Sentencia Penal Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 688/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0501163

Rollo de Apelación nº 688-2019 RAA

Juicio Oral nº 95-2018

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

SENTENCIA

Nº 211 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Elena Martín Sanz

D. Manuel Regalado Valdés

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 25 de mayo de 2020.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 688/2019 contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2019 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 95/2018, interpuesto por la representación de don Isidro, siendo parte apelada doña Trinidad y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 18 de febrero de 2019 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'A Isidro, nacido el NUM000-64 en Madrid, con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, se le impuso en sentencia de divorcio dictada el 7 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid, autos registrados con el número 160/08 ,la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos habidos en su matrimonio con Trinidad la cantidad mensual de 2.900 euros (1.450 euros para cada hijo ) así como la mitad de los gastos extraordinarios previo acuerdo sobre los mismos y con justificación al respecto ,suma actualizable conforme a las variaciones anuales del IPC .

Con fecha 28 de Junio de 2011, el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid, en los autos registrados con el número 50/11, dictó sentencia modificando la pensión alimenticia para los dos hijos que se concretaba en 2.000 euros al mes (1.000 euros para cada hijo), manteniendo los restantes pronunciamientos, en razón a que Trinidad había comenzado a trabajar y a un cambio de colegio de los menores.

Desde que se impuso la pensión alimenticia, Isidro no la abonó en los términos acordados, debiendo instarse varios procedimientos de ejecución de títulos judiciales por Trinidad que comprendían desde el año 2008 a Junio de 2012 (autos registrados con los números 640/10 , 550/11 y 600/12 ) en los cuales se despachó ejecución conforme a lo solicitado por la demandante ,abonando el acusado 3.000 euros de Junio a Octubre de 2012.

De Noviembre de 2012 a Abril de 2015 abonó 17.465 euros.

En Diciembre de 2015 abonó 1.000 euros.

En Enero de 2016 abonó 1.000 euros.

Isidro ,pese a tener capacidad económica para ello al ser administrador y socio de varias sociedades mercantiles que se dedicaban a la explotación de diversos negocios de hostelería , y poseer bienes inmuebles a su nombre ,no ha abonado ninguna otra cantidad en concepto de pensión alimenticia ,adeudando hasta la fecha del juicio ( 7 de Febrero de 2019 ) la cantidad total de 181.259,50 euros .

En el periodo comprendido entre el citado mes de Enero de 2016 y la celebración del juicio no ha abonado ninguna cantidad.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Isidro como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias prevenido en el artículo 227,1° y 3° del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal ,imponiéndole la pena 8 meses multa a razón de una cuota diaria de 10 euros ,con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, igualmente se condena a Isidro a indemnizar a Trinidad ,en concepto de pensión alimenticia para sus hijos , con la cantidad de 181.259,50 euros ( suma debida hasta Febrero de 2019) , con los intereses legales devengados del artículo 576 de la LEC , y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Isidro se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido por la representación de doña Trinidad y el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 8 de mayo de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación la representación de don Isidro alegando en primer lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 de la Constitución, incorrecta valoración de la prueba, prueba de cargo insuficiente para enervar la presunción de inocencia, error en la valoración y motivación de la prueba por infracción de los artículos 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se afirma que en no se ha cuestionado que el acusado no había abonado las cantidades que le son requeridas en la presente causa, tal como consta con la prueba documental existente, pero sí que considera debe ser combatida la subsiguiente afirmación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo consistente en la voluntad incumplidora de la prestación impuesta, ya que desde la inferencia extraída de las resoluciones del orden civil no puede ni debe constituir una suerte de cosa juzgada material en el proceso penal huyendo de formales automatismos para acreditar ex novola concurrencia del dolo necesario en la conducta del acusado cuando se acredita el cumplimiento parcial de la obligación, afirmando que existe una incorrecta subsunción de los hechos y una incorrecta valoración de la prueba, cuestionando que el acusado tuviera capacidad económica al ser administrador y socio de varias mercantiles que se dedican a la explotación de diversos negocios de hostelería y poseer bienes inmuebles a su nombre, cuestionando los razonamientos realizados en la sentencia de instancia al respecto, alegando el recurrente que la mera titularidad de inmuebles o de una sociedad mercantil no determina por sí mismo la generación de ingresos entendidos en el ámbito empresarial en concepto de beneficios susceptibles de subvenir otras necesidades distintas de las derivadas de la propia actividad dada la consabida naturaleza autónoma de la sociedad respecto de las personas físicas que como participes la integran, máxime si a la postre se constata que la llamada patrimonial se encontraba integrada inicialmente por la propia querellante, y que la mera enumeración de sociedades y patrimonios puede constituir signo externo de la preexistencia de ingresos suficientes, en todo caso, de la existencia de mayor o menor patrimonio, pues es conocido que el patrimonio o liquidez en definitiva es aquello de lo que se precisa para afrontar el pago que se interesa, y no son a menudo premisas de mismos silogismo.

Cuestiona igualmente los razonamiento realizados en la sentencia recurrida respecto a la vinculación de las sociedades mercantiles que afirma carecen de fundamento, considerando el recurrente que las conclusiones de la Magistrada de instancia contra el abundante documental incorporada a los autos y en especial al extensísimo informe de la Agencia Tributaria que obra en los folios 161 a 238, en donde se constata que las sociedades mercantiles dedicadas al negocios de hostelería pasan por una situación de insolvencia porque no tenía la financiación con la que continuar la actividad, todo ello unido a la situación de la crisis económica que provocó como solución la constitución de una nueva sociedad con la que pudiese explotarse el citado patrimonio, única garantía que permitía acceder a una nueva financiación, circunstancia todas ellas que no eran ajenas a la querellante demostrando así la improcedencia de su petición. Concluye que en base al informe pericial, se resumiría que si originariamente la situación económica de la familia estaba construida sobre una situación irreal de solvencia, sobre la financiación y no sobre la liquidez, la capacidad económica del matrimonio no tenía su origen en ingresos o beneficios corrientes sino pura y simplemente la financiación, afirmando que las sociedad patrimonial se encontraba grabada por casi la totalidad de su valor de adquisición con créditos hipotecarios, sin ofrecer ingresos, lo cual es tanto como afirmar que constituye en sí mismo un gasto.

Se afirma igualmente que la manifestación que sobre los ingresos en cada momento percibió el señor Isidro en ninguno modo implica que las mismas no fueran destinados a los gastos con los que se pretende justificar un hipótesis de solvencia nueva acreditada, invocando prueba documental para valorar que la vivienda de DIRECCION000 fue adjudicada a una entidad crediticia y que el alquiler de la vivienda arrendada en la calle Fereluz de Madrid tenía como destino el alquiler de la vivienda que el acusado tenía alquilada en las proximidades del domicilio de sus hijos y el alquiler de la calle Nuncio, cuándo se percibía, tuvo por destino el pago de deudas, justificando la no presentación de determinadas medidas provisionales por parte del señor Isidro, oponiéndose a determinados razonamientos de la resolución recurrida en cuanto o a la capacidad económica del señor Isidro y sus ingresos mensuales, cuestionando determinadas pruebas testificales y concluyendo que procede la revisión de la apreciación de la prueba hecha por la juez de instancia en cuanto con carácter previo el proceso valorativo no existe prueba objetiva de cargo válidamente practicada en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, afirmando que no es que se dejaran de pagar los alimentos por el señor Isidro desde la misma sentencia de divorcio, es que ya desde ese instante y con anterioridad constante el matrimonio, ya existían dificultades y cargas económicas y que en la prestación de alimentos a favor de los hijos ya nacía comprometida, como se evidencia con las ejecuciones judiciales ante el Juzgado de Primera Instancia considerando la conclusión de la juez de instancia fuera de lugar.

Se invoca la exposición del perito censurando que sentencia recurrida de falta de objetividad en base a que sus fuentes de conocimiento no se encontraba en las declaraciones del IRPF de todos los ejercicios o de la renta del piso de la calle Fereluz, lo cual tiene cumplida respuesta y razonamiento en su propia exposición, y que la base fáctica de la que entiende debe partirse es la que efectivamente parte la exigencia del elemento subjetivo del tipo y es discernir la capacidad económica real, no potencial o hipotética, del sujeto enjuiciado, pues en ausencia de dicho elemento bien puede hablarse que nos encontraríamos ante la denunciada pena de prisión por deudas, reproduciendo determinados conclusiones del informe pericial y concluyendo el motivo primero del recurso que el tribunal sentenciador no ha analizado el juicio sobre la prueba, no ha verificado el juicio sobre la suficiencia de la existencia de prueba de cargo con virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción inocencia ni ha ofrecido el juicio sobre motivación y racionalidad, y si el tribunal ha cumplido con el deber de motivación para justificar el efectivo decaimiento de la presunción inocencia pues los signos externos ofrecidos en la sentencia carecen del afectivo de evidentes con los que se les califica.

Como segundo motivo del recurso se alega infracción aplicación indebida del artículo 227.1 del Código Penal en relación con el artículo 28 y los artículos 5 y 12 del Código Penal, falta de prueba ante la comisión dolosa, con infracción de los 10.2º y 96 de la Constitución, refiriendo determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los principios culpabilísticos afirmando que la sentencia impugnada infringe todo ello, pues no consta acreditado que exista una voluntad en el impago, ya está no puede desprenderse cuando existe una causa acreditada de imposibilidad tal como se desprende del informe pericial, por lo que si no existe posibilidad, no procede su aplicación, y ha de procederse a sola absolución ya que nos encontraríamos sino en una forma encubierta de prisión por deudas por no poder cumplir una obligación contractual y ser contrario a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución

Se invoca que la señora Trinidad no ha demostrado una situación de necesidad o desamparo de los menores y por lo tanto no se puede predicar la conducta del acusado una antijuridicidad material que exigiría una sustancial lesión del bien jurídico protegido pues se ha satisfecho la suma de 100.583,59 euros, es decir, el 74,30 % de su renta disponible al pago de los alimentos, por lo que malamente afirma se puede reprochar un abandono en el cumplimiento de sus obligaciones, reproduciendo determinados fundamentos de una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, afirmando que el acusado no ha podido satisfacer íntegramente su prestación y, por lo tanto, no puede condenársele como hace injustamente la sentencia del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones.

En tercer lugar se alega indebida reclamación en la extensión de la responsabilidad civil hasta la fecha de celebración del acto del juicio oral, alegando que sin perjuicio de que no desconoce los criterios de unificación de criterios invocados por un órgano juzgador, el juzgador de instancia las fija en el auto de apertura juicio oral y la parte recurrente considera que debe fijarse hasta la fecha de la denuncia, afirmando que es una situación polémica invocando determinadas resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, criterio por tanto no unívoco y, sin perjuicio de la principal solicitud de absolución, considera improcedente la responsabilidad civil derivada exdelito.

Como motivo cuarto del recurso se alega la procedencia de las dilaciones indebidas como muy cualificadas, lo que se hace con carácter subsidiario a la principal solicitud de absolución, afirmando que se han producido en dos momentos procesales de significación y trascendencia, invocando determinada sentencia del Tribunal Supremo.

Solicita en definitiva el recurrente la revocación de la sentencia apelada absolviendo libremente al acusado del delito impago de pensiones alimenticias por el que ha sido acusado y, con carácter subsidiario y para el hipotético improbable caso de entenderse la responsabilidad del delito, se estime los motivos tercero y cuarto

2.-Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara en probado, resumidamente y entre otros extremos, que 'a Isidro... se le impuso en sentencia de divorcio dictada el 7 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid... la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos habidos en su matrimonio con Trinidad la cantidad mensual de 2.900 euros (1.450 euros para cada hijo) así como la mitad de los gastos extraordinarios previo acuerdo sobre los mismos y con justificación al respecto ,suma actualizable conforme a las variaciones anuales del IPC... Con fecha 28 de Junio de 2011, el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid, en los autos registrados con el número 50/11 dictó sentencia modificando la pensión alimenticia para los dos hijos que se concretaba en 2.000 euros al mes (1.000 euros para cada hijo), manteniendo los restantes pronunciamientos, en razón a que Trinidad había comenzado a trabajar y a un cambio de colegio de los menores... Desde que se impuso la pensión alimenticia, Isidro no la abonóen los términos acordados, debiendo instarse varios procedimientos de ejecución de títulos judiciales por Trinidad que comprendían desde el año 2008 a Junio de 2012..., abonando el acusado 3.000 eurosde Junio a Octubre de 2012... De noviembre de 2012 a abril de 2015abonó 17.465 euros... En diciembre de 2015abonó 1.000 euros... En enero de 2016abonó 1.000 euros... Isidro, pese a tener capacidad económicapara ello al ser administrador y socio de varias sociedades mercantiles que se dedicaban a la explotación de diversos negocios de hostelería, y poseer bienes inmuebles a su nombre, no ha abonado ninguna otra cantidad en concepto de pensión alimenticia, adeudandohasta la fecha del juicio (7 de Febrero de 2019) la cantidad total de 181.259,50 euros. En el periodo comprendido entreel citado mes de enero de 2016y la celebración del juicio [[7 de febrero de 2019]no ha abonado ninguna cantidad'.

La Magistrada de instancia expone y desarrolla doctrinalmente los elementos del tipo penal del artículo 277.1 del Código Penal razona que 'los hechos contenidos en el relato fáctico no resultan controvertidos excepto en lo relativo a la capacidad económica del acusado para afrontar los pagos impuestos... No se discute la obligación legal de pagar la pensión alimenticia por parte del acusado, ante el reconocimiento expreso tanto del mismo como de la testigo Trinidad, y estar corroborado por la documental aportada...', contando la Sentencia de divorcio dictada el 7 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid ),... que establece la obligación de don Isidro de pagar en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos habidos en su matrimonio con Trinidad la cantidad mensual de 2.900 euros (1.450 euros para cada hijo) así como la mitad de los gastos extraordinarios, y la sentencia de fecha 28 de Junio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid que modificó la pensión alimenticia para los dos hijos que se concretaba en 2.000 euros al mes...'. Razona la Magistrada de lo Penal que 'tampoco resulta controvertido que el acusado no ha abonado, desde el inicio de la obligación, la pensión alimenticia en los términos acordados no cuestionándose que a fecha de juiciola suma adeudadapor los impagos ascendía a la cantidad de 181.259,50 euros.

Resume la Magistrada de instancia la versión del acusado y el testimonio de los testigos que declararon en el acto de juicio oral, así como la declaración de un perito, 'en relación con la documental obrante en los autos, -concluye- ha resultado acreditado sin controversia, que el acusado no ha abonado la totalidad de la pensión alimenticia que le fue impuesta en sentencia de divorcioy en la posterior de modificación de medidas, y no la satisfizo desde el inicio como se demuestra con la declaración de Trinidad y con las copias de los procedimientos ejecutivos seguidos por la misma para el cobro de dicha pensión... De tal manera que la deuda generada por la pensión alimenticia actualizada conforme a las variaciones anuales del IPC por todo el periodo comprendido desde su imposición hasta la fecha del juicio asciende a la cantidad de 181.259,50 euros... Y ello tras descontar las cantidades obtenidas como consecuencia de la interposición de los procedimientos ejecutivos y las abonadas por el acusado...2

En relación al elemento subjetivo del tipoconsistente en la voluntad incumplidorade la prestación impuesta, la Magistrada de lo Penal razona que 'partiendo de que la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pagopor el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión... ', y ante posibilidad 'de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida', concluye que 'la prueba practicada acredita ciertos extremos de los alegados por el acusado, pero igualmente demuestra que la ruina o imposibilidad económica de afrontar el pago de la pensión alimenticia durante el periodo enjuiciado no es cierta... De la citada actividad probatoria se deduce la existencia de signos externos evidentes de una situación financiera que no se corresponde con los ingresos que declara percibir el acusado, apreciándose una manifiesta opacidad en lo relativo a su economía, pero en cualquier caso, lo suficientemente solvente para hacer frente a las cantidades que se le impusieron en sentencia, lo que no hizo voluntariamente pese a tener capacidad para ello... '. Así la Magistrada del Juzgado de lo Penal pone de manifiesto que 'no se cuestiona que el acusado se ha dedicado profesionalmente a ser administrador (único) y socio (mayoritario, del 99% de las participaciones) de varias sociedades mercantiles que se dedicaban a la explotación de diversos negocios de hostelería -que analiza- y de la tenencia de cuatro inmuebles por el acusado -que también analiza- poniendo determinadas operaciones en las que concluye que 'de todas estas cantidades percibidas por el acusado no ha destinado ni una mínima suma al pago de la pensión alimenticia de sus hijos... ', que 'el acusado ni siquiera ha instado la modificación de la pensión alimenticia de sus hijos hasta diciembre de 2018, sin que resulte creíble la afirmación de que no sabía que podía hacerlo cuando ya lo había instado en el año 2011, autos registrados con el número 50/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid... Debiendo valorarse que el acusado reconoció que en dicha procedimiento de modificación instado recientemente había ofrecido pagar la pensión alimenticia en la cuantía de 200 euros por cada menor, de lo que se infiere que el mismo está admitiendo que, como mínimo, puede pagar 400 euros al mes en la actualidad, que según manifestó es cuanto ' está peor que nunca' y sin embargo durante arios no pagó ni siquiera dicha cantidad no abonando nada'.

Concluye la Magistrada del Juzgado de lo Penal que 'por todo lo expuesto se llega a la conclusión que el acusado tenía capacidad para abonar la pensión alimenticia que le fue impuesta pese a lo cual no lo hizo desde el inicio de la obligación, habiéndose visto obligada la denunciante a instar hasta tres procedimientos de ejecución de títulos judiciales, y luego durante unos años pagó parcialmente algunas sumas, muy inferiores a lo que debía, para no abonar nada durante tres años... '.

4.-Las pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada de lo Penal es toda ella prueba testifical -además del reconocimiento de los hechos por el acusado-, prueba pericial y prueba documental desarrollada en el acto de juicio oral.

El elemento subjetivo de lo injusto o dolo, en tanto forma parte del pensamiento del sujeto activo del delito, no cabe acreditarlo -salvo que se confiese por el autor- sino por vía de prueba indirecta o de inferencias, elemento subjetivo que ha considerado la Magistrada del Juzgado de lo Penal por vía de inferencias y ha razonado extensamente.

En tanto prueba practicada con todas las garantías, bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

5.-Plantea el recurrente también como primer motivo del recurso de apelación error en la valoración de la prueba.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Isidro, la declaración de los testigos doña Trinidad, don Fidel y don Fulgencio, y la declaración del perito don Geronimo. Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral.

Las resoluciones judiciales que establecen la obligación de pago de la pensión alimenticia (luego modificada) constan documentadas en las actuaciones.

No se cuestiona por el recurrente la obligación de pago del acusado de la pensión de alimentos para sus dos hijos y de que en su mayor parte se han impagado, aunque -afirma el acusado- porque no podía.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran, y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron, considerando también plenamente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de lo injusto por vía de inferencias.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas practicadas, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba.

6.-El acusado ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias 'durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos', acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal, sin que el acusado justifique, tal omisión del deber de cuidado y alimentos a sus hijos.

Se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a los hijos del acusado recurrente, sujetos pasivos del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció en el correspondiente procedimiento contradictorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia y donde se examinó y debatió -con plenas garantías de contradicción y defensa- la situación económica de ambos progenitores y, tras las pruebas que pudieron proponer la partes, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid estableció como obligación legal la prestación de una determinada pensión alimenticia que debía pagar el padre a favor de sus hijos menores de edad.

Si tras esa sentencia cambió la situación económica del acusado, sabía la posible modificación de las medidas adoptadas, lo que así hizo en el año 2011.

No consta que el acusado don Isidro reclamara desde entonces, desde el año 2011, nueva modificación de las medidas establecidas en el proceso de divorcio respecto de sus dos hijos menores.

Y resulta relevante esta decisión de la Magistrado del Juzgado de Primera Instancia o de Familia resolviendo el proceso matrimonial en tanto es el órgano jurisdiccionalmente competente para determinar en tales procesos específicos las necesidades alimenticias de los hijos del matrimonio menores de edad, las capacidades económicas de los progenitores y las obligaciones de cada uno de ellos respecto de los hijos, resolución dictada en el ámbito de la jurisdicción civil que también es susceptible de apelación -por las secciones civiles de la Audiencia Provincial especializadas en material de derecho de familia-. No puede la jurisdicción penal convertirse en una tercera y nueva instancia a la hora de valorar las obligaciones alimenticias de los progenitores.

Insistimos, esta pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado en favor de sus hijos menores de edad.. El simple incumplimiento - absoluto durante muchos meses- no solo lesiona el bien jurídico protegido en el precepto sino que, además, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago dicha pensión alimenticia, configurando el dolo, el elemento subjetivo en la comisión de la acción típica, configuradora del delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

7.-Se invoca por la defensa la imposibilidad material de pago por parte del acusado que carece de ingresos para poder pagar la pensión alimenticia de sus hijos.

Tal alegación no ha sido estimada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal ni podemos estimarla en esta segunda instancia.

Es cierto que existe cierta antigua jurisprudencia de Audiencias Provinciales -ya superara-, afirmando que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal de forma automática, sin tener en consideración el bien jurídico protegido en el referido tipo penal, criticándolo el precepto penal en cuanto puede establecer una pena privativa de libertad por incumplimiento de las deudas civiles.

Pero la realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que debe se reprocha las penalmente. El legislador ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impago de las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal, precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento -durante muchos meses absoluto-, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre de los niños, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de sus hijos menores. Estamos hablando de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores.

Al hablar de la pensión alimenticia en favor de un niño, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades de los niños, previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto al niño.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a los hijos del acusado durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago durante tantos meses y años, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad de los hijos -bien jurídico protegido-, que se encuentran en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para él a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad les impide reaccionar de una forma efectiva ante dicha desamparo que provoca uno de sus progenitores.

8.-La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- con mejor rigor desde la dogmática penal, por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaba su hijo.

El artículo 20.5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º. Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

2º. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

3º. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente alegada:

a) En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

b) El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de sus hijos.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.

El posible invocado estado de necesidad del acusado olvida el estado necesidad perfectamente invocable por los hijos del acusado que se han visto privados de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

9.-Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo de lo injusto típico en este delito-, por lo que confirmamos en esta segunda instancia la condena del acusado don Isidro como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

10.-En relación a la responsabilidad civil la Magistrada del Juzgado de lo Penal condena al acusado al pago de la cantidad de 181.259,50 euros, como suma debida hasta febrero de 2019. Razona que 'hay que advertir que el artículo 227 del Código Penal expresamente establece que 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas', concretando así el alcance de la responsabilidad civil que con carácter general establecen los artículos 109 y 110.2 del Código Penal, y de conformidad con el acuerdo de unificación de criterios de orden penal de las Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de Mayo de 2007, el periodo de enjuiciamiento al tratarse de un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo hasta la fecha de celebración de juicio oral... Y en este supuesto las cantidades adeudadas se han concretado hasta febrero de 2019, condenando a Isidro a indemnizar a Trinidad, en concepto de pensión alimenticia para sus hijos, con la cantidad de 181.259,50 euros... La citada suma no es controvertida'.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal realiza una interpretación del artículo 227.3 del Código Penal, interpretación que se ajusta y coincide con la de la Junta Žpara unificación de criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de mayo de 2007.

En esa Junta de Unificación de criterios, los Magistrados de la Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid, estudiando la 'Delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal. Delito permanente o delito permanente de tracto sucesivo. Cuantificación de la responsabilidad civil' adoptamos el siguiente acuerdo interpretico:

'El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión'.

Podrá tener el recurrente otro criterio interpretativo del precepto penal, e incluso compartirlo otras audiencias provinciales, pero no puede mantener que la interpretación que del precepto hace la Magistrada de lo Penal sea contraria a derecho y procede su confirmación en esta segunda instancia en tanto coincidente con el criterio interpretativo mayoritario de esta Audiencia Provincial de Madrid.

11.-En relación a la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas la Magistrada la estima concurrente que considera como atenuante simple.

Tras exponer determinada jurisprudencia al respecto concluye en el Fundamento Jurídico Tercero que 'aplicando dicha doctrina a este supuesto, debe valorarse que la instrucción de la causa fue incoada en el año 2012, presentándose la denuncia en octubre de 2012, y hasta el 7 de febrero de 2019 no se ha celebrado el juicio oral, y si bien no existen paralizaciones o demoras relevantes, dado que la alegada por la defensa no es tal, pues desde la apertura de juicio oral en 2017 hasta la fecha de juicio debe tenerse presente que en este periodo de tiempo se celebró otra vista oral y se sentenció por otro Juzgado, se recurrió en apelación y se anuló la sentencia, por lo que tuvo que ser nuevamente turnada y practicarse la prueba anticipada solicitada por la defensa antes de celebrar el juicio, lo cierto es que la causa ha durado algo más de seis años, tiempo excesivo que obliga a apreciar la atenuante'

No puede considerarse que la apreciación por parte de la Magistrada de instancia de las dilaciones indebidas como circunstancia modificativa atenuante simple sea contraria a derecho.

No se plantea por el recurrente un posible error en la valoración de la prueba respecto de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas -de hecho en la declaración de Hechos Probados de la sentencia no se integra ningún hecho al respecto-, ni se platea la gravedad de las posibles dilaciones indebidas que merezcan una especial cualificación, por lo que sin perjuicio de que resulte humanamente comprensible su pretensión de que se considere la atenuante como cualificada no evidencia un error en la valoración de la prueba al respecto, ni se ha llegado a invocar que el retraso en este procedimiento le haya producido al acusado un especial trastorno o perjuicio (se le acusa de falta de pago de la pensión alimenticia que persiste durante el procedimiento), por lo que la consecuencia penológica apreciando la atenuante como simple y no cualificada se ajusta a una valoración racional y razonable de dicha circunstancia modificativa, ni infringe precepto legal alguno, por lo que debe confirmarse en esta segunda instancia la decisión de la Magistrada de lo Penal al respeto.

Segundo.-Costas:

1.-El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3. º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

2.-El artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -previsto para el recurso de casación pero aplicable por analogía en el recurso de apelación- establece:

'Cuando la Sala estime cualquiera de los motivos de casación alegados, declarará haber lugar al recursoy casaráy anulará la resolución sobre que verse, mandando devolver el depósito al que lo hubiere constituido, y declarando de oficio las costas.

Si lo desestimare, declarará no haber lugar al recurso y condenará al recurrente en costasy a la pérdida del depósito con destino a las atenciones determinadas en el artículo 890, o satisfacer la cantidad equivalente, si tuviese reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, para cuando mejore su fortuna.

Se exceptúa el Ministerio fiscal de la imposición de costas.'

3.-También el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación,... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.'

En este precepto de reenvío se dispone:

'1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.'

4.-La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Isidro mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2019.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 18 de febrero de 2019 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 95/2018.

Condenamos al recurrente al pago de las costasde esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-