cama tuviera un gran tatuaje como el que resultó tener el señor Felicidad en el brazo y que es perfectamente visible, y también cuestionando la persistencia la incriminación de dicho testimonio de la víctima, ya que la víctima, al tener en su memoria archivada la imagen del señor Sergio , podía haberse equivocado en la identificación, ya que ni pudo precisar el gran tatuaje que tenía en su brazo, añadiendo que esa noche el señor Sergio había quedado con unos amigos para jugar una partida de FIFA, y no pudo jugar porque se quedó dormido, por lo que parece más que evidente que el señor Sergio no pudo estar en dos sitios a la misma hora, no encajando el perfil del señor Sergio con el de una persona que se cuela por la noche en un domicilio, tiene 30 años, lleva residiendo en España desde hace quince años y siempre ha tenido trabajo, sin deudas contraídas, por lo que nada podía moverle a cometer el delito de estas características, afirmando que no se cumplen las exigencias en la valoración de dicha prueba testifical y debe dictarse una sentencia absolutoria, insistiendo el acusado en que ese noche había quedado con los amigos para jugar una partida de FIFA, habiendo declarado dos de ellos en juicio, y no pudo jugar porque se quedó dormido, por lo que parece que resulta evidente que el señor Sergio no pudo estar en dos sitios a la misma hora, insistiendo en el perfil del señor Sergio como impensable para cometer el hecho delictivo.

En la alegación cuarta del recurso se invoca el derecho a la celebración del juicio con todas las garantías y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y vulneración del principio in dubio pro reo .

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que 'el acusado Sergio ... sobre las 05:05 horas del día 29 de julio de 2015, con ánimo de enriquecimiento injusto, tras saltar a un rellano situado a poco más de dos metros de altura, accedió a la terraza del piso situado en la AVENIDA000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , donde reside Felicidad ... El acusado no llegó a entrar en el domicilio por una ventana que se encontraba abierta, ya que Felicidad se despertó al escuchar unos ruidos y le sorprendió, comenzando a gritar, por lo que el acusado se dio a la fuga'.

En sus razonamientos la Magistrada de instancia, tras resumir la versión del acusado, no la acepta y la considera endeble, prefiriendo y asumiendo como prueba de cargo 'la declaración de la testigo de la acusación' que valora 'como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que hasta ahora le ha amparado... prueba principal del testimonio de la víctima de los hechos que ha sido mantenida con firmeza, con claridad y con persistencia desde que realizó la denuncia que ha dado origen a estas actuaciones, hasta que así los relató en la vista oral... la prueba no ha dejado lugar a ninguna duda razonable... la testigo-víctima reconoció al acusado 'sin ningún género de dudas' en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción (folios 166 y 167 de las actuaciones), celebrada ante el Juez y el Letrado de la Administración de justicia y con asistencia a la misma de la Letrada de la defensa... Este reconocimiento se halla en autos precedido de una descripción que facilitó del aspecto físico del asaltante y de su indumentaria, que consta ya en la denuncia (folio 3), que llevó a un primer reconocimiento fotográfico (folios 3, 4 y 17) y que conviene en lo fundamental al acusado, como la inmediación permitió apreciar.... además la testigo ratificó y mantuvo en la vista oral la seguridad con que realizó la identificación', y exponiendo doctrina sobre el valor probatorio de las diligencias de reconocimiento en rueda, y que 'la refutación de esta prueba es posible mediante contraindicios u otras pruebas en sentido contrario... no ha ocurrido así en el caso presente, por virtud de la consistencia de las declaraciones de la testigo de cargo desde su primera comparecencia en el procedimiento'.

Tras exponer jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio del testimonio de la víctima, sigue razonando la Magistrada de instancia que 'la versión de la testigo en este caso cumple con todas esas exigencias... tanto porque, a pesar del tiempo transcurrido explicó lo sucedido sin añadidos o exageraciones, en los mismos términos en que lo hizo cuando fue presentada la denuncia el día siguiente al de autos (según el Atestado apenas cuatro horas después de ocurridos los hechos), como porque, a pesar de no estar personada como acusación particular, compareció a la vista oral prestando su colaboración a la Administración de Justicia para relatar el delito de que había sido objeto... con independencia del carácter poco dubitativo de la testigo en este caso, el mantenimiento de su versión debe ser apreciado como firmeza basada en la convicción, habida cuenta de que no se ha revelado en absoluto ningún resentimiento o enemistad o rencilla, anterior a los hechos, entre ella y el acusado, que así conste en el procedimiento y que permitiese o autorizase a entender que había algún motivo externo para atribuirle a él lo sucedido. La testigo presencial, no efectúa reclamación alguna en las actuaciones y no ha revelado ni puesto de manifiesto razones o intereses espurios ni animadversión hacia el acusado que pudieran indicar que su testimonio, esforzadamente sostenido a lo largo del procedimiento - y acompañado de la obligación de comparecencia, además de ante la Policía, en el Juzgado de Instrucción por dos veces y, por fin, también en la vista oral- obedecía a una causa diferente a la de querer poner los hechos delictivos en conocimiento de la Administración de justicia.... La testigo dijo en el juicio oral que su seguridad procedía de que reconoció en el asaltante de su casa a una persona que conocía previamente: que reconoció al acusado porque le conocía y que le conocía porque lo había visto por los alrededores, por ser vecino de Pozuelo, como también había explicado ya al declarar ante el Juez de Instrucción (folio 29)., lo que, en consecuencia, no resta crédito al reconocimiento en rueda, hecho en fecha muy posterior, la del 12 de mayo de 2016', prueba de cargo que no viene contradicha por la prueba presentada por la defensa para intentar mantener una posible coartada 'pues el este testigo sólo pudo confirmar que el acusado les mandó un mensaje para decir a los amigos que no podía acudir a la cita, lo cual no hace prueba del lugar desde el que el acusado lo enviara, ni, por lo mismo, excluye ipso facto que fuera el autor del robo intentado, sin necesidad de destacar ahora la escasa fiabilidad del testimonio de quien pretende recordar a la perfección lo ocurrido en un determinado día sin explicar la significación que esa fecha, entre todas, pudiera tener para él'.

También rechaza la Magistrada de instancia la alegación de la defensa respecto del tatuaje que presenta el acusado en el brazo razonando que 'la detención del acusado no se efectuó in situ sino que tuvo lugar más de un mes después de la fecha de autos, ello no excluye que su tatuaje fuera posterior al día del robo. Si la señora hubiera visto tatuajes en el brazo y el acusado no los tuviera, ello podría cuestionar sus dotes de observación, pero siendo al contrario, por las razones expuestas, no tiene virtualidad para hacerlo'.

4.- En primer lugar se hace necesario precisar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada sobre la credibilidad de la declaración de la víctima quizás no está demasiado rigurosamente planteada, pues tal jurisprudencia se dicta por el Tribunal Supremo como 'recomendaciones' a la hora de valorar el testimonio de la víctima cuando solo se cuenta con ese medio de prueba, sin en ningún caso cuestionar o contradecir el criterio de libre valoración del conjunto de la prueba que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No son requisitos, son recomendaciones, criterios de racionalidad en la valoración de la prueba testifical.

5.- La declaración de la víctima de los hechos, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.

A través de esta declaración de la víctima se ha introducido la prueba preconstituida en fase de instrucción consistente en la diligencia de reconocimiento en rueda y que obra en los folios 166 y 167 de las actuaciones.

Al respeto el Tribunal Constitucional nos dice: 'La diligencia de reconocimiento practicada en la instrucción, por si sola, no puede desvirtuar la presunción de inocencia si no va acompañada de la aportación de otros medios de prueba en el juicio oral sobre la imputación del hecho delictivo, con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en el plenario, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia. Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prueba preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional. Y el eventual recurso a la lectura del acta de declaración sumarial como prueba preconstituida, para que pueda hacerse valer como prueba de cargo, tiene un carácter excepcional y sólo puede estar fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo, que impida la declaración personal del testigo. Pues de no existir tal justificación habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el art. 746.3 LECrim ., donde se ordena que procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo ofrecidos por las partes.( STC 24/10/1994 Pte: González Campos).

En consecuencia, no consideramos haya existido quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

6.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Sergio y también la declaración de la testigo doña Felicidad .

Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga credibilidad a la testigo doña Felicidad frente a los declarado por el acusado, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de la prueba testifical.

Consideramos en esta segunda instancia que el hecho de que la testigo doña Felicidad afirme que conocía previamente al acusado de haberle visto por Pozuelo confirma la fiabilidad de su reconocimiento, considerando injustificada la afirmación de previa enemistad de la testigo con el acusado -sin criterio alguno- y sin que el posible tatuaje -existente o visible en el momento de los hechos- desvanezca la seguridad y fiabilidad del reconocimiento realizado por la testigo, con toda seguridad, de que fue el acusado don Sergio a quien vio en la terraza de su vivienda.

Por lo expuesto, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, son invocarse ni aportarse por el recurrente otros datos fácticos que pudieran justificar su revocación en segunda instancia, procede confirmar la resolución de instancia.

7.- Tampoco consideramos en esta segunda instancia sea posible una vulneración del principio in dubio pro reo .

El pretendido principio debe ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que la Magistrada del Juzgado de lo Penal, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'Que debo condenar y condeno al acusado Sergio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.1 º y 241, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Sergio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 1 de junio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Sergio alegando vulneración de lo dispuesto el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por extensión vulneración de la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2000 establecida respecto a la valoración de la declaración de la víctima, poniendo de manifiesto que la testigo manifestó que conocía al señor Sergio por haber coincidido con él en Pozuelo de Alarcón, siendo sus detalles sobre este extremo algo imprecisos por lo que cabe la posibilidad de que lo conociera de algún enfrentamiento personal de alguna vez en la que hubiera acudido a comer alguno de los restaurantes de la zona de la AVENIDA000 de Pozuelo donde el señor Sergio ha trabajado como camarero y no se ha sentido bien tratada como cliente, y aunque no hubiera tenido resentimiento contra él, no cabe duda que ciertamente le conocía y por eso le reconoció en la rueda, pues de las posiciones para identificar era el que podía reconocer.

Cuestiona igualmente el recurrente la verosimilitud del testimonio de la víctima pues no lo pudo apreciar que la persona que vio desde su cama tuviera un gran tatuaje como el que resultó tener el señor Felicidad en el brazo y que es perfectamente visible, y también cuestionando la persistencia la incriminación de dicho testimonio de la víctima, ya que la víctima, al tener en su memoria archivada la imagen del señor Sergio , podía haberse equivocado en la identificación, ya que ni pudo precisar el gran tatuaje que tenía en su brazo, añadiendo que esa noche el señor Sergio había quedado con unos amigos para jugar una partida de FIFA, y no pudo jugar porque se quedó dormido, por lo que parece más que evidente que el señor Sergio no pudo estar en dos sitios a la misma hora, no encajando el perfil del señor Sergio con el de una persona que se cuela por la noche en un domicilio, tiene 30 años, lleva residiendo en España desde hace quince años y siempre ha tenido trabajo, sin deudas contraídas, por lo que nada podía moverle a cometer el delito de estas características, afirmando que no se cumplen las exigencias en la valoración de dicha prueba testifical y debe dictarse una sentencia absolutoria, insistiendo el acusado en que ese noche había quedado con los amigos para jugar una partida de FIFA, habiendo declarado dos de ellos en juicio, y no pudo jugar porque se quedó dormido, por lo que parece que resulta evidente que el señor Sergio no pudo estar en dos sitios a la misma hora, insistiendo en el perfil del señor Sergio como impensable para cometer el hecho delictivo.

En la alegación cuarta del recurso se invoca el derecho a la celebración del juicio con todas las garantías y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y vulneración del principio in dubio pro reo .

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que 'el acusado Sergio ... sobre las 05:05 horas del día 29 de julio de 2015, con ánimo de enriquecimiento injusto, tras saltar a un rellano situado a poco más de dos metros de altura, accedió a la terraza del piso situado en la AVENIDA000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , donde reside Felicidad ... El acusado no llegó a entrar en el domicilio por una ventana que se encontraba abierta, ya que Felicidad se despertó al escuchar unos ruidos y le sorprendió, comenzando a gritar, por lo que el acusado se dio a la fuga'.

En sus razonamientos la Magistrada de instancia, tras resumir la versión del acusado, no la acepta y la considera endeble, prefiriendo y asumiendo como prueba de cargo 'la declaración de la testigo de la acusación' que valora 'como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que hasta ahora le ha amparado... prueba principal del testimonio de la víctima de los hechos que ha sido mantenida con firmeza, con claridad y con persistencia desde que realizó la denuncia que ha dado origen a estas actuaciones, hasta que así los relató en la vista oral... la prueba no ha dejado lugar a ninguna duda razonable... la testigo-víctima reconoció al acusado 'sin ningún género de dudas' en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción (folios 166 y 167 de las actuaciones), celebrada ante el Juez y el Letrado de la Administración de justicia y con asistencia a la misma de la Letrada de la defensa... Este reconocimiento se halla en autos precedido de una descripción que facilitó del aspecto físico del asaltante y de su indumentaria, que consta ya en la denuncia (folio 3), que llevó a un primer reconocimiento fotográfico (folios 3, 4 y 17) y que conviene en lo fundamental al acusado, como la inmediación permitió apreciar.... además la testigo ratificó y mantuvo en la vista oral la seguridad con que realizó la identificación', y exponiendo doctrina sobre el valor probatorio de las diligencias de reconocimiento en rueda, y que 'la refutación de esta prueba es posible mediante contraindicios u otras pruebas en sentido contrario... no ha ocurrido así en el caso presente, por virtud de la consistencia de las declaraciones de la testigo de cargo desde su primera comparecencia en el procedimiento'.

Tras exponer jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio del testimonio de la víctima, sigue razonando la Magistrada de instancia que 'la versión de la testigo en este caso cumple con todas esas exigencias... tanto porque, a pesar del tiempo transcurrido explicó lo sucedido sin añadidos o exageraciones, en los mismos términos en que lo hizo cuando fue presentada la denuncia el día siguiente al de autos (según el Atestado apenas cuatro horas después de ocurridos los hechos), como porque, a pesar de no estar personada como acusación particular, compareció a la vista oral prestando su colaboración a la Administración de Justicia para relatar el delito de que había sido objeto... con independencia del carácter poco dubitativo de la testigo en este caso, el mantenimiento de su versión debe ser apreciado como firmeza basada en la convicción, habida cuenta de que no se ha revelado en absoluto ningún resentimiento o enemistad o rencilla, anterior a los hechos, entre ella y el acusado, que así conste en el procedimiento y que permitiese o autorizase a entender que había algún motivo externo para atribuirle a él lo sucedido. La testigo presencial, no efectúa reclamación alguna en las actuaciones y no ha revelado ni puesto de manifiesto razones o intereses espurios ni animadversión hacia el acusado que pudieran indicar que su testimonio, esforzadamente sostenido a lo largo del procedimiento - y acompañado de la obligación de comparecencia, además de ante la Policía, en el Juzgado de Instrucción por dos veces y, por fin, también en la vista oral- obedecía a una causa diferente a la de querer poner los hechos delictivos en conocimiento de la Administración de justicia.... La testigo dijo en el juicio oral que su seguridad procedía de que reconoció en el asaltante de su casa a una persona que conocía previamente: que reconoció al acusado porque le conocía y que le conocía porque lo había visto por los alrededores, por ser vecino de Pozuelo, como también había explicado ya al declarar ante el Juez de Instrucción (folio 29)., lo que, en consecuencia, no resta crédito al reconocimiento en rueda, hecho en fecha muy posterior, la del 12 de mayo de 2016', prueba de cargo que no viene contradicha por la prueba presentada por la defensa para intentar mantener una posible coartada 'pues el este testigo sólo pudo confirmar que el acusado les mandó un mensaje para decir a los amigos que no podía acudir a la cita, lo cual no hace prueba del lugar desde el que el acusado lo enviara, ni, por lo mismo, excluye ipso facto que fuera el autor del robo intentado, sin necesidad de destacar ahora la escasa fiabilidad del testimonio de quien pretende recordar a la perfección lo ocurrido en un determinado día sin explicar la significación que esa fecha, entre todas, pudiera tener para él'.

También rechaza la Magistrada de instancia la alegación de la defensa respecto del tatuaje que presenta el acusado en el brazo razonando que 'la detención del acusado no se efectuó in situ sino que tuvo lugar más de un mes después de la fecha de autos, ello no excluye que su tatuaje fuera posterior al día del robo. Si la señora hubiera visto tatuajes en el brazo y el acusado no los tuviera, ello podría cuestionar sus dotes de observación, pero siendo al contrario, por las razones expuestas, no tiene virtualidad para hacerlo'.

4.- En primer lugar se hace necesario precisar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada sobre la credibilidad de la declaración de la víctima quizás no está demasiado rigurosamente planteada, pues tal jurisprudencia se dicta por el Tribunal Supremo como 'recomendaciones' a la hora de valorar el testimonio de la víctima cuando solo se cuenta con ese medio de prueba, sin en ningún caso cuestionar o contradecir el criterio de libre valoración del conjunto de la prueba que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No son requisitos, son recomendaciones, criterios de racionalidad en la valoración de la prueba testifical.

5.- La declaración de la víctima de los hechos, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.

A través de esta declaración de la víctima se ha introducido la prueba preconstituida en fase de instrucción consistente en la diligencia de reconocimiento en rueda y que obra en los folios 166 y 167 de las actuaciones.

Al respeto el Tribunal Constitucional nos dice: 'La diligencia de reconocimiento practicada en la instrucción, por si sola, no puede desvirtuar la presunción de inocencia si no va acompañada de la aportación de otros medios de prueba en el juicio oral sobre la imputación del hecho delictivo, con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en el plenario, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia. Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prueba preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional. Y el eventual recurso a la lectura del acta de declaración sumarial como prueba preconstituida, para que pueda hacerse valer como prueba de cargo, tiene un carácter excepcional y sólo puede estar fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo, que impida la declaración personal del testigo. Pues de no existir tal justificación habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el art. 746.3 LECrim ., donde se ordena que procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo ofrecidos por las partes.( STC 24/10/1994 Pte: González Campos).

En consecuencia, no consideramos haya existido quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

6.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Sergio y también la declaración de la testigo doña Felicidad .

Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga credibilidad a la testigo doña Felicidad frente a los declarado por el acusado, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de la prueba testifical.

Consideramos en esta segunda instancia que el hecho de que la testigo doña Felicidad afirme que conocía previamente al acusado de haberle visto por Pozuelo confirma la fiabilidad de su reconocimiento, considerando injustificada la afirmación de previa enemistad de la testigo con el acusado -sin criterio alguno- y sin que el posible tatuaje -existente o visible en el momento de los hechos- desvanezca la seguridad y fiabilidad del reconocimiento realizado por la testigo, con toda seguridad, de que fue el acusado don Sergio a quien vio en la terraza de su vivienda.

Por lo expuesto, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, son invocarse ni aportarse por el recurrente otros datos fácticos que pudieran justificar su revocación en segunda instancia, procede confirmar la resolución de instancia.

7.- Tampoco consideramos en esta segunda instancia sea posible una vulneración del principio in dubio pro reo .

El pretendido principio debe ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que la Magistrada del Juzgado de lo Penal, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Sergio mediante escrito presentado en fecha 9 de abril de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 70/2017.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-