Sentencia Penal Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 60/2008 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo 60/08 PO

Sumario 16/07

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

SENTENCIA Nº 212/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Sumario 16/07 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid por delito de asesinato, homicidio, homicidio intentado, asesinato intentado y tenencia ilícita de armas, contra:

Ceferino , nacido en Madrid el día 5 de julio de 1971, hijo de José y de Dolores, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y D.N.I. nº NUM002 ;

Dolores , nacida en Madrid el día 26 de diciembre de 1976, hijo de Manuel y de Carmen, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION001 nº NUM003 - DIRECCION002 o DIRECCION003 -Chabola nº NUM003 - y D.N.I. nº NUM004 ;

Luciano nacido en Peraleda Zaucejo (Badajoz), el día 23 de mayo de 1969, hijo de Basilio y de Granada, con domicilio en Madrid carretera de DIRECCION004 Km. NUM005 parcela NUM006 y D.N.I. NUM007 ;

Victoriano , nacido en Madrid, el día 25 de enero de 1959, hijo de Francisco y de Gregoria con domicilio en Madrid C/ DIRECCION000 NUM008 - NUM009 .

Juan Alberto , nacido en Valladolid el día 19 de marzo de 1971, hijo de Antonio y de Adela, con domicilio en Coslada C/ DIRECCION005 NUM010 , NUM011 y D.N.I, NUM012 .

Siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal, representado por don Luís Tudela Caballero, y como acusación particular, la Procuradora de los Tribunales Sra. Colina Sánchez en representación de Francisco y el letrado don Francisco Javier Díaz Aparicio.

Han sido letrados de la defensa:

de Victoriano , don Alfredo Gómez Mensizabal

de Dolores , don Juan Parejo Pablos

de Luciano , don Juan Parejo Pablos

de Ceferino , don Juan Parejo Pablos

de Juan Alberto , doña María Luisa Olmos Torrego.

Victoriano ha estado privado de libertad por esta causa desde el 3 de marzo de 2006. Dolores estuvo privada de libertad por esta causa del 3 de marzo de 2006 hasta el 14 de junio de 2007.

Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales retirando la acusación de homicidio formulada contra Ceferino , elevando a definitivas el resto en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de a) un delito de homicidio consumado del artículo 138 del Código Penal, b) dos delitos de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 y 16.1 del Código Penal y c) cinco delitos de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564 del Código Penal . Los procesados Dolores , Luciano y Victoriano son responsables de los hechos descritos como delito del apartado a), b) y c); y el procesado Juan Alberto de los delitos del apartado b) y c), todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con respecto a los procesados.

Por las infracciones penales cometidas procede imponer a los procesados las siguientes penas:

A Dolores , Luciano y Victoriano por el delito a) de homicidio consumado la pena para cada uno de ellos de quince años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito b) de homicidio en grado de tentativa a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, Por el delito c) la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Juan Alberto con el delito b) de homicidio en grado de tentativa la pena de ocho años de prisión accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por el delito c) a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y costas procesales a todos los procesados de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal .

Los procesados Dolores , Luciano y Victoriano indemnizarán a los padres del fallecido Teofilo en la cuantía de 97.000 ? por el daño moral causado. Asimismo indemnizarán a Arsenio por sus lesiones a razón de 100? por cada uno de los 362 días de impedimento, lo que hace un total de 36.200? y por las secuelas la cantidad de 75.000?.

Juan Alberto indemnizara a Ceferino a razón de 100? por cada uno de los 296 días de impedimento lo que hace un total de 29600?, así como la cantidad de 45.000? por las secuelas y todas las cantidades serán incrementadas en el interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Por su parte la Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales formulando tres tesis alternativas:

Alternativa A): Los hechos narrados con constitutivos de:

Un delito de asesinato del artículo 139.1º (alevosía) del Código Penal .

Tres delitos de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1º y 16.1 del Código Penal , de los cuales solo se formula acusación en este juicio por dos, pidiendo sobre el tercero en Otrosí. (deducir testimonio de particulares para instruir sobre hechos expresados en el mismo).

Dos delitos de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1º del Código Penal .

Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1º y 2º.1 del Código Penal .

Un delito de falso testimonio previsto y penado en el artículo 458.1 del Código Penal del que no ese formula acusación en este juicio, pidiendo al respecto por otrosí (deducir testimonio de particulares para instruir sobre hechos expresados en el mismo).

Dos delitos de falso testimonio, previsto y penado en el artículo 461.1 del Código Penal , del que no se formula acusación en este juicio, pidiendo al respecto por otrosí (deducir testimonio de particulares para instruir sobre hechos expresados en el mismo).

Manifestó que no todos los delitos pueden ser enjuiciados en este proceso, al tratarse de hechos de nuevo conocimiento (los disparos con ánimo de matar a Dolores sobre Estefanía ) ocurridos en el juicio o por los que no se ha seguido instrucción (declaraciones falsas autoinculpatorias y presentación de falsos testigos) por lo que se pedirá al respecto en Otrosí.

Alternativa B) Los hechos narrados con constitutivos de:

Un delito de asesinato del artículo 139.1º (Alevosía) del Código Penal .

Un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1º y 16.1 del Código Penal .

Cuatro delitos de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1º del Código Penal .

Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.2º.1 del Código Penal .

Alternativa C) Los hechos narrados son constitutivos de:

Un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal .

Un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 y 16.1 del Código Penal

Dos delitos de asesinato intentado del artículo 139.1º (Alevosía) y 16.1 del Código Penal (aunque el hecho de Dolores sobre Estefanía no se enjuicia y se pedirá por otrosí)

Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1º del Código Penal .

Dos delitos de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.2º del Código Penal .

Por último solicitó se deduzca testimonio de particulares para su reparto al Juzgado que corresponda de los de Madrid para que instruya sobre los siguientes hechos:

Sobre las 22:30 horas del mismo día se personó el acusado Victoriano en la Comisaría de Vallecas haciendo entrega de la pistola calibre 9 mm. parabellum, marca CZ, modelo 75, semiautomática, con número de serie limado y con una inscripción en la empuñadura con el nombre Hongue Grips, que se encontraba encasquillada con una bala en la recámara, así como entregó un cargador con munición consistente en 15 cartuchos, dando una explicación sobre los hechos que no se ajusta a la realidad. Entendiendo que son constitutivos de un delito de falso testimonio penado en el art. 461.1 del Código Penal .

Dolores , cuando Estefanía se dirigía hacia el lugar de la pelea, de forma sorpresiva evitando la defensa de ésta le disparó al menos dos veces, con intención de causarle la muerte, sin llegar a alcanzarla. Entendiendo que son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1 y 16.1 del Código Penal .

TERCERO.- Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando todos ellos su libre absolución, excepto la defensa de Victoriano quien solicitó la aplicación de la eximente de responsabilidad criminal del art. 20.4 del Código Penal . Alternativamente pidió que los hechos se calificaran como un delito de homicidio del art.138 y un delito de lesiones del 147.2 del Código Penal concurriendo la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 , penándolo con pena de 2 años y seis meses de prisión por el delito de homicidio y multa de 3 meses a razón de 3? día por el delito de lesiones.

CUARTO.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados.

HECHOS PROBADOS

Se dan por acreditados los siguientes hechos:

En la mañana del 3 de marzo de 2006 en el Poblado de las Barranquillas se produjeron varios enfrentamientos verbales entre los miembros de dos familias que frecuentan las chabolas que allí existían. En concreto Micaela y Virginia acudieron a la chabola donde paraba Estefanía (conocida como " Rubi ") metiéndose e insultando a Arsenio (conocido como " Pelos ") -con quien " Rubi " tenía una relación sentimental- y retándole a pelearse con Ceferino (llamado Santo ó Gallina ) -actual pareja de Dolores -. Así mismo Estefanía fue a la chabola de las Niñas donde paraba Dolores insultando a la mencionada Estefanía .

Ha quedado acreditado que entre la familia de Estefanía y la familia de Ceferino , y entre ellos dos en concreto, existía una relación de enfrentamiento claro por el hecho de que ambos habían sido pareja sentimental, y puesto que en la actualidad ambos tenían nuevas parejas, subsistiendo celos respecto de las nuevas parejas.

En esta situación de enfrentamiento Teofilo (conocido como " Cesareo ") -hermano de Estefanía - y Arsenio salieron de la chabola donde paraba " Rubi ", sobre las 13:00 de ese día, dirigiéndose hacia la chabola llamada de las Niñas -donde habitualmente paraban Dolores y Ceferino -. Por su parte Santo aguardaba en la calzada tras un coche enfrente a la chabola de las Niñas, avanzando hacia ellos al verles. Alguien mencionó que se pelearan "como hombres" refiriéndose a que se peleasen con los puños. Comenzando entonces una pelea cuerpo a cuerpo entre Gallina y Arsenio . Estándose peleando, Teofilo sacó una pistola y disparó dos tiros a menos de metro y medio de distancia contra Gallina , hiriéndole en abdomen. En ese momento y ante los disparos que estaba recibiendo Gallina , alguien de su entorno, no habiéndose podido determinar quien, realizó dos disparos contra Teofilo con la pistola CZ 75 intervenida. El primero de ellos alcanzó a Teofilo en el costado izquierdo produciéndole una lesión mortal de necesidad. Recibiendo un segundo disparo en la parte alta de la espalda, que salio por la garganta.

Un tercer disparo realizado con ese mismo arma incrustó la bala en el coche aparcado SEAT León .... JLL .

Igualmente Arsenio recibió disparos de un arma y por una persona no identificada: dos en el abdomen y otro en la parte el alta de la espalda que le hicieron caer al suelo, tras recuperarse instantes después, se volvió a levantar y comenzó su huída carretera abajo hacia el interior del poblado, en esa huída recibió un cuarto disparo en el muslo de la pierna derecha.

Por su parte Teofilo también inició la huida, cayendo ambos, unos metros más abajo, donde fueron encontrados por los equipos de emergencia. De resultas de las heridas sufridas por Teofilo , éste falleció en el Hospital.

Dolores y Luciano recogieron a Gallina subiéndole en el SEAT .... JLL y llevándole urgentemente al Hospital 12 de octubre donde fue intervenido de inmediato.

Dolores , Luciano , Victoriano y Juan Alberto (conocido como " Casposo ") pese a que estaban en los alrededores de las dos personas que se estaban peleando - Ceferino y Arsenio - no ha quedado acreditado que efectuaran los disparos que produjeron las lesiones de Ceferino y Arsenio , y la muerte de Teofilo .

Victoriano acudió a Comisaría sobre las 23:30 horas de ese mismo día, manifestando que él era el que había disparado contra Teofilo y Arsenio esa mañana en las Barranquillas, entregando el arma semiautomática CZ modelo 75 con número de serie limado para cartuchos de 9mm, con cachas anatómicas de goma picada con la inscripción en ambas "Hogue Grips" y en estado normal de conservación y con funcionamiento correcto. No habiendo quedado acreditado que fuese él, el que disparase dicho arma contra el herido y el fallecido.

Tampoco ha quedado acreditado que Ceferino disparara a Teofilo ni ha Arsenio .

Pese a que se ha evidenciado que en el lugar de los hechos se dispararon tres armas, no ha quedado acreditado quien de los acusados portaba armas, que tipo de armas eran, ni si estos tenían licencia o permiso para su tenencia, o si todas ellas funcionaban -exceptuando la CZ modelo 75 entregada por el Sr. Victoriano que sí que funcionaba correctamente-.

No ha quedado acreditado si los acusados tenían licencia o permiso de armas.

Los disparos recibidos por Ceferino le produjeron cuatro orificios de bala dos de entrada y dos de salida en hipocondrio derecho, fosa renal derecha, fosa renal izquierda y fosa iliaca izquierda. Lesiones que fueron muy graves y que pudieron en riesgo su vida, poniéndole en riesgo de muerte que solo fue evitado por la intervención médica precoz y eficaz que se le dispensó. Lesiones que tardaron en curar 308 días impeditivos, de los cuales 39 fueron con ingreso hospitalario, estando 12 de ellos en coma. Ha necesitado para curar tres intervenciones quirúrgicas bajo anestesia general. Las secuelas que le han quedado han sido: gran cicatriz de laparotomía media supra e infraumbilical. Cicatrices redondeadas y deprimidas en hemiabdomen derecho, región lumbar derecha y región lumbar izquierda, con trastorno estético importante y colectomía parcial sin trastorno funcional.

Los disparos recibidos por Arsenio le alcanzaron, dos en el abdomen, otro en el hombro por detrás, y el cuarto en la pierna derecha. Produciéndole cinco orificios de bala en hemotórax y zona paraescapular derechas, dos en flanco izquierdo y otro en muslo derecho. Lesiones que tardaron en curar 372 días impeditivos, de los cuales 11 fueron con ingreso hospitalario. Ha necesitado para sanar tratamiento quirúrgico, traumatológico y rehabilitador. Las secuelas que le han quedado han sido cicatrices de una laparotomía media y cinco cicatrices redondeadas en la cara anterior de tórax y abdomen y muslo derecho, con perjuicio estético moderado. Insuficiencia respiratoria restrictiva tipo II en su grado medio. Material de osteosíntesis en fémur derecho. Limitación de la movilidad de la rodilla derecha en el movimiento de flexión que mueve más de 90 grados. Gonalgia postraumática inespecífica.

Los disparos recibidos por Teofilo fueron dos: uno en la cresta iliaca izquierda con salida por la derecha y un segundo disparo de entrada por la espalda trayectoria oblicua y salida por el cuello rozando tangencialmente la barbilla. Disparos que le produjeron la muerte por un shock hipovolémico.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento nos hemos encontrado con que las acusaciones, Ministerio Fiscal y acusación particular han hecho tres narraciones de hechos alternativa con las consiguientes diferentes calificaciones jurídicas que se pretenden.

La primera tesis del acusación particular es que al ver Luciano (en adelante se le llamará Luciano ) que Ceferino (en adelante se le llamará Santo ) y Arsenio (también llamado " Pelos ") se estaban peleando, comenzó a disparar sobre Arsenio con ánimo de causarle la muerte. Al ver Teofilo (llamado " Cesareo ") que Luciano disparaba a Arsenio cogió la pistola de Santo que había caído al suelo en la pelea y comenzó a disparar a éste a corta distancia. Dolores (en adelante se la llamará Dolores ) quien estaba expectante comenzó a disparar indiscriminadamente contra Arsenio y " Cesareo " con ánimo de causarles la muerte. Tras lo cual Victoriano (en adelante se le llamará Victoriano ) se confesó autor de los hechos en Comisaría.

Segunda tesis de la acusación particular: Santo puesto de común acuerdo con Dolores decidieron acabar con la vida de Arsenio , de forma que Santo simuló pelarse con los puños con él, momento en el cual, puestos de común acuerdo Dolores , Luciano y Victoriano y todos provisto con un arma de fuego y con ánimo de acabar con la vida de Arsenio y de " Cesareo " dispararon sorpresivamente, de modo que estos no pudieran repeler la agresión. Tras ser heridos ambos y cuando huían Dolores disparó nuevamente sobre Arsenio con ánimo de matarle, alcanzándole la pierna. Tras lo cual Victoriano se confesó autor de los hechos en Comisaría.

Tercera tesis de la acusación particular: Se produjo una pelea entre Arsenio y Santo por causa de Estefanía (llamada " Rubi ", que es como se la llamará en adelante) que había sido antigua pareja de Santo , durante la pelea " Cesareo " -hermano de " Rubi "- comenzó a disparar sobre Santo , ante lo cual Victoriano cogió la pistola que había dejado en el suelo Santo y con intención de causarles la muerte disparó dos tiros sobre " Cesareo " y otros dos sobre Arsenio . Dolores quien portaba una pistola y con ánimo de causarle muerte disparó también sobre Arsenio alcanzándole en el tronco y en la pierna. Tras lo cual Victoriano se confesó autor de los disparos a " Cesareo ", no así los de Arsenio en Comisaría.

Tesis del Ministerio Fiscal: Santo , Dolores , Luciano y Victoriano puestos de común acuerdo hicieron retar a Arsenio , acudiendo a la llamada Arsenio , " Cesareo " y Juan Alberto (al que se llamará Juan Alberto ). Santo simuló pelearse con Arsenio , momento en que Dolores , Luciano y Victoriano puestos de acuerdo y con ánimo de matar a " Cesareo " y Arsenio dispararon repetidamente contra ellos, alcanzando a ambos. Por su parte " Cesareo " y Juan Alberto quienes acudieron portando un arma dispararon a Santo hiriéndole con varios disparos.

Esta variedad de posibilidades son a su vez calificadas como constitutivas de diferentes delitos homicidio o asesinato (al entender que los disparos se hicieron sorpresivamente y sin dar posibilidad de defensa) y de homicidio en grado de tentativa o asesinato en grado de tentativa, más varios delitos de tenencia ilícita de armas, siendo autores de los mismos todas las personas que ese día empuñaron un arma según los relatos de hechos antes expuestos.

Como se puede apreciar existe, de entrada, una especial dificultad para centrar por qué hechos se les considera autores a cada uno de los acusados. Máxime cuando las tesis alternativas de la acusación particular se introdujeron en la fase conclusiones definitivas.

Debemos comenzar por decir que las tesis alternativas en cuanto a la calificación jurídica de los hechos son normales, por no decir habituales en gran parte de procedimientos; que las distintas partes o acusaciones no sean coincidentes en los hechos que se entienden acreditados y que se consideran constitutivos de delito, también es usual y ningún problema ni argumental, ni jurídico, ni procesal plantean: pero que la misma acusación platee un elenco de posibilidades, todas ellas incompatibles entre sí y que considere que todas ellas, aunque sea en términos dialécticos, han quedado acreditadas, consideramos que es algo realmente inusual y que avala la conclusión a la que ha llegado este Tribunal y que más adelante explicaremos.

SEGUNDO.- Comencemos por analizar la prueba practicada.

1.- Para ello vamos a examinar aquellos datos objetivos con los que contamos en este procedimiento.

A) Informe y croquis del lugar donde se encontraron las diferentes vainas, balas y cartuchos hallados en el lugar de los hechos- poblado de las Barranquillas-, realizado por el Grupo de balística de la policía judicial (folios 14 y siguientes del Tomo II). Se han realizado diferentes fotografías de donde aparecieron los vestigios tras el tiroteo producido. Cada vaina, bala o cartucho encontrado fue numerado. Así, en el croquis aportado al folio 18, se puede apreciar que como dijeron todos los testigos y acusados el tiroteo se produjo en la calzada delante de la chabola de Las Niñas del poblado de las Barranquillas y entre esa chabola y el muro del depósito de vehículos de Ayuntamiento. Así mismo se encontraron dos vainas delante de la chabola de " Rubi " y otra dentro de la misma.

Este informe se complementa con el informe obrante al folio 58 y siguientes del Tomo II, y la ampliación al folio 62 y 89. En el mismo se reseña, que al grupo de balística se les entregaron:

10 vainas encontradas en el lugar de los hechos del tipo GFL 9 mm. Luger.

1 bala recogida en el lugar de los hechos.

1 bala que se encontró en el cadáver de " Cesareo ".

1 bala que se encontró incrustada en el .... JLL .

1 vaina que se encontraba alojada en la remara de la pistola entregada por Victoriano .

5 vainas y tres balas testigo obtenidas de prueba de la pistola CZ 75 entregada por Victoriano .

Las conclusiones a las que llegaron los peritos teniendo en cuenta las rayas y micro rayas con valor identificativo que se producen por el cañón del arma al ser disparadas, son las siguientes:

a) 3 vainas de las recibidas se dispararon con la pistola CZ 75 entregada por Victoriano .

b) 3 balas de las recibidas se dispararon con la pistola CZ 75 entregada por Victoriano .

c) 7 vainas de las halladas fueron disparadas por un segundo arma de la que no tienen ningún antecedente en los archivos policiales por haber estado implicada en algún hecho delictivo.

d) 1 vaina de las halladas fue disparada por un tercer arma de la que no tienen ningún antecedente en los archivos policiales por haber estado implicada en algún hecho delictivo.

Todos estos resultados fueron explicados por los peritos de la policía judicial en el acto del juicio oral con nº de carnet profesional NUM013 , NUM014 , NUM015 .

De lo anteriormente analizado se sacan las siguientes consecuencias. En la calzada de las Barranquillas cerca de la chabola de las Niñas y entre ésta y el muro del depósito de coches, se hicieron -al menos- 10 disparos. 3 disparos se hicieron con el arma que fue entregada por Victoriano : se encontraron 2 vainas en el lugar de los hechos y una encasquillada en la pistola, que se pueden corresponder con una bala encontrada en el lugar de los hechos, una bala encontrada entre las ropas de de " Cesareo " y una bala encontrada incrustada en el coche .... JLL (que fue utilizado por Dolores y Luciano para llevar al Hospital a Gallina y que al parecer era propiedad de Natalia, prima de Dolores ).

Es decir que con la pistola entregada por Victoriano se produjo al menos uno de los disparos que alcanzó a " Cesareo " concretamente el que le entró por la cadera izquierda y le salió por la cadera derecha, ya que se encontró la bala conservada en el calzoncillo.

La segunda vaina y bala encontrada en el lugar de los hechos pudo ser la que produjera la segunda lesión que se le produjo a " Cesareo " cuya entrada fue por la parte alta de la espalda y que salio por la garganta, ya que como luego veremos los médicos forenses dictaminaron, que aunque no se podía saber cuanto tiempo trascurrió desde el primer, al segundo disparo que recibió, en todo caso fue muy poco tiempo, manifestando el perito que su tesis reconstructiva de cómo ocurrieron los hechos, era que primero recibió el disparo en la cadera -muy grave- y al girar y caer el cuerpo hacía delante en la caída recibió el segundo disparo en la parte alta de la espalda, que le atravesó y salió por la garganta, llegando a rozarle la mandíbula.

Respecto al tercer disparo, cuya bala se encontró incrustada en el coche, manifestaron en el acto del juicio oral los peritos nº NUM016 y NUM017 que inspeccionaron el vehículo, que fue una bala volteada, es decir que previamente había chocado o había atravesado algo, mantuvieron que no había sido un tiro limpio y directo. Por lo tanto pudo ser una de las balas que hirió a Arsenio .

El informe de balística mencionado al folio 60, no hizo un examen pormenorizado de cual de cada una de las balas -que habían sido numeradas por policía judicial- había sido disparada con cada una de las diferentes pistolas. El dato de donde fueron encontradas las vainas en el terreno hubiera servido para poder determinar aproximadamente donde se encontraba la persona o personas que disparó o dispararon las pistolas.

La ampliación del informe al folio 62 menciona que como mínimo se tuvieron que efectuar 10 disparos en el lugar de los hechos (número de vainas encontradas). Siendo una aproximación de mínimos, porque no se puede descartar que se produjeran más, visto el terreno abrupto de la zona, los descampados que hay alrededor, basura, y chabolas con paredes irregulares que dificultan de manera importante el hallazgo de balas incrustadas o vainas en el terreno.

Se repiten los datos del informe en la ampliación existente al folio 161 del Tomo III, contestando en el folio 162 que no se había hecho hasta el momento informe lofoscópìco ni en los cartuchos, vainas percutidas, balas disparadas, ni en la pistola, ni en el cargador intervenidos, y que tras haber sido estudiados y analizados, y habiendo pasado por diversos funcionarios ya no era posible obtener huella dactilar de valor alguna.

En consecuencia dado que en el momento de la entrega no se preservaron ni la pistola ni cargador entregado por Victoriano para su estudio de huellas dactilares y que el mismo nunca fue solicitado, los posibles datos que se hubiesen podido averiguar de la mencionada prueba, se han visto frustrados.

Igualmente hay que señalar que no consta en toda la causa que se encontrase ninguna otra bala en el interior de los cuerpos de los dos heridos, a pesar de que Arsenio presentaba, como ya examinaremos, cinco orificios de bala en su cuerpo, uno de salida, y cuatro de entrada, lo que por lógica significa que tres balas tuvieron que ser extraídas de su cuerpo. Sin embargo al folio 89 consta oficio de la Policía en el que se dice que "no se ha recogido ni recibido en esta Brigada ningún otro elemento balístico extraído del cuerpo del fallecido o de los heridos, excepto la bala hallada entre las ropas de Teofilo ".

Por lo tanto se desconoce con qué pistola se produjeron los disparos realizados tanto a Gallina como a Arsenio , habiendo quedado determinados tan solo los disparos que se hicieron a " Cesareo ".

B) Pistola entregada por Victoriano consta que la presento con un casquillo en la recámara y con un cargador con 15 cartuchos (folio 99 del Tomo I). Al folio 242 de ese mismo Tomo se dice que es una pistola semiautomática CZ modelo 75 con número de serie limado para cartuchos de 9mm. con cachas anatómicas de goma picada con la inscripción en ambas "Hogue Grips" y en estado normal de conservación y que su funcionamiento era correcto. Los 15 cartuchos son de 9 mm. Parabelum o Luger y que había una vaina percutida en la recámara del cañón de la pistola. Dice el informe que según el Reglamento de Armas (RD 137/93) es un arma reglamentada de 1ª categoría (arma de fuego cortas) para la que existe la obligación de tener guía de pertenencia y licencia de armas.

El perito manifestó que la vaina se quedó encasquillada por un mal funcionamiento y que hasta que no se libera la misma no es posible volver a disparar, ya que la bala de la recámara es la primera que se dispara (es la que está en el cañón). Por lo tanto al quedar encasquillada no se pudieron hacer más disparos con posterioridad. Manifestó el perito que al disparar la vaina sale expulsada por la ventana por la derecha del arma a 3 o 4 metros de distancia en los alrededores de donde se ha disparado.

C) Estudio de las prendas que llevaban en el momento de ocurrir los hechos, tanto el fallecido Teofilo , como los dos heridos, Arsenio y Santo que constan al folio 190 y siguientes del Tomo III. Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio oral por el agente NUM018 .

Así, en dicho informe, por el lugar donde se encontraban los agujeros en las prendas y por los residuos del disparo que queda en las mismas se pudo determinar lo siguiente:

- La ropa de Arsenio presentaba:

2 orificios de entrada: el nº 3: en la espalda en el costado derecho.

el nº 4: costado izquierdo

2 orificios de salida:

El nº 1 en el pecho en el lado derecho

El nº 2 en el centro del abdomen.

No se estudió el pantalón de Arsenio porque no fue remitido a pesar de que éste recibió otro tiro en la pierna. Sin embargo, el propio lesionado a este respecto en su testifical en el acto del juicio oral manifestó, que había recibido cuatro disparos, el primero en el abdomen, el segundo también en el abdomen, el tercero en el hombro por detrás, y un cuarto disparo en la pierna que le entró por el lateral cuando iba por el camino.

El informe de urgencias al folio 55 del Tomo II se dice que presenta 5 orificios. El informe de alta del hospital folio 432 del Tomo III bis confirma que en la exploración al ingreso presenta 5 orificios: hemitorax y zona paraescapular derecha, dos en flanco izquierdo y otra en muslo derecho.

- La ropa de Teofilo presentaba:

2 orificios de entrada:el nº 1 espalda alta en el centro

El nº 2 cadera izquierda

No existiendo orificios de salida en la ropa. Esto se explica con el informe forense Folio 310 y siguiente Tomo I, en el acto del juicio oral el forense manifestó que la entrada del impacto de la cadera izquierda tuvo su salida por la cadera derecha, quedando la bala en el calzoncillo, por lo que no rompió prenda alguna. Y el otro impacto, entró por la espalda le salió por la garganta, por lo que tampoco tropezó con tela alguna.

La ropa de Gallina presentaba:

2 orificios de entrada: el nº 1 en la cintura costado izquierdo

El nº 3 en la parte de la espalda en el costado izquierdo

2 orificios de salida: el nº 2 costado abdomen izquierdo

El nº 4 cintura espalda centro

1 orificio en nº 5 del que no pueden determinar si fue entrada o salida.

El informe del Hospital 12 de Octubre donde fue atendido obrante al folio 283 del Tomo III bis mantiene que en la exploración presentaba 4 orificios de arma de fuego localizados en hipocondrio derecho, fosa renal derecha, fosa renal izquierda y fosa iliaca izquierda. Por lo que el quinto orificio de la ropa pudo deberse a un pliegue de la misma.

Manifestaron los peritos que los disparos a Ceferino fueron realizados a una distancia menor de 1,5m. y los disparos a Arsenio y a Teofilo a más de 1,5 m.

D) Informe de residuos de disparo al folio 273 del Tomo II en el que se mantiene lo siguiente:

Dieron positivo (+) a partículas de residuo de disparo:

En ambas manos, Teofilo

En la mano derecha, Victoriano

En la mano derecha, Juan Alberto

Dieron negativo (-) a partículas de residuo de disparo:

En ambas manos Dolores y en las mangas de su sudadera

En ambas manos, Luciano .

Los peritos nº NUM019 y NUM020 manifestaron en el acto del juicio oral que los restos pueden desaparecer con un lavado de manos; que en la ropa es más difícil que desaparezcan. Que las manchas de sangre pueden enmascarar los restos de disparo. Añadieron que era muy raro que puedan mantenerse los residuos en la piel un día después de haber disparado.

E) Informes de los médicos forenses de las lesiones sufridas por Arsenio y por Santo y de la autopsia de Teofilo . (folios Folio 255 y 281 del Tomo III bis, y 310 del Tomo I.)

En cuanto a Arsenio mantuvieron los doctores que las lesiones no eran mortales, de muerte inmediata pero que de no haber recibido asistencia en varios días hubiera muerto. En cuanto al orden de las lesiones o cuales eran los orificios de entrada de bala o de salida, manifestó el doctor que no era posible su determinación ya que él le examinó cuando las heridas habían cerrado.

En cuanto a Gallina manifestaron que con las lesiones sufridas puso en grave riesgo de su vida, y que si la salvó fue gracias a la inmediata asistencia que recibió. Del mismo modo en cuanto al orden de las lesiones o cuales eran los orificios de entrada de bala o de salida, manifestó el doctor que no era posible su determinación ya que él le examinó cuando las heridas habían cerrado.

En cuanto a Teofilo , el forense manifestó en el acto del juicio oral que el impacto de la cadera izquierda tuvo su salida por la cadera derecha, quedando la bala en el calzoncillo. Y que el otro impacto fue en la espalda, teniendo salida por la garganta con lo que tampoco tropezó tela alguna. Los doctores dictaminaron que, aunque no se podía saber cuanto tiempo trascurrió desde el primer al segundo disparo que recibió, en todo caso, fue muy poco tiempo, manifestando que su tesis reconstructiva de cómo ocurrieron los hechos, era que primero recibió el disparo en la cadera -muy grave- y al girar y caer el cuerpo, en la caída recibió el segundo disparo en la parte alta de la espalda que le atravesó y salió por la garganta, llegando a rozarle la mandíbula. Mantuvieron que ambos disparos eran mortales.

2.- Conclusiones de la prueba objetiva, informes periciales ratificados y aclarados en el acto del juicio oral.

-En el lugar de los hechos se hicieron al menos 10 disparos, 11 si contamos la vaina de la recamara del arma intervenida.

-Tres de esos disparos fueron efectuado con el arma CZ 75 intervenida. Uno le alcanzó a Teofilo en el costado izquierdo produciéndole una lesión mortal de necesidad. El segundo disparo fue hecho probablemente con el mismo arma y por la misma persona. Esto posible ya que se encontraron en el lugar la vaina y la bala, y por la explicación dada por los doctores forenses en cuanto al movimiento del cuerpo herido al caer, y la inmediatez del segundo disparo.

El tercer disparo incrustó la bala en el coche aparcado pero previamente pudo atravesar a una persona o dar a una cosa.

- Otros 7 disparos fueron realizados con un segundo arma de la que no tenemos antecedentes.

Otro disparo fue realizado con un tercer arma de la que tampoco tenemos antecedente alguno.

- Gallina recibió dos disparos uno por delante y otro por detrás de un arma no encontrada..

- Arsenio recibió cuatro disparos, el primero en el abdomen, el segundo también en el abdomen, el tercero en el hombro por detrás, y un cuarto disparo en la pierna que le entró por el lateral cuando iba por el camino, desconociendo el arma de procedencia y si todos los disparos se efectuaron con el mismo arma.

- Victoriano , Teofilo y Juan Alberto tenían residuos de disparos en las manos.

- Dolores no tenía residuos de disparos en las manos ni en la sudadera que llevaba, Luciano tampoco tenía residuos en las manos.

- Victoriano entregó la pistola CZ 75 esa misma noche en Comisaría con una vaina encasquillada en la pistola y con un cargador con 15 cartuchos, es decir un cargador lleno. Tras encasquillarse el arma está no se pudo volver a disparar. No se han buscado huellas dactilares en dicha pistola.

TERCERO.- Pasemos seguidamente a analizar la prueba testifical: Hemos creído necesario reproducir los testimonios prestados por los diferentes testigos en las distintas fases del procedimiento, para que de esta manera se puedan apreciar las variaciones que se han producido en ellos. Variaciones y contradicciones que en ocasiones se dan en el desarrollo de la misma declaración. Para destacar las variaciones y contradicciones hemos remarcado en negrita los puntos más importantes. También hemos introducido entre corchetes los comentarios que determinadas afirmaciones nos ofrecen.

Testimonio de Arsenio .

1.- Arsenio estuvo imputado en un principio, declarando tanto cuando estaba en el Hospital, como en el juzgado en calidad de imputado, por lo que no tenía obligación de decir verdad.

En su primera declaración en el Hospital negó tener relación alguna con " Rubi ", manifestando que estaba en las Barranquillas para pillar droga. Negó conocer a Dolores ni a Ceferino . Dijo que recibió cinco balazos, que iba solo, que no le llamaban " Pelos " y que ignoraba todo lo que había pasado.

En el Juzgado, el 25 de abril de 2006 ya manifestó conocer a " Rubi ", de la que dijo ser casi intimo, así como ser amigo del hermano de ésta y de un tal Pulpo ( Gustavo ).

Finalmente no resultó procesado, por lo que al acto del juicio oral ya compareció en calidad de testigo con obligación de decir verdad.

En el acto del juicio oral comenzó diciendo que era amigo de " Rubi " y de su yerno, terminando por reconocer que tenía una relación sentimental con " Rubi " no reconocida abiertamente por la familia de ella, puesto que él era payo, que no la consideraba su pareja porque no tenían una relación estable. Dijo que había ido a las Barranquillas a ver un perro, y que otras veces iba allí a verse con " Rubi ".

Dijo no conocer a Gallina , y no haber hablado nunca con él, y fue después cuando le explicaron que la razón de retarle era porque había sido pareja de " Rubi " y por celos de éste hacia él.

Manifestó que se oyeron varios disparos al tejado y " Rubi " les metió en la casa. Entonces aparecieron dos gitanas diciendo que saliera, que Gallina quería pegarse con él, le llamaron "maricón" y se fueron. Después llegó un hombre -de treinta y tanto años o cuarenta- y le volvió a decir que Gallina quería pegarse con él. Luego fueron otras dos gitanas le llamaron maricón y le dijeron que se tenía que pegar con Santo . Él y " Cesareo " salieron a la calle. Entonces oyó murmullo de gente y vino Santo con un montón de gente y se enzarzó a pelear con él. Ocurrió en la calzada. Dijo que Santo iba armado con una pistola, y que antes de pegarse se la metió atrás en la cintura del pantalón, él se abrió la gamarra y le enseñó que no llevaba armas.

También dijo que cuando vio a Santo , éste estaba detrás de un coche mirando al poblado -entre el muro y el primer coche- y que dijo a Santo "vamos a pegarnos como hombres" y comenzaron a pegarse, " Cesareo " se quedó detrás y que de su grupo no había nadie más, dijo que " Cesareo " no intervino en la pelea.

En su declaración dijo varias veces que no vio disparar a Santo , que Santo no le disparó, que " Cesareo " tampoco le dio.

Dijo no conoce a Dolores , ni a Santo ni a nadie, que no sabía si estaba por allí aunque se imagina que estaría y que no conocía a Victoriano .

Dijo que luego vio a Luciano -cree que era él, con el pelo rizado- aunque no podría concretar si era él, y una tercera persona que no sabía quien era, que estaban detrás del coche.

Manifestó que con el primer disparo que le dieron cayó al suelo y perdió totalmente la consciencia, se volvió recobrar y a levantar, que veía borroso, se fue andando y le volvieron a disparar en la pierna.

Dijo que los disparos salieron de detrás del coche desde el muro y le dieron en el abdomen, dos disparos en el abdomen; otro que le entró por la espalda a la altura del hombro y salio por delante en el pecho. Dijo que el disparo del hombro tenía que venir de la casa. El de la pierna se lo dieron cuando ya iba andando y salio desde las casas, a distancia y de alguien que supiese disparar porque estaba a distancia. [total 4 disparos: los del abdomen sin salida, el del hombro salida por el pecho, y el de la pierna]. Mantuvo que tuvieron que ser dos personas distintas las que le dispararan, ya que el de la pierna y el del hombro eran de distinto calibre, eran más grandes [hechos que no pudieron ser ratificados por los médicos forenses].

Dijo que había mucha gente mujeres y hombres. Él no vio cuando hirieron a " Cesareo ", al levantarse después de caerse, lo vio todo borroso. No sabe si alguien cogió una pistola del suelo, en la pelea estaban solos ellos dos.

A Santo se le pudo caer la pistola perfectamente, ya que forcejearon bastante, pero que él no vio que la recogiese nadie, no lo sabía.

Mantiene que " Casposo " ( Juan Alberto ) no le dio ninguna pistola. Él no oyó que " Cesareo " le dijera "cuñado quítate que le voy a quitar la vida", que eso es incierto.

En cuanto a los disparos a Santo a quemarropa, no sabe que ocurrió ya que a él le dispararon antes, no sabe lo que pasó con Santo , se enteró en el hospital que habían disparado a Santo . Le dieron el disparo a 30 o 40 metros de la casa, no sabe si ya herido dijo algo a " Rubi ", no se acordaba lo que le dijo porque estaba gravemente herido.

Manifestó que sí que conoce a Pulpo , pero que no sabía que su nombre era Gustavo , que se ha enterado después.

2.- Conclusiones de su declaración: Él no conocía previamente ni a Santo ni a Dolores . Se peleó con Santo en medio de la calzada con los puños. Vio a Santo como se guardaba el arma en la parte de la atrás de la cintura, pudo caérsele el arma en el forcejeo, él en ningún momento vio disparar a Santo .

Los disparos que le alcanzaron fueron dos en el abdomen, provenientes del muro, otro en el hombro por detrás proveniente de la casa, y el cuatro en la pierna cuando ya se alejaba a distancia y proveniente de la casa, siendo estos dos últimos dispararon de otro arma de mayor calibre. Disparos que no vio quien los realizó pues primero estaba en la pelea con Santo , y luego fue herido y ya no tiene un recuerdo claro de lo sucedido después.

Es decir que el propio Arsenio no sabe quien le disparó, únicamente sabe que Santo no pudo ser, y que dos disparos vinieron del muro y dos desde la casa. Mantiene que Santo llevaba pistola que se puso en el cinto, que se le pudo caer en la pelea pero que no sabe si alguien la cogió. El resto de supuestos intervinientes como Luciano , Dolores y " Casposo " no sabe donde situarlos en el momento de la pelea. Respecto de " Cesareo " solo manifiesta que se quedó detrás de él. Niega que tanto él como " Cesareo " llevaran pistolas.

B) Testimonio de Estefanía (" Rubi ")

1.- En su declaración en Comisaría prestada a las 13:30 horas del día 3 de marzo de 2006, es decir aproximadamente una hora después de ocurrir los hechos y diez minutos antes de que su hermano fuera ingresado de urgencias en el hospital, quien fue ingresado a las 13:40 horas según parte de asistencia al folio 1 de las actuaciones, [es decir acudió a Comisaría a denunciar incluso antes de que los equipos de urgencias recogieran a su hermano, lo que avala lo manifestado por la Policía de que cuando llegaron no había ningún familiar junto a " Cesareo "], manifestó lo siguiente:

Que sobre las 12:30 han llamado a su puerta de la chabola de las Barranquillas dos mujeres, Virginia Micaela de la chabola de las Niñas, que estas mujeres dijeron que iban de parte del Ceferino que fue su marido, y que decían que éste quería pegarse con Arsenio , allí presente, al que apodan " Pelos ". Que les dijo a las mujeres que se fueran. Añadió que al rato su hermano " Cesareo " Arsenio y Gustavo , que también estaba en la chabola, salieron a la calle a pasear al perro. Que a los cinco minutos oyó detonaciones de armas de fuego, entonces salió de la chabola, viendo a mucha gente. Entre esas personas estaban dos hombres y una mujer todos con pistola, disparaban a " Cesareo " y a Arsenio . Que los que disparaban era de etnia gitana de la familia de Dolores .

Que en el lugar de los hechos estaba Santo al que no vio disparar, Elisenda -mujer de uno de los que disparaban-, Micaela y su madre. Que las mujeres huyeron en un Volkswagen.

Que ignora el paradero del otro hombre que disparaba, que la pistola que llevaba se le cayó al suelo y la recogió otro hombre que no sabe quien es.

Que su hermano y Arsenio estaban tumbados en el suelo con varios impactos. Arsenio se quejaba, y su hermano " Cesareo " le dijo que la persona que le disparó había sido Dolores .

Que entonces llegó la policía y les dijo lo ocurrido. Que creía que ni su hermano ni Arsenio iban armados, aunque lo ignora.Que Santo no soporta verla con otro hombre, y que siempre va armado. Que Dolores también le disparó a ella con la pistola y que no la mató porque no quiso. Que Juan Alberto también estaba y fue agredido por la familia de la chabola de la Niñas, aunque desconoce por quien.

Reconoció en fotografía en los álbumes fotográficos de la Policía a Dolores .

En su declaración en el Juzgado realizada el 14 de marzo de 2006 dijo lo siguiente: reconoció que Arsenio y ella eran amigos íntimos, pero no pareja.

Reconoció conocer a Victoriano , quien dijo ser "machaca" de Santo y Dolores .

Que conoce a Dolores desde que eran jóvenes pero que no se llevaban ni bien ni mal, que rompió con Santo hacía tres años, pero que él siempre ha tenido muchos celos.

Que cuando iba a las Barranquillas iba a casa de su hija, pero que ella no regenta ninguna chabola. Que cuando estaba en la chabola primero llegó un chaval diciendo que Santo se quería pegar con Arsenio , luego llegaron dos hermanas, Prima y Bruja le volvieron a retar y le llamaron "maricón". Luego llegaron Micaela hija y Virginia madre y la joven insultó a Arsenio .

Entonces Arsenio y " Cesareo " salieron de la Chabola y al ratito oyó disparos. No vio como empezaron los disparos, vio el resultado del tiroteo.

Salio a la puerta, había un montón de gente y su hermano estaba herido. La gente estaba con pistolas, 3 ó 4 pistolas, pero no vio a Gallina con pistola. Vio a Dolores con pistola, y a un hombre bajito y gordito con pelo rizado escondiéndose. Micaela hija también llevaba pistola.

Dolores le disparó dos tiros a ella pero no le dieron las balas. Que cree que a Santo le disparó su propia mujer, Dolores , ya que disparaba a "tontas y a locas". Que Juan Alberto le intentó quitar la pistola a Dolores pero no lo consiguió porque 2 ó 3 mujeres le dieron golpes en la cabeza.

No recuerda que ese día tuviera Victoriano una pistola, vio su coche que estaba allí.

" Cesareo " le dijo que había sido Dolores quien le había disparado. Que estuvo esperando la ambulancia 20 ó 30 minutos.

Tras esta declaración narra que al salir ella estaba Arsenio peleándose de pie con ellos y que a Arsenio le dispararon 2 o 3 personas, que le parece que fue Dolores . Aquí el juez de instrucción le advierte que debe contestar con precisión y no a bulto. Siguió diciendo que Dolores disparaba y las otras personas también daban tiros, pero que no tenía imagen más que de Dolores disparando. Un poco más adelante añadió que no vio como se pelaron Santo y Arsenio ó " Cesareo ", que se pegaban a puñetazos cuando Dolores empezó los disparos, que eso es lo que dice la gente, pero no puede precisar quien lo dice. Que cuando estaban peleando Santo y Arsenio estaban a unos cuatro metros de Dolores . Otra vez dice, que no vio la pelea, que escuchó los disparos desde su casa.

Que Gustavo estaba allí y él lo vio todo, [esto lo repite varias veces].

Que no vio quien disparó a Santo , pero que no pudieron ser ni su hermano ni Arsenio porque no iban armados.

Que Juan Alberto llegó al lugar después de los disparos, que ella le vio llegar en su coche y le grito "hay tiros, hay tiros, mi hermano, mi hermano", que Juan Alberto salió del coche y se le abalanzaron Virginia madre y Micaela hija y le parece que Dolores y le dieron palos en la nuca y le dejaron medio tirado con la cabeza abierta. Juan Alberto intentó quitar la pistola a Dolores pero no lo consiguió porque le dieron un golpe en la cabeza.

Otra vez manifiesta que cuando oyó los disparos salió a la calle y había más de 30 ó 40 personas de la familia de Dolores .

Que " Cesareo " ya herido le dijo que había sido Dolores , pero los hechos los vio Gustavo y según su declaración Arsenio y " Cesareo " se fueron del lugar sangrando y cuando llegaron a su chabola cayeron inconscientes. Inmediatamente dijo que su hermano estaba consciente diciendo ha sido Dolores . Que entonces pasó la patrulla, añadiendo que no mentía que decía la verdad.

[Se puede comprobar que en esta declaración la testigo narra diferentes cuestiones, que vio y que no vio la pelea, la explica con detalle, luego dice que ella no la vio. Manifestando que quien lo vio todo, fue Gustavo . Que eso fue lo que la gente le contó sin saber decir quiénes eran esa gente].

Siguió diciendo que vio gente con pistolas 3, 4 personas disparando, luego dice que solo tiene la imagen de Dolores disparando.

Que su hermano le dijo que le había disparado Dolores , en la última alusión a esto menciona que lo vio Gustavo y que según él, se fueron sangrando.

[En su declaración in crescendo termina diciendo que había 30 o 40 personas de la familia de Dolores . Y el juez de instrucción en un momento le dice que tiene que contestar concretando y no a bulto. Parece que nadie le advierte que debe contar lo que ella presenció, no lo que otras personas le pudieran decir, y en ese caso qué persona era la que se lo dijo].

En el acto del juicio oral manifestó lo siguiente: confirmó su relación íntima aunque esporádica con Arsenio . Manifestó que Santo les veía juntos y lo llevaba muy mal.

Contó como en instrucción, la llegada de primero de dos mujeres, luego de un chico drogadicto, y luego de Virginia madre y Micaela hija retando a Arsenio de parte de Santo , e insultándole diciéndole "maricón".

Dijo que después " Cesareo " y Arsenio salieron y ella se quedó en casa. Dijo que Arsenio no llevaba arma y que no sabe si la llevaba su hermano, añadió que no sabía si cogió algo de por allí, no lo sabía.

Al rato escuchó disparos, al salir estaba la gente disparando, 3 o 4 hombres disparando, familia de Dolores , vio a Luciano . Dolores le tiro un par de tiros. Su hermano ya estaba herido, y le dijo "¿qué te ha pasado?", y le dijo "me ha tirao Dolores ", no la vio disparar a su hermano, Arsenio ya estaba herido también.

Entonces llegó Juan Alberto y se fue hacia Dolores , forcejeo con ella, pero llegó Micaela y le dio con un palo en la cabeza y lo dejaron allí caído.

No vio a Santo con pistola, pero siempre va armado, lo sabe porque ha convivido.

Solo vio la pistola que llevaba Dolores en la mano, añade que sí dice la verdad, que la apuntó y su hermano le dijo que había sido ella.

Dijo que Victoriano es un machaca de ellos, que no le vio por allí en ningún momento.

Le preguntaron si había dicho en Comisaría o en el Juzgado que había visto gente con pistolas, contestando que sí que vio que ellos llevaban pistolas. Le preguntó el letrado de la acusación particular cuantas vio, dijo que el gordito llevaba algo en la mano, Micaela pistola o palo y Dolores también. Dijo que estaba segura que vio la pistola de Dolores .

Dijo que Dolores , mientras se producía la pelea, estaba disparando, oyó disparos, de varios sitios, había más armas, apuntaba con la pistola de pie, ellos estaban por allí, apuntando hacia Arsenio , estaban enganchados Gallina y él.

Había gente por allí, la pelea se produjo en la carretera con coches aparcados en ambos lados. Dolores está en medio de la carretera apuntando a la pelea de espaldas a ella, luego rectifica y dice que no que de espaldas a ella no. [Por ello se le requiere para que haga un dibujo, dibujando en línea a " Cesareo ", luego ella misma, y más a la derecha a Dolores y la pelea enfrente de todos ellos, no dibujando a nadie entre ella y Dolores ].

Dijo que Dolores disparó 5 ó 6 disparos hacia la pelea. Escucho muchos disparos, y a ella le dio dos, pero no sabe cuantos más hizo. Dijo que fue hacia ella para que no disparase.

Dijo que su hermano llegó antes que ella a la pelea. " Cesareo " no se pegaba con ellos. Que podía que en el forcejeo se le cayera la pistola a Gallina , porque siempre llevaba una pistola, y que la cogiera " Cesareo ". No vio disparar a " Cesareo ", no vio quien disparaba a " Cesareo ".

Ella se fue con " Cesareo " hacia la casa y entonces le dijo que había sido Dolores . Manifestó que alguien más se lo dijo, Pulpo le dijo que Dolores le había disparado a su hermano.

Cuando le disparó Dolores la pelea no había acabado.

" Casposo " llegó después por la carretera ella le dijo que le habían disparado y entonces él, intentó cogerle a Dolores la pistola, forcejeo con ella Virginia Micaela madre e hija le dieron golpes con una pistola o un palo no sabe con qué.

A preguntas de la defensa concretó: que ella no había visto a nadie disparar a " Cesareo " y no vio a nadir disparar a Arsenio .

Vio con armas en la mano a Luciano , se escucharon disparos, no vio disparar a Luciano solo con el arma en la mano.

Le preguntaron cuantas personas le dijeron que Dolores había disparado a su hermano, y dijo que su hermano, el chico Pulpo y más gente que había por allí. No dijo quienes más disparaban porque eran vecinos y le pueden venir problemas.

Ella salió cuando oyó tiros.

En Comisaría dijo que su cuñado se había ido precipitadamente, aunque no sabe porqué que sería para buscar ayuda.

Le preguntaron a quién dispararon antes si a su hermano o a Santo , contestando que no lo sabía que estaba en su casa. Que cuando salio su hermano ya estaba herido. No sabe si estaba herido Santo , o si estaban peleando Arsenio y Santo . Que estaría herido no lo sabe bien.

Se le preguntó si tenía manía a Dolores , contestando que no.

Manifestó que si a su hermano le encontraron huellas de haber disparado, a lo mejor pudo coger la pistola de Santo y disparar, que podía ser.

No recordaba si en la casa estaba Gustavo .

Se le preguntó si vio a Santo y Arsenio peleando, y contestó que lo vio y no vio, por los nervios.

2.- Conclusiones de esta declaración: Se pueden observar en las declaraciones de la testigo las distintas versiones ofrecidas en cuanto al número de personas que vio disparando, o el número de personas con pistolas. Así mismo es cambiante la versión sobre el hecho de si cuando salió de la chabola estaba ya herido o no " Cesareo ", aunque finalmente parece que se decidió manifestando que ya estaba herido, aunque manifiesta que la pelea entre Santo y Arsenio seguía, concluyendo con la frase de que vio y no vio la pelea. También hubo inconcreciones en cuanto a donde se situaba cada persona en el lugar de los hechos en la pelea.

Es de destacar que primero negó que " Cesareo " hubiera podido disparar a Santo , aunque luego hizo una suposición manifestando que pudo coger la pistola que se le hubiera podido caer a Santo , introduciendo que aunque ella no le vio con pistola, sabe que siempre llevaba una.

Igualmente sitúa al final de todo lo ocurrido a Juan Alberto quien dice que llegó al final, repitiendo que forcejeó con Dolores para quitarle la pistola, quien en instrucción lo único que dijo es que forcejeo con una persona para quietarle el arma pero nunca dijo que fuese Dolores esa persona.

Sí reiteró en varias ocasiones que ella no vio quien disparó a " Cesareo " ni a Arsenio y que no vio disparar a Santo . Y en cuanto a quién le dijo que a " Cesareo " le había disparado Dolores , manifestó que se lo dijo el propio "Camarón" y Pulpo y otra gente sin querer explicar quienes fueron.

En conclusión parece que Rubi no llegó a ver lo sucedido, aunque contaba como presenciado lo que otros le contaron, en concreto parece que su fuente fue Gustavo . Si que mantiene que su hermano le dijo que fue Dolores quien le disparo.

C) Testimonio de Gustavo (llamado Pulpo ). Al igual que lo manifestado para " Rubi ", para poder determinar el grado de verosimilitud y veracidad del testimonio de Gustavo debemos examinar cual ha sido la evolución de su testimonio.

Declaró en Comisaría a las 16:20 horas del día 3 de marzo, es decir escasas cuatro horas después, en el atestado se dice que compareció voluntariamente, cuando él menciona que fue conducido por los policías que se personaron en el lugar de los hechos.

Allí manifestó lo siguiente: que bajaba comiéndose un bocadillo y entre la chabola de las Niñas y la casa de Beni escuchó disparos. Que en ningún momento procedían de Santo . Hacía Santo fueron " Cesareo " y " Pelos " ( Arsenio ) que se encontraban en la casa de la Beni. Manifiesta que Santo disparó de manera intimidatoria sobre " Pelos ", pero sin darle. [extremo éste que nunca ha manifestado el propio Arsenio como ya hemos visto].

Que entonces Arsenio le dice que deje la pistola y que se peleen como hombres, comenzando a pelarse ambos sin ningún arma; que cuando se estaban peleando salieron dos mujeres y un hombre todos de etnia gitana [" Rubi " en Comisaría dijo algo similar pero manifestó que eran dos hombre y una mujer]. Una de ellas era Dolores quien llevaba una pistola, la otra es a la que conoce como "la Eva " y un hombre de etnia gitana que también llevaba una pistola.

Que pudo observar que Dolores o el hombre de etnia gitana disparaban sobre " Pelos ", pero el disparo le dio a Santo cayendo al suelo.

Volvieron a disparar a " Pelos ", dándole tres disparos: en el hombro derecho, en la pierna derecha en el pecho y en la tripa [el propio Arsenio no describe que le dieran el tiro en la pierna en el primer momento], " Pelos " cayó al suelo, se volvió a levantar, momento en que se puso en medio " Cesareo ". Entonces Dolores disparó a " Cesareo " a dos metros de distancia impactándole tres disparos: en el lado derecho del cuello, otro en la barbilla y otro en le pecho [disparos que no se corresponden con la realidad de las heridas de " Cesareo ", aunque sí con las heridas que se le podían ver a simple vista después de haber sido herido].

" Pelos " y " Cesareo " se fueron sangrando, al llegar a la chabola de " Rubi " ambos cayeron inconscientes.

Varias personas de etnia gitana cogieron a Santo y lo trasladaron en un coche matrícula .... YXR golf negro, que era de su propiedad, le se lo vendió a un tal Ismael y éste se lo vendió a Dolores . [coche que no fue en el que trasladaron a Santo ]

Dijo que él avisó a un vehículo policial. En Comisaría identificó en álbumes fotográficos a Dolores como la que disparó a " Cesareo ". Identificó a la persona que conocí a como Santo , resultando que el mismo era Luciano , y no Santo . E identificó a Micaela como la persona a la que llamó "la Eva ".

En el Juzgado de Instrucción prestó declaración el 4 de abril de 2006 . Allí manifestó lo siguiente:

Dijo que conocía a Victoriano y a Dolores , que conoce a Ceferino , pero de hablar con él, que él va al poblado y le conocía porque iba a su casa. Que no conoce ni a Juan Alberto ni a Luciano . Que a la persona que conoce de ir a su casa es a Ceferino , que hace aproximadamente un año que va a su casa. Que va al poblado los fines de semana a comprar un gramo o medio gramo y se lo compra a Santo .

Que el día de los hechos había ido al poblado a por "unos gramitos", que vio a Santo que estaba discutiendo y chillando y escucho unos disparos al aire, Que cree que Santo y una rubia que no sabe como se llama disparaban al aire. Luego vio que se empezaban a pegar. Vio como un chico que se llama " Pelos ", le dijo a Santo , tira la pistola y nos pegamos con las manos. Que tiraron las pistolas y empezaron a pegarse con las manos. Que luego otra rubia que había, empezó a disparar contra los dos que estaban peleando, y que dio a Santo , y cuando éste se desplomó, empezó a disparar a " Pelos ", entonces se metió por medio " Cesareo ", y disparó a " Cesareo ". Que también había otro hombre que tenía una pistola pero que no sabe como se llama, que sabe que es gitano. Que luego vio como " Pelos " y " Cesareo " como iban andando y se desplomaron allí. Luego empezó a llegar la policía y después las ambulancias. Que a pesar de lo que constaba que dijo en Comisaría, él no la llamó a la policía, solo les dijo que a los agentes que si hacía falta declarar que le llamaran, que le tomaron los datos y le llevaron directamente a Comisaría.

Manifestó que antes de pasar todo eso no estuvo en la chabola de " Rubi ". Añadió que cuando oyó el tiroteo estaba entre la chabola de " Rubi " y la de las Niñas.

Dijo que a pesar de lo que manifestó en Comisaría, no sabía si cuando cayeron " Cesareo " y " Pelos " estaban inconscientes.

Contó que cuando se llevaron a Santo al hospital primero le montaron en un coche Golf y luego le montaron en un León. Pero que no vio quien le subía al coche.

Añadió que cuando cayeron " Cesareo " y " Pelos " estaba solo, que " Rubi " salió luego. [lo que viene avalar que " Rubi " salió cuando " Cesareo " y Arsenio ya estaban heridos y se habían movido del lugar de los hechos, como parecía entenderse de las distintas versiones narradas por " Rubi "]

Manifestó que Juan Alberto llegó luego, escuchó los disparos y le pegaron un palo a él o "algo", que no recordaba bien. [A esto el juez de instrucción le reconvino que tenía que contar lo que vio, manifestando que no lo vio, que se lo contaron].

Preguntado si vio directamente como dispararon a " Cesareo ", manifestó que sí y que le disparó una chica rubia. Dijo que un disparo le dio en el cuello, otro en la barbilla y por el pecho, barriga y brazos, que no se fijó que oyó bastantes disparos. [describe zonas del cuerpo en las que no fue alcanzado por ningún disparo, y otras como el cuello y la barbilla, que eran las heridas visibles tras el disparo al salir la bala, pero que denota que no vio el momento del disparo.]

Se le pregunta que armas llevaba Dolores , y dijo que no se acordaba, que un tipo de pistola y un palo, y la otra chica rubia igual, una pistola y un palo. Y el otro hombre llevaba una pistola, peor no recordaba si también llevaba un palo.

Preguntado si Santo y Arsenio iban armados, contesta que vio que Santo llevaba una pistola, pero que no lo vio.

En el acto del juicio oral: Dijo que estaba allí porque le estaban guardando un perro, oyó una discusión, fue a comprar un bocadillo, vio una pelea entre dos personas, luego se empezaron a tirar tiros. [ya no iba a por droga sino a ver un perro]

No conoce a Santo . Dijo que pegando tiros serían 3 o 4 personas, entre ellos dos o tres mujeres rubias.

No conoce a Dolores . [en comisaría la identificó perfectamente]. Vio a dos personas tiradas en el suelo, a uno le cogió en brazos y los llevo a la puerta de su casa, luego vino a la ambulancia.

Si conoce a " Cesareo ", le vio con un disparo en el cuello, le ayudo a ir a su casa, era el que le cuidaba el perro.

Conoce a " Pelos " de vista. Dijo que esa persona es la que tuvo una pelea, lo escuchó por ahí y que le dispararon a él también.

No recuerda quien les disparó, no lo recuerda bien, sí que reconoció a alguien en su día. [reconoció a Luciano folio 377 tomo III bis]

Se le dijo que declaró dos veces. Se le dijo que en comisaría le ensañaron un álbum de fotos, pero no lo recuerda bien porque dice que había pasado mucho, dice que cree que reconoció a dos personas. A la pregunta de si entonces dijo que esa mujer que reconocía era la que disparó a " Cesareo ", contestó que al menos era lo que parecía ya que llevaba la pistola en la mano. Pudiera ser así.

Se le preguntó sobre quien disparó la otra persona, contestando que estaba asustado y no sabe quien disparó, ni quien disparó a quien, había hombres y mujeres allí disparando a las mismas personas a " Cesareo " y a Arsenio .

En la rueda de reconocimiento reconoció a una persona, esa persona era una de las que tenía un arma en la mano y disparaba sobre Arsenio . Dijo que en ese momento no se iba a poner él a ver a quien disparaban, el pasaba por allí con su perro, nunca ha estado metido en un tiroteo, se puso nervioso lo vio por encima.

No recordaba la declaración de instrucción. Entonces dijo que de vista conocía a Ceferino . Se le preguntó si le conocía y dijo que sí sabía quien era. Preguntado sobre lo que dijo en Comisaría de que le vio disparar al aire, contesta no sabe si dispararía al aire o a alguien, sabe que le vio disparar pero no sabe a quien.

Se le preguntó si sabia que relación tenía con Gallina la mujer que llamaba rubia, contestando, no sabe, serían novios o marido y mujer. Preguntado si la vio disparar, contestó que los vio con pistolas en las manos, pero que no se puso a ver quien disparaba a quien, ni como, se fue, no se quedo allí.

Dijo que en esa época era drogodependiente pero poco, y que sí que le llamaban Pulpo .

Se le dijo que reconoció a tres personas en foto, contestando que no sabía si eran tres.

Dijo que Arsenio y Santo se pegaban a puñetazos. Y que no vio a " Pelos " que llevara un arma.

Dijo que a Juan Alberto le conoce de vista. Y que no recuerda si le vio.

Manifestó que tiene problemas mentales, pero de aquello se acuerda ya que una cosa así no se olvida.

Preguntado si se ofreció voluntario para declarar o no, dijo que la policía le preguntó si había visto algo, dejó al perro y se fue con ellos.

Exhibidas las fotos que reconoció en Comisaría, manifestó que a esas dos mujeres rubias las que vio disparar, pero no recordaba a quienes dispararon, puede ser contra " Pelos " o contra " Cesareo " pero no lo recuerda, no puede decir sería mentir no lo recuerda bien.

No conoce al de la foto nº 3, cree que fue el que empezó a disparar cree que fue el que se peleó con Arsenio . [es Luciano el de la foto nº 3 al folio 53 Tomo I)

2.- Conclusiones del testimonio. Como se puede comprobar. la tesis inicial sostenida en Comisaría de que Dolores -a la que identificó perfectamente- fue la que al disparar junto con otro hombre de etnia gitana, había dado a su propio marido Gallina , a Arsenio y a " Cesareo ", se han ido diluyendo, hasta el día del juicio oral en el que dice que ni siquiera conoce a Dolores . Manifiesta que vio a gente con pistolas disparando " Cesareo " y Arsenio pero que "no se puso a ver quien disparaba a quien, ni como, que se fue, que no se quedo allí"; " que en ese momento no se iba a poner él a ver a quien disparaban, que él pasaba por allí con su perro, nunca ha estado metido en un tiroteo, se puso nervioso lo vio por encima" ;"que estaba asustado y no sabe quien disparó, ni quien disparó a quien"; "No recuerda quien les disparó, no lo recuerda bien, sí que reconoció a alguien en su día".

Las fotografías que identificó en su día al folio 50 a 53 del Tomo I, fueron la de Dolores y la de su hermana Micaela , pero preguntado en el juicio oral si manifestó en Comisaría que a esas dos mujeres rubias las había visto disparar, terminó diciendo que "no recordaba a quienes dispararon, podía ser contra " Pelos " o contra " Cesareo " pero no lo recodaba, no podía decir, que sería mentir, que no lo recordaba bien".

Por lo tanto la persona que " Rubi " mencionaba en sus declaraciones como la que lo había visto todo y que le había dicho a ella, que fue Dolores quien disparó sobre " Cesareo ", en sus sucesivas declaraciones ha ido diluyendo sus afirmaciones hasta concluir en el acto del juicio oral con esta declaración en la que no recuerda bien nada, no sabe quien disparó, oyó disparos, y no sabe quien a disparó porque no se paró a mirar ni a averiguarlo.

D) Testimonio de Carlos . Este testigo declaró en el Juzgado de Instrucción el día 4 de diciembre de 2006 . Es decir, nueve meses después de ocurridos los hechos.

Manifestó que estaba en la chabola de las Niñas, la chabola de Dolores consumiendo y llegaron " Pelos ", " Rubi " y " Cesareo " empezaron a golpear la puerta insultando y amenazando, que decían "puta salte para fuera". Como de la casa no salió nadie, se fueron y al rato volvieron armados con un hacha, un cuchillo y un palo tipo bate de béisbol, también iba Joaquín y " Casposo " el cuñado de " Rubi ", que viendo el panorama él salió y se fue hacia la casa de la " Rubi ", a la mitad del camino escuchó disparos que vio a dos personas corriendo y que cayeron al suelo que detrás iba " Rubi " corriendo. Que él ayudo a recoger a " Cesareo " y a " Pelos ", los acercaron al porche de la casa de " Rubi ". Manifestó que " Rubi " dijo que Santo se había vuelto loco y se había liado a tiros [cosa que nunca ha mantenido " Rubi ", quien ha dicho que no vio a Santo con pistola alguna ni disparando]

Que vio una de las armas luego, que se la dieron a uno de los machacas, al cuñado de " Rubi ", el tal " Casposo ", que salió corriendo campo a través con la pistola metida en la chaqueta.

Dijo que aparte de los consumidores estaban Dolores , una mujer rubia que cree que se llama Prima y que cree que es hermana de Dolores y los dos machacas dentro y otros dos fuera.

Reiteró que no vio quien disparó, que " Rubi " golpeó la puerta con el hacha diciendo "puta sal afuera que te voy a matar". Que creía que en ese momento Santo no estaba en la casa, y que luego ya no le vio, que solo vio salir su coche.

Manifestó que no conocía a Victoriano , que tal vez lo conocía pero no por el nombre.

Añadió que al cabo de una semana volvió a ver el mismo arma que vio en manos de " Casposo ", en casa de " Rubi ", que era un arma muy peculiar con las cachas de marrón clarito.

En el acto del juicio oral manifestó lo siguiente: Escucho una discusión y disparos, vio a dos personas en el suelo y llamó la ambulancia. Estaba consumiendo en una de las casas, no sabe que casa, unos la llaman de una manera y otros de otra, él la llamaba la casa de las Niñas.

No sabe si llegó alguien con un hacha a la casa.

" Cesareo " es el que murió, cree que conocía a su hermana " Rubi ". No vio el tiroteo, lo escucho a 30 metros. No estaba en la casa sino en el fumadero de la casa, había unas treinta personas. No sabe quien estaba en el tumulto, vio a " Rubi " gritar. No sabe lo que gritaba, estaban discutiendo. Cogió a su compañera y se alejaron 30 metros a consumir.

Luego vio a uno en medio del camino tirado, el otro no sabe si venía y tropezó o se cayó. Él estaba consumiendo cocaína. " Rubi " decía "mi hermano, mi hermano", él ayudo a " Rubi ", se acuerda poco, al otro también le ayudo, había mucha confusión.

Vio la pistola en la casa de la Niñas, en la casa en la que estaba consumiendo, no sabe si es la casa de Dolores .

Preguntado por lo que dijo la policía de que le tomó la filiación, y que fue él quien les indicó donde estaban las vainas, contesta que no es cierto, que lo que indicó fue donde estaban los heridos, él hablaba con el Samur y le dijeron que estaban a la entrada del poblado pero que sin policía no bajaban, eso fue lo que dijo a la policía. Él tampoco les dijo nada sobre que un coche rojo se dio a la fuga.

" Cesareo " no entró en la casa de las Niñas, " Rubi " si que fue y " Pelos " también.

No se acuerda haber dicho que alguien fura con un hacha, puede que lo contestara inducido.

Vio la pistola antes del tiroteo, le dio tiempo a comprar la droga, sentarse a fumar. La volvió a ver a los ocho o diez días en otra casa, no en la de las Niñas ni en la de " Rubi " ya que dejaron de funcionar.

En aquel momento tenía un grave problema de drogadicción, no sabe quien vivía ni quien dejaba de vivir en las Barranquillas, manifiesta que lo que no sabe no lo puede contestar.

No puede identificar la casa de las Niñas con ninguna persona en especial.

No conoce a Juan Alberto , y mirándole en el momento en el juicio oral mantiene que no le conoce.

La discusión previa fue de alguien de fuera de la casa con alguien de dentro. La persona de fuera era " Rubi " pero no recuerda que decía, eran insultos cruzados ella y los de dentro.

[Viendo la foto del poblado que obra en la causa no sabe exactamente cual era la casa donde estuvo].

2.- Conclusión del testimonio: Existía un clima de enfrentamiento entre ambas familias, y fundamentalmente entre " Rubi " y Dolores . " Rubi " acudió a casa de las Niñas insultando a alguien desde fuera. En instrucción manifestó que vio el arma en manos de " Casposo " ( Juan Alberto ) que se fue corriendo con ella campo a través y que días después la volvió a ver en casa de " Rubi ". Pero en el juicio oral, el arma la sitúa en casa de las Niñas, aunque mantiene que realmente no sabe con exactitud en que casa estuvo, ni a quien pertenecía. Este testimonio absolutamente cambiante y contradictorio, no aclara en absoluto quién disponía de una pistola.

E) Los agentes de policía que testificaron llegaron a posteriori al lugar de los hechos por lo que en todo caso fueron testigos de referencia, su testimonio nos sirve para situar a los imputados y a los testigos después de ocurrir los hechos.

1.- Así los agentes de Policía Nacional NUM021 y el NUM022 manifestaron que fueron al Hospital 12 de Octubre, buscaban a una mujer y un coche. A la mujer la localizaron en la puerta del hospital, el segundo agente matizó que estaba en la puerta de urgencias. Que ella misma dijo quien era, aunque iba indocumentada. Allí estaba también el hombre al que buscaban que les dijo que había sido él, el que llevó al herido al hospital. Ambos coincidieron en que la señora estaba llena de sangre, que tenía las ropas llenas de sangre, pero no supieron decir donde tenía la sangre, ni si tenía manchadas las manos. Ambos manifestaron que tardaron muy poco en llegar al hospital después de ser avisados, ya que iban en moto. También manifestaron que encontraron el SEAT León, y que tenía un proyectil incrustado en la parte trasera.

El agente nº NUM023 -instructor de las diligencias- manifestó que el testigo Gustavo se presentó voluntariamente que así lo recogieron en el atestado.

Referente a la presentación y autoinculpación de Victoriano manifestó que se presentó voluntariamente y que les pareció convincente lo que contó. Que les dijo que cogió la pistola que estaba en el suelo de un amigo suyo y que con ella disparó. Manifestó que él dio credibilidad a lo que les dijo Victoriano . Manifestó que no notó que Victoriano estuviera drogado.

El agente nº NUM024 -inspector de seguridad ciudadana- manifestó en el acto del juicio oral que les informaron de un tiroteo en las Barranquillas, en el que había dos heridos, y otro al que habían llevado al Hospital 12 de Octubre. Manifestó que una persona a la que identificaron como Carlos les informó de lo que había pasado, les indicó donde había sido el tiroteo y donde estaban los casquillos, también les dijo que un coche BMW rojo se había dado a la fuga y que dio aviso a los compañeros, que lo encontraron. Que los datos que les dio el testigo eran concretos, verificados y coherentes.

El agente nº NUM025 manifestó que había un testigo que les llevó donde estaban los casquillos y que también les dijo que un vehículo había huido y les llevó donde estaban los cuerpos, aunque él no habló con el testigo.

Manifestó que él encontró un casquillo cerca de los cuerpos, cerca de la chabola que en el croquis del lugar se señala con el nº 12, desconocía si los heridos estaban inconscientes o no.

El agente nº NUM026 manifestó que ellos fueron los primeros en llegar antes que el Samur, que encontraron dos heridos de arma de fuego. No recordaba haber entrevistado a ningún testigo, dijo que al llegar los dos heridos estaban conscientes, alrededor había mucha gente, pero no recuerda a ningún familiar.

El nº NUM027 no recordaba si estaban conscientes los heridos cuando llegaron.

El resto de los agentes nº NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 manifestaron que localizaron los casquillos y los custodiaron, dando solo el dato de que encontraron alguno en la puerta de una chabola.

Por último el agente nº NUM032 tomó declaración a Juan Alberto , no recordando que estuviese herido.

2.- La conclusión que se obtiene de estas testificales es que en efecto, encontraron en la puerta de urgencias del Hospital a Dolores y a Luciano quienes habían trasladado rápidamente a Santo al Hospital en el coche de la hermana de Dolores , que los agentes llegaron inmediatamente y ella desde el primer momento se identificó. Por lo tanto no ha quedado acreditado que Dolores o Luciano huyeran del lugar de los hechos, sino que lo pretendido por ellos fue trasladar al herido lo antes posible a un centro hospitalario.

La policía llegó a las Barranquillas antes que el Samur encontraron allí a los heridos, un agente dice que conscientes y el resto no lo recuerda, junto a ellos no estaba ningún familiar, así lo recordaban y nada recogieron en el atestado policial sobre esos posibles testigos.

Los agentes identificaron al testigo que les indicó donde había sido la pelea, donde estaban los casquillos y los heridos, y ese testigo era Carlos , a pesar de que él mantenga que solo les indicó donde estaban los heridos.

El instructor que tomó declaración a Victoriano dio credibilidad a la confesión que éste le hizo de que cogió la pistola de su amigo y disparó con ella.

CUARTO.- Pasemos a examinar las declaraciones de los acusados. Tanto Santo como Dolores como Luciano negaron llevar pistolas, y negaron desde un principio haber disparado arma alguna aquella mañana, por lo que en definitiva negaron ser los autores de los disparos que causaron la muerte a " Cesareo " y las lesiones a Arsenio . Examinaremos la versión que dieron de lo sucedido en el acto del juicio oral, declaraciones en las que mantuvieron lo ya manifestado en la fase sumarial.

A) Ceferino :

Manifestó que: Estuvo casado con " Rubi ". Victoriano le dijo que " Rubi " y Dolores estaban discutiendo, " Pelos " le dijo que le iba a matar, estaba " Casposo " y alguien más. Se escondió detrás de un coche porque iban con pistolas. Los vio a 13-14 metros, tiraban tiros al aire. Dolores les dice que se peguen con las manos, él no iba armado, Dolores tampoco. Se pegaron, le dieron unos tiros se cayó para atrás, luego su mujer le llevó al hospital.

No se había puesto de acuerdo para matar a " Pelos ". No fueron a su chabola a retarle.

Recibió dos disparos, recuerda a su mujer en el coche tapándole los agujeros, no recuerda nada más. Después de caer al suelo no recuerda nada más. La pelea ocurrió entre las dos chabolas, había coches aparcados. No sabe que coches había.

Manifestó: No iba armado. Explicó la declaración de 2 de julio donde dijo que iba armado (F250 y siguientes). Se le leyó la declaración de instrucción. Mantiene que eran los tres los que llevaban pistolas refiriéndose a " Pelos ", " Cesareo " y " Casposo " y que fueron ellos las que las dejaron en el suelo, él no llevaba pistola, vio tres pistolas. " Pelos " dejó primero la pistola y se comenzaron a pegar, entonces " Cesareo " volvió a coger la pistola y comenzó a disparar. No recuerda si Victoriano cogió una de las pistolas del suelo. " Cesareo " dijo "quítate cuñado que le voy a matar", " Pelos " se soltó y " Cesareo " le disparó dos tiros. " Cesareo " estaba a un metro, le disparó a bocajarro. Cuando estaba escondido detrás del coche, estaba solo. Se pelearon en mitad de la carretera. Ellos (" Cesareo ", " Pelos " y " Casposo " al llegar) se pararon en la cuestecita y dejaron las pistolas. " Cesareo " pudo dar también a " Pelos " porque ambos estaban enzarzados. Él oía a Dolores alrededor, pero no sabe donde estaba porque se estaba peleando, la oyó decir algo a Victoriano pero no sabe que le decía. Cayó se dio un golpe en la cabeza, su mujer le estaba hablando, le daba guantazos para que no se durmiese, y le llevaron hacía un coche, le metieron en un coche, estaba sangrando por dos sitios.

No sabe si fueron Prima y Bruja a casa de " Rubi " porque él no estaba, sí sabe que fueron Virginia madre y Micaela hija, y cuando volvieron dijeron que las habían echado e insultado.

Él no iba con Victoriano , Victoriano le llamó para decirle que su mujer y " Rubi " estaban discutiendo.

Negó querer hacer daño a " Rubi " o la familia de " Rubi ". Negó haber pagado a Victoriano para que se autoinculpase de los hechos.

Manifestó que no era cierto que todo esto no sucediera porque él siguiera queriendo a " Rubi ". No conocía a Arsenio de nada. En una ocasión tras la separación le dijo " Rubi " que le tenía que arruinar la vida, pero no le hizo caso.

Manifestó que estuvo doce días en coma.

B) Dolores :

Estaba con su prima Prima en la casa de Barranquilla, llegó " Rubi " y la empezó a insultar y a regañar. " Rubi " estuvo casada con su marido. Su madre fue a hablar con ella y echaron a su madre. Salieron con las pistolas, " Rubi " con un hacha, " Pelos " y " Cesareo " y " Casposo " los tres iban con las pistolas, su marido se escondió detrás de un coche. Ella le dice que se peguen mano a mano. " Pelos " dejó la pistola y la cogió " Cesareo " y empezó a disparar. Ella se quitó de en medio y entonces vio a " Casposo " que estaba cogiendo del cuello a su madre. Entonces ella -que llevaba un palo- le dio en la cabeza. Ella no llevaba pistola, ella le dio a " Casposo " con un palo. Vio a su marido en el suelo y se lo llevó en un coche al hospital.

" Cesareo " primero disparó al suelo y luego a Gallina . A " Casposo " no le vio disparar, sí vio como " Cesareo " disparaba a su marido, le disparó muy cerca, a un metro.

" Casposo " llevaba arma, " Cesareo " llevaba otra pistola y la dejó en el suelo, por eso cogió la de " Pelos ".

Vio a Victoriano separado. Cuando su marido está herido en el suelo, Victoriano estaba cerca, se acercó, cogió un arma del suelo y le disparó a " Cesareo ". Ella le dijo "para Victoriano que me vas a buscar la ruina".

Luciano iba a pillar y le dijo "coge un coche", su prima -la hermana de Prima la de la casa- le dejó las llaves de un coche, el coche estaba en la puerta de la casa. Su madre le ayudó a meter a Santo en el coche, porque ella sola no podía con él.

No vio quien hizo los disparos al coche.

Manifestó que " Casposo " no le disparó a ella, dispararía al aire. El coche tiene un disparo, pero ella no oyó disparos cuando se iban.

No sabe dónde estaba Victoriano , solo sabe que cogió la pistola.

Llegó Luciano con el coche, ella metió a su marido en el coche y se fueron al hospital.

Ella no se fue del hospital, le llevó hasta el quirófano, y una vez que salió estaba dando los datos, cuando la policía le preguntó que quien era la mujer de Gallina , y ella dijo que era ella. Manifestó que ella no fue al baño, que tenía las mangas manchadas de sangre porque le tapó con ellas las heridas, que no llevaba las manos manchadas porque no sangraba demasiado.

Manifestó que cuando bajaron los tres hombres con las pistolas estaba en la puerta de Prima y no estaba su marido con ella en ese momento. " Cesareo " cogió la pistola que dejo " Pelos " en el suelo. Vio a " Casposo " con la pistola, pero no le vio disparar.

Cuando Santo se pegaba con " Pelos ", " Cesareo " cogió la pistola, entonces vio a " Casposo " que cogía a su madre. Fue a auxiliar a su madre a pesar de que vio que " Casposo " tenía una pistola, pero éste no la disparó.

Fue a " Pelos " al que le dijo que dejara la pistola en el suelo, porque era él, el que se iba a pelear con Santo .

Juan Alberto cogió la pistola del suelo, cogió la de " Cesareo " o la de otro no sabe. " Casposo " tenía la pistola en la mano, antes " Cesareo " dejó la pistola en el suelo y cree que sería esa la que cogió Victoriano . Ella le vio coger la pistola a Victoriano .

No se acuerda que dijera que " Casposo " seguía disparando después de montarse ellos en el coche.

Antes de ocurrir todo esto vio pasar un coche rojo embalado. No vio entregar Juan Alberto (" Casposo ") pistolas a las otras personas.

Niega haber tenido un arma en su mano ese día, o disparar. Niega que Santo diera tiros al aire sin que resultara nadie herido.

Antes de la pelea no vio a Victoriano , en el momento de la pelea estaba por allí, le vio cuando empezó a dar los tiros, le vio al lado de " Cesareo ", no le vio disparar a " Pelos ".

" Rubi " tenía celos de Santo porque la dejó y ahora estaba con ella.

No vio a su hermana Micaela salir de la chabola con una pistola. Su hermana Elisenda salió la final.

No conoce a Gustavo . No es cierto que cambiaran de coche a Santo cuando le llevaron al hospital.

La prueba de pólvora se la hicieron en la mano y en la camiseta.

Luciano :

Manifestó lo siguiente: Fue a las Barranquillas porque es toxicómano, va diariamente a pillar, le llevo su hermano y luego su hermano se fue, él iba a volver en el autobús, bajo por la cuesta vio un bullicio, vio a Natalia y le dijo que le habían disparado (a Santo ), cogió el coche, paró y le llevó al hospital. Vio gente corriendo, como si fuera una pelea, no sabe que personas eran. No vio a " Cesareo ". Él fue con el coche para recoger a Santo . Antes de todo eso no estaba con Dolores ni Santo . No llevaba una pistola, no vio ningún arma, él no vio nada, solo salvó una vida.

Llegaron al hospital lo llevaron rápido, y se quedó en la puerta, Dolores se metió dentro con él, llegó la policía y le preguntó quien conducía el coche y le detuvieron.

No vio a Victoriano , sí lo conocía, es toxicómano también, le conoce de por allí, le conoce de vista de estar por las Barranquillas, no sabe si tiene relación con Dolores o Santo .

Manifestó que cogió el SEAT León para llevar a Santo al hospital. Natalia le dijo que recogiera a Santo , lo que dijo en instrucción es que quería irse a su casa, pero lo que hizo fue recoger a Santo .

Cogió el SEAT León que estaba en la acera de enfrente de la casa (lo señaló en la pizarra) un poco más abajo mirando hacia el interior del poblado, él dio la vuelta al coche y recogió a Santo delante de la casa. Dolores subió a Santo por la puerta de detrás del conductor.

Dijo que cuando iba en el coche escucho algo, no sabe si petardos o tiros, lo escuchó cuando ya llevaba a Santo en el coche. Antes de todo iba andando por allí al llegar a al puerta de las Niñas salio Natalia. Había un montón de gente pero no sabe quienes eran. No vio a " Casposo ".

Manifestó que a él no le llaman Santo . No conoce a Gustavo , ni le ha vendido droga. No vivía en las Barranquillas, ni tiene casa allí.

QUINTO.- Valoración de la prueba practicada respecto de la autoría de Dolores , Santo y Luciano .

Los hechos que se enjuician en este procedimiento son la muerte de Teofilo causada por dos disparos, las graves heridas sufridas por Ceferino , que de no haber sido trasladado e intervenido con tanta premura hubiera podido perder la vida pues sus lesiones también podían ser mortales, y las heridas graves pero no mortales de Arsenio .

Como se ha podido comprobar en el repaso de la prueba practicada, pocos han sido los datos concretos, que podemos tener por acreditados por la existencia de prueba objetiva y que se expusieron en el fundamento de derecho primero.

Vamos a analizar el resto de la prueba practicada, testificales y declaraciones de procesados, para intentar completar el resto de los datos que faltan y que podrían explicar lo sucedido.

Es de destacar que el principal problema existente es que los intervinientes pertenecen a dos grupos familiares enfrentados, parece ser que por celos entre una expareja, aunque sin que haya quedado acreditado quien era el celoso y quien el sujeto paciente de dichos celos. De forma y manera que esas posiciones vitales enfrentadas hacen que ambos grupos relaten lo sucedido de manera totalmente contradictoria.

Puede que una de las pocas cosas en las que ambos grupos estén de acuerdo es que miembros de ambas familias fueron un rato antes de ocurrir los hechos a la casa de la otra a recriminarse sus actitudes. Quien, fue primero y quien, fue después, es algo que no ha podido ser aclarado.

Contamos así mismo con que las declaraciones de los testigos están hechas bajo juramento o promesa de decir la verdad como exige nuestra ley procesal, mientras que los procesados no declaran con esa obligación. Es más, no tiene obligación de decir nada que les sea perjudicial. Se han producido por tanto declaraciones absolutamente contradictorias, pues no olvidemos que entre los procesados tenemos supuestos agresores y agredidos.

En cuanto al testimonio de los testigos, el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente jurisprudencia cuanto a cómo se valora el testimonio del víctima como prueba de cargo (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1667/2002 de 16 octubre; Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón ): "Esta Sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho;

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998 , etc.)".

-Estos requisitos se ven extremados puesto que el testigo victima tiene una especial vinculación con el proceso y en efecto puede tener algún interés en el procedimiento, pues él mismo ha sido el perjudicado por el hecho delictivo. En esta posición tenemos tan solo a Arsenio . No podemos olvidar que sus primeras declaraciones las prestó como imputado. Ahora bien, a pesar del ser el testigo más perjudicado de la causa (puesto que lamentablemente Teofilo falleció y Gallina es también es acusado), Arsenio es el testigo que realiza un testimonio no cargando las tintas contra ninguno de los implicados, y reconociendo que existen muchos datos que no sabe, pues tras ser disparado, su situación física se torno muy mala, perdiendo la noción de lo que ocurría a su alrededor. Comprobamos que este testigo no fabula ni narra como hechos conocidos por él, cosas que le hayan podido contar otras personas, como veremos más adelante que hacen otros testigos.

Así él nos contó que no conocía previamente ni a Santo ni a Dolores . En efecto narro el episodio de que fueron varias personas a la casa a retarle en nombre de Santo y a insultarle: dos gitanas, un hombre y otras dos gitanas. Hecho este corroborado por " Rubi " aunque ella nos dijo que llegaron en otro orden.

Después contó que él y " Cesareo " salieron a la calle, que entonces oyó un murmullo de gente, que vio a Santo detrás de un coche -entre el muro y un coche-, que Santo fue hacia él, y entonces le dijo a Santo "vamos a pegarnos como hombres", -frase que Dolores y Santo dicen que fue expresada por la propia Dolores -. Arsenio explicó que él se abrió la zamarra y le enseñó que no llevaba armas, entonces Santo se guardó el arma que llevaba en la parte de atrás de la cintura, y se enzarzaron en una pelea con los puños.

Curiosamente el hecho de que se enzarzaran en una pelea con los puños, es un hecho que es reconocido por todos los intervinientes como cierto, pero alguna de las tesis de las acusaciones es que Santo simuló una pelea, desconocemos en que consistió la simulación.

Arsenio confirmo que la pelea se produjo en medio de la calzada, hecho también narrado por todos. Dijo que " Cesareo " se quedó detrás de él, no viendo lo que hacía, manifestando que de su grupo no había nadie más.

Luego recibió los disparos que le alcanzaron, manifestó que fueron dos en el abdomen provenientes del muro, otro en el hombro por detrás proveniente de la casa. Narro que con los disparos cayó al suelo perdió la noción de donde estaba, se volvió despabilar se levantó y con la visión borrosa se fue del lugar, alcanzándole entonces el cuatro disparo en la pierna cuando ya se alejaba. Disparo que él creyó que vino del lado de la casa. No recordando nada más.

También manifestó que los dos últimos disparos eran de otro arma, pues eran de mayor calibre, hecho éste que no pudo ser corroborado por los forenses pues vieron las heridas ya cicatrizadas y no pudieron ilustrarnos en este extremo. Como ya hemos expresado, a pesar de que creemos que debieron extraerle las dos balas del abdomen y la de la pierna, nada se dice en los informes médicos, y nada fue remitido por el hospital a balística, ni siquiera se contó con el pantalón que llevaba para ser analizado, pantalón que sin duda debió tener un agujero de bala.

Arsenio manifestó que no vio quien hizo los disparos, primero porque estaba en la pelea con Santo , y luego porque fue herido y ya no tiene un recuerdo claro de lo sucedido después. Lo que sí aseveró, es que Santo no le disparó en ningún momento, pues a Santo le veía perfectamente y con él se peleó con las manos.

Al final reconoció que a Santo se le pudo caer el arma en la pelea pero dijo que no vio quien la recogió.

Negó haber visto quien disparo a Santo , ni quien disparó a " Cesareo ".

También negó la tesis de las defensas de que " Cesareo " pudiera haberle disparado a él, cuando disparaba a Santo , pero sin dar explicación alguna sobre esta impresión.

En conclusión, del relato de Arsenio no podemos deducir quien disparó ni a " Cesareo " y a Santo , y respecto de sus disparos solo contamos con dos datos, uno que algunos disparos vinieron desde el muro de enfrente y otros desde la casa, por detrás y de lado. Si bien este último disparo que recibió en la pierna derecha, no puedo ser realizado desde la casa -chabola de las niñas- pues le quedaba a su izquierda, ya que lo recibió mientras corría por la carretera hacia el punto donde cayó desplomado y donde fue encontrado. No ha quedado acreditado quien estaba en el muro ni le pudo disparar desde la casa.

-Pasemos a analizar el relato de " Rubi ". Respecto de esta testigo en primer lugar debemos tener en cuenta que ella fue la causa inicial del incidente de celos, bien como sujeto paciente de los celos como dice ella, bien como persona celosa como dicen Santo y Dolores . Lo cierto es que entre Dolores y ella existía una clara enemistad, y una mala relación con su expareja Santo . A esto hay que añadir que su hermano resultó muerto en el incidente Entendemos que existe una clara animadversión contra Dolores y Santo . Por lo tanto el relato de " Rubi ", no goza del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva del que nos habla el Tribunal Supremo.

En segundo lugar el relato de " Rubi " como ya hemos analizado, está lleno de contradicciones: En cuanto al número de personas que vio disparando habla de 4 ó 5 hombres, luego dice que Dolores también disparaba, en cuanto al número de personas con pistolas también cambio su versión varias veces, hace lo mismo sobre el hecho de sí vio realmente la pelea entre Arsenio y Santo o salió cuando ésta ya había acabado y "Camarón" y Arsenio ya venían heridos.

En sus declaraciones parece que se mezcla lo por ella observado, de lo que le contaron unas y otras personas. Entendemos del conjunto de todo lo manifestado por ella que salió de su chabola cuando " Cesareo " y Arsenio ya habían sido heridos e iban huyendo hacia la chabola. Por ese motivo las distintas narraciones contadas por ella de lo sucedido antes de ese momento carecen de fiabilidad alguna.

También se contradice en el hecho de cómo encontró a " Cesareo " si consciente o inconsciente. En este punto bien pudo suceder que primero lo encontrara consciente y luego cayera en un estado de inconsciencia, pero que en efecto hubiera podido decirle, qué quien le había disparado había sido Dolores . Sin embargo no hay que olvidar que en sus distintas declaraciones repitió en numerosas ocasiones qué quien lo vio todo, fue Gustavo y que él le contó todo lo sucedido.

Esta incriminación de su hermano " Cesareo " a Dolores como la autora de los disparos, no deja de ser, así transmitida por su hermana, un testimonio de referencia.

Respecto al testigo de referencia el Tribunal Constitucional tiene declarado que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Así, en la STC 217/89 dijimos que «cuando existan testigos presenciales el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e, incluso, cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales puedan ausentarse al extranjero, deben trasladarlos inmediatamente ante la autoridad judicial a fin de que, bajo la necesaria contradicción exigida por el art. 448, sean interrogados los testigos en calidad de prueba sumarial anticipada» (f. j. 5º )"

En el presente caso es obvio que existe una imposibilidad material de que el propio perjudicado hubiera podido testificar, pues resultó fallecido, pero esto no obvia la necesidad de que esa acusación sea apoyada con algún otro elemento probatorio.

En el relato de " Rubi " también hubo inconcreciones en cuanto a donde se situaba cada persona durante la pelea en el lugar de los hechos.

En sus manifestaciones en cuanto al hecho de que su hermano hubiera podido ser el autor de los disparos a Santo , si bien negó que " Cesareo " llevara arma alguna, al final vino a manifestar que su hermano pudo haber disparado con la pistola que se le cayó a Santo . Esta suposición se hace si cabe más hipotética, pues ella misma manifestó que no vio en ningún momento que Santo llevara pistola, por lo que es obvio que su argumentación se basa en lo que otros le dijeron respecto de que Santo llevaba pistola, y del hecho de que a " Cesareo " se le encontraron restos de disparos en sus manos, siendo sus manifestaciones la deducción que ella pudo sacar tras conocer estos datos.

Por último, en cuanto a la imputación que hace a Dolores de que hizo contra ella dos disparos, debemos destacar, que esta alegación ya la hizo en instrucción y a pesar de todo, nunca se produjo imputación a Dolores por esos hechos, ni siquiera la acusación particular que ejercita su padre respecto del fallecimiento de su hermano " Cesareo " vino a acusar por estos hechos. Lo que nos indica que el nivel de credibilidad de lo por ella manifestado no ha sido muy destacado.

En conclusión el dato de que " Cesareo " acusó a Dolores como la autora de los disparos, es un mero indicio que deberá ser apoyado por algún otro elemento probatorio.

Entendemos que el testimonio de " Rubi " no reúne los requisitos de ausencia de credibilidad, verosimilitud y persistencia que se requieren par a que pueda ser considerado prueba de cargo contra Dolores , considerando además que estamos en presencia de un testimonio de referencia que no se ha visto refrendado por ninguna otra prueba, ya que como veremos a continuación, no puede tener tal consideración el testimonio de Gustavo .

-En cuanto al testimonio de Gustavo , persona que según " Rubi " lo había visto todo y había sido su fuente de información, comenzamos por el hecho de que frente a la tesis inicial sostenida en Comisaría de que Dolores disparó junto con otra persona de etnia gitana a Arsenio , a " Cesareo " e incluso a su marido, Santo , de rebote, tenemos la última versión dada en el acto del juicio oral de lo presenciado por él, en la que ni siquiera dice conocer a Dolores .

En su declaración en el juicio oral no mantiene lo declarado, manifestando expresiones como que "no se puso a ver quien disparaba a quien, ni como, que se fue, que no se quedo allí"; " que en ese momento no se iba a poner él a ver a quien disparaban, que él pasaba por allí con su perro, nunca ha estado metido en un tiroteo, se puso nervioso lo vio por encima" ; "que estaba asustado y no sabe quien disparó, ni quien disparó a quien"; "No recuerda quien les disparó, no lo recuerda bien, sí que reconoció a alguien en su día".

A lo también manifestado en Comisaría de que vio disparar a Dolores y a su hermana Micaela y al hecho de que las reconoció en las fotografías en Comisaría, terminó diciendo en el juicio oral que "no recordaba a quienes dispararon, podía ser contra " Pelos " o contra " Cesareo " pero no lo recodaba, no podía decir, que sería mentir, que no lo recordaba bien".

También dijo a ver visto disparar a Santo , cuando nadie, ni el propio Arsenio afirmó este extremo.

Además hay que tener en cuenta que su testimonio también choca por lo manifestado con la Policía de que fue él, el que les mostró donde habían ocurrido los hechos, donde estaban las vainas, y donde los heridos, lo que vino a negar en rotundo en el juicio oral, manifestando que solo les mostró donde estaban los heridos. También manifestó que fue llevado a declarar por los agentes, cuando en el atestado se dice que acudió voluntariamente a declarar, es decir que no le llevaron los agentes sino que se presentó él voluntariamente. Por otro lado el motivo de estar en las Barranquillas también es cambiante, primero dijo que fue a pillar droga, y en el acto del juicio oral dijo fue a por algo relacionado con un perro.

El devenir de sus declaraciones nos hace dudar si vio algo, si la declaración conforme a la realidad fue la de Comisaría, o la de instrucción, o la del juicio oral. Incluso se llegó a decir por el procesado Victoriano que en prisión alguien le contó que la familia de " Cesareo " había comprado a un testigo, esto es a Gustavo , para que les beneficiase. Si bien esta afirmación no está en absoluto probada, y de hecho en el juicio oral el testigo viene a desdecirse de lo manifestado hasta ese momento, su testimonio tiene una nula credibilidad. No puede ser tenido por tanto como prueba de cargo ni contra Dolores ni contra Santo .

- En cuanto a la participación de Luciano , Arsenio dijo que después de que se encontrase con Santo y decidieran pelear con los puños en medio de la calzada vio a Luciano -dijo que creía que era él, por el pelo rizado- aunque no podría concretar si era él, y una tercera persona que no sabía quien era, que estaban detrás del coche. Más tarde dijo que los disparos que le alcanzaron salieron del muro. Sin embargo en ningún momento dijo que fuera Luciano quien le disparó.

Por su parte " Rubi " manifestó en instrucción que vio a un hombre bajito y gordito con pelo rizado escondiéndose (desconcemos si se refería a Luciano ). En el acto del juicio oral le preguntaron si había dicho en comisaría o en el Juzgado que había visto gente con pistolas, contestando que sí que vio que ellos llevaban pistolas. Le preguntó el letrado de la acusación particular cuantas vio y dijo que el gordito llevaba algo en la mano, Micaela pistola o palo y Dolores también. Dijo que estaba segura que vio la pistola de Dolores . Luego matizó que vio con armas en la mano a Luciano , se escucharon disparos, pero no vio disparar a Luciano solo le vio con el arma en la mano.

Por su parte el testigo Gustavo debemos destacar que en Comisaría identificó la foto de Luciano como la persona que vio disparar contra " Cesareo " y Arsenio , pero luego identificó a esa persona como la que se peleó con Arsenio , por lo que claramente confundía a Santo con Luciano . Por lo tanto no existe ningún testimonio de que fuese Luciano el que disparó a " Cesareo " y a Arsenio .

Pues bien, ésta es la pretendida prueba de cargo sobre el hecho de que Dolores , Luciano y Santo fueran los autores de los disparos a " Cesareo " y Arsenio . También hay que recordar que precisamente ellos no tenían restos de pólvora en sus manos. Si bien los peritos dijeron que estos restos se desprenden fácilmente con un lavado de manos, lo cierto es que tampoco ha quedado acreditado que tanto Dolores como Luciano tuvieran ocasión de lavarse las manos antes de hacerles la mencionada prueba. Pero lo acreditado es que salieron inmediatamente con Santo al hospital, gracias a lo cual salvo la vida, y que la policía llegó inmediatamente al hospital y los detuvo cuando acababan de ingresar Santo en el quirófano. No existe por tanto prueba objetiva alguna de que ellos hubieran disparado un arma.

SEXTO.- Las acusaciones también introdujeron una tesis en la que todos ellos puestos de mutuo acuerdo decidieron acabar con la vida de Arsenio y " Cesareo ".

Estaríamos entonces en la realización por codominio del hecho que aparece regulado en el párrafo primero del art. 28 del CP , al hablar de "quienes realizan el hecho...conjuntamente", siendo ésta una de las novedades del Código de 1995 en la materia, puesto que la legislación anterior no diferenciaba esta categoría de la autoría directa. La coautoría implica la existencia de un mutuo acuerdo o plan común, el cual no ha de ser necesariamente anterior o previo a la realización del delito, ni tampoco expreso, ya que puede ser también coetáneo y tácito, pero en todo caso aparece vinculado al principio de culpabilidad, ya que nadie puede responder de lo que no quiere o no conoce. La mayoría de la doctrina estima preciso que en la coautoría concurran dos clases de presupuestos: uno objetivo, la coejecución y otro subjetivo, el acuerdo de voluntades. La coautoría puede ser ejecutiva, cuando el coautor interviene en la ejecución material de la acción típica del delito. Dentro de esta modalidad cabe distinguir, a su vez, entre la plena o directa, en la que todos los coautores realizan todos los actos ejecutivos, y la parcial, en la que se produce una división de las tareas ejecutivas entre los coautores. Junto a las formas de coautoría ejecutiva, ésta puede ser también funcional, cuando se produce una distribución de papeles o asignación de funciones entre los coautores dentro de un plan global, pudiendo suceder que no todos estén presentes en el momento de la ejecución. El fundamento de la coautoría no es solo el acuerdo previo de voluntades en la realización del delito, como sentaba la antigua jurisprudencia. El simple acuerdo de voluntades no basta para que todos los que lo contraigan sean ya por eso coautores. Además de esta decisión común, es necesaria una contribución objetiva a su realización, la cual puede ser de cualquier manera y no consistir precisamente en la ejecución material o típica del delito, aunque sí durante ella, de tal modo que dicha contribución puede considerarse un factor esencial o relevante en el acontecer delictivo. Lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realización, mediante un reparto funcional de roles. Las distintas contribuciones han de considerarse como un todo y el resultado global debe atribuirse a cada coautor, con independencia de la entidad material de su intervención. Lo decisivo de la coautoría es que exista un codominio o dominio compartido del hecho durante la fase de su realización, en el marco de una división funcional del trabajo, mediante la aportación al plan total de una actividad decisiva y esencial, pero en la que no se incluyen necesariamente actos de ejecución material integradores del tipo delictivo. De esta concepción han de ser excluidos los actos de colaboración meramente preparatorios del delito, que integran conductas de participación y no de coautoría, puesto que falta el dominio real sobre el transcurso posterior del hecho. Las STS de 11 de marzo de 2003 se establece que la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177 / 98, 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto , es decir, al hecho delictivo.

La coautoría, requiere también un elemento subjetivo, ya que presupone la existencia de un acuerdo de voluntades o decisión conjunta, que no requiere formalidades especiales y puede darse de forma tácita, aceptando todos implícitamente lo que cada uno vaya a hacer y sabiendo cada cual que suma su acción a un propósito que las circunstancias del caso revelan como común a todos ellos, por lo que también puede ser simultáneo a la dinámica comisiva (SS 20 noviembre 1981 y 10 y 18 febrero 1992 ), al igual que ocurre en la coparticipación en general (SS 25 junio 1986 y 26 febrero 1987 ), siendo suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, y no como producto explícito de una previa deliberación y pormenorizada distribución de los papeles a desempeñar. Especialmente en los delitos de agresión homicida, verificados en grupo y mediando una riña o reyerta, en los que la idea criminal es prácticamente coetánea a la ejecución, el mutuo acuerdo entre los coautores se identifica con la mera coincidencia de voluntades, existiendo lo que se ha llamado dolo compartido.

La presencia de un dolo homicida compartido de carácter eventual, suele inferirse en aquellos casos en que se produce el resultado como consecuencia de una agresión plural, con armas u otros medios aptos y adecuados para causar la muerte, existiendo un común acuerdo en llevar a cabo actos de violencia física irracional contra las personas, sin excluir el acometimiento letal y siendo todos los sujetos conocedores del tipo de instrumentos peligrosos que cualquiera de ellos portase, al existir una elevada probabilidad de alcanzar dicho resultado aceptada por quienes deciden participar en un ataque verificado en tales condiciones (SS 20 noviembre 1981, 9 octubre 1987 y 29 diciembre 1995 ). La apreciación del dolo de matar o "animus necandi" en la coautoría se había llegado a fundamentar en el criterio de la incomunicabilidad de las circunstancias subjetivas o personales concurrentes en el autor material o directo a los copartícipes, aplicando por analogía "in bonam partem" el art. 60 del CP de 1973 (S 2 mayo 1979 ).

Tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/1993, 25 junio , predomina en la jurisprudencia, con carácter general, la idea de que la coautoría ha de someterse en todo caso, al principio constitucional de culpabilidad (SS 14 marzo 1994 y 20 octubre 1995 ), y, en consecuencia, si la coautoría presupone una común y unitaria resolución delictiva, la apreciación del dolo expresado "exige descubrir el alcance del acuerdo para no extravasar el principio esencial de la culpabilidad" de forma que la decisión sea tomada con conocimiento de causa y "alcance a sus características y especificidades más esenciales" (S 4 febrero 1991 ).

También se ha dicho, con arreglo a la doctrina expuesta, que, si bien rige en estos casos la "imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, en virtud de lo cual todos los partícipes responden de la totalidad de lo hecho en común", este criterio "no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca" (S 24 marzo 1998 ). ("Problemas de autoría y participación en relación con los delitos de homicidio y asesinato" de Julio J. Tasende Calvo.

Es muy difícil trasladar la doctrina de la coautoría expuesta al caso de autos porque en la misma la individualización de la conducta de cada coautor es determinante. Distinta sería la postura en el caso de, por ejemplo de que varias personas apuñalan a la víctima sin poder saber cual asestó la puñalada mortal, ahí todos los coautores realizaron actos comisivos y de existir ese acuerdo de voluntades de matar, todos serían coautores fuese cual fuese su participación.

Pero en el caso de autos la argumentación quiebra en un estadio previo, y es que no entendemos acreditado que los acusados hayan realizado los actos comisivos. Por otra parte, tampoco estamos en el caso típico de la riña mutuamente aceptada, pues las dos personas que aceptaron la riña y se agredieron mutuamente con la manos, no son responsables de los disparos que otras personas hicieron contra ellos, pudiendo ambos ser responsables tan solo de las lesiones que se pudiesen haber ocasionado con los puños.

Tampoco existe en el caso de autos acreditación alguna del pacto del acuerdo de voluntades. Primero porque aunque hubiese habido provocaciones mutuas previas, éstas se encaminaron a la pelea entre Santo y Arsenio , provocaciones que se saldaron con una pelea con los puños. Pelea en la que no se utilizaron armas de fuego. En segundo legar porque tanto Santo como Arsenio , avanzaron uno hacia el otro con idea de pegarse, descartando el uso de armas. Tercero porque las personas que dispararon, tanto contra uno, como contra otro, pusieron en peligro la integridad de su allegado, ya que ambos peleaban cuerpo a cuerpo, enganchados uno al otro. De hecho fue un argumento de ambas familias que ambos dos fueron alcanzados por los disparos de su propia familia. Extremo que no se ha podido determinar. Todo ello nos indica que no existió un pacto previo o coetáneo de distintas personas para acabar con la vida de su oponente, sino que los actos surgieron de manera espontánea entre cada uno de los que disparó aquella mañana.

En consecuencia entendemos que con la testifical practicada, con la falta de pruebas objetivas y con la negativa de Santo , Luciano de reconocerse autores de las lesiones que causaron la muerte a " Cesareo " y lesiones graves de Arsenio , no existe prueba de cargo que permita una sentencia condenatoria por los delitos de homicidio, asesinato ni de homicidio y asesinato en grado de tentativa.

Respecto a Dolores pese a que existe un testimonio de referencia de que fue ella la que disparó a " Cesareo " la falta de fiabilidad de los testigos, la falta de pruebas objetivas y con la negativa de Dolores de ser la autora de los disparos, nos lleva en aplicación del principio in dubio pro reo, a una sentencia absolutoria del los cargos antes mencionados.

SÉPTIMO.- Respecto a la autoría de Victoriano debemos decir lo siguiente:

Victoriano narra la provocación proveniente de Arsenio hacia Santo , y que fue Arsenio el que acudió a la chabola de las Niñas retando a Santo . También menciona que " Rubi " fue a para pedir explicaciones a la chabola de las Niñas de porqué habían llamado "maricón" a Arsenio . Este hecho fue corroborado por el testigo Carlos en su declaración de instrucción, aunque en el juicio oral ya solo recordaba haber oído insultos entre alguien que estaba fuera de la chabola y los del interior de la misma.

Narró Carlos que salieron de la chabola y vio a Santo , a Dolores y a Micaela madre detrás de un coche, y vio llegar a " Cesareo " y Arsenio por la cuestecita. Manifestó que Arsenio dejó su pistola en el suelo y avanzó. Arsenio y Santo se enzarzaron y " Cesareo " comenzó a disparar a Santo . Manifestó que entonces él cogió el arma que Arsenio había dejado en el suelo y disparó contra " Cesareo " varias veces, primero disparo desde el lado derecho y luego desde su lado izquierdo. Manifestó que no sabe si dio a Arsenio .

También contó el episodio de " Casposo " con la madre de Dolores , según ella lo había narrado, manifestando que no sabía si " Casposo " llevaba pistola. Aseguró que él solo vio dos pistolas. Mantuvo que él no vio a Dolores con pistola alguna, sino con un palo al lado de " Casposo " y de su madre.

También manifestó que solo vio a Luciano cuando fue con el coche para llevarse a Santo . Contando que después de disparar y de que " Cesareo " y Arsenio se fueran corriendo vio como Natalia le daba las llaves del coche a Luciano para llevarse a Santo herido.

Tanto el episodio de " Casposo " con la madre de Dolores , como el de Luciano recogiendo a Santo con el coche de Natalia fueron narrados de manera muy similar a lo dicho por Dolores . Sorprendiendo que en mitad del tiroteo, y cuando " Cesareo " y Arsenio salieron corriendo, Victoriano estuviera atento a lo que ocurría alrededor mirando hacia la casa donde estaba " Casposo ", y a lo que Natalia le decía a Luciano .

Victoriano manifestó que tras los hechos se fue a su casa en su coche, llevándose la pistola. Que fue gracias a las noticias de la televisión cómo supo que había habido un muerto en un tiroteo en las Barranquillas. Dijo que no sabía quien era el muerto si Santo o " Cesareo ". Decidiendo entregarse en Comisaría.

Sorprende en primer lugar, que esta persona adicta a las drogas, y que según él manifestó se dedica a hacer de transporte para toxicómanos en la Barranquillas, sin saber si en efecto había llegado a alcanzar con disparo alguno a " Cesareo " o a Arsenio , y sin si el fallecido al que aludían las noticias era Arsenio o incluso su amigo Santo , se entregase a la policía confesando que los había disparado.

Es de resaltar, que como se puso de manifiesto en el acto del juicio oral, en su declaración en Comisaría dijo que al ver que estaban disparando a Santo , cogió la pistola que éste había dejado en el suelo y disparó contra " Cesareo ". Versión que corrigió en Comisaria manifestando entonces, que la pistola que cogió era la que Arsenio había dejado en el suelo, lo que mantuvo en el acto del juicio oral. Explicando la variación en sus versiones, manifestó que lo que ocurrió es que diría que cogió la pistola del marido de " Rubi " y que como Santo era su anterior marido entenderían que hablaba de Santo , y que de ahí vendría el equívoco. Explicación en absoluto convincente ya que en Comisaría no tenían porque conocer ni a Santo ni " Rubi " ni la relación existente entre ambos años atrás.

Pero el dato más inverosímil de su confesión es que entregó a la Policía la pistola, que según su última versión era la que dejó Arsenio en el suelo y un cargador con 15 cartuchos, según se refleja en el informe forense. Pues bien si él manifestó que hizo 3 ó 4 disparos y que el último se encasquillo, el cargador tenía que estar incompleto. La pregunta que se genera es, qué si el arma no era suya, si no la que cogió de Arsenio , cómo tenía munición de ese arma y cómo pudo volver a cargar la pistola. Todo ello nos lleva al convencimiento de que miente en sus afirmaciones.

Respecto al hecho de su presencia en aquel momento en el lugar de los hechos, tan solo Dolores y Santo mencionan que Victoriano estuviera allí. Destacando que solo Dolores le vio coger la pistola, pero ella explicó en el acto del juicio oral, la pistola cogió fue la que " Cesareo " había dejado en el suelo, no la de Arsenio como Victoriano manifestó.

" Rubi " en su declaración en Comisaría narró un episodio en el que dijo haber visto coger a alguien una pistola del suelo y disparar, pero no dijo que esa persona fuese Victoriano al que conocía perfectamente.

Existe otro dato sorprendente y es que en el acto del juicio oral cuando se le pregunto a Victoriano si también disparó a Arsenio , y si les disparó por la espalda cuando huía, manifestó que sí, que podía ser, contestando con una absoluta falta de convicción, y afirmando cualquier cosa que se le proponía, de una manera totalmente inverosímil.

En cuanto al indicio de que se le hallaron rastros de pólvora en su mano derecha, no es prueba suficiente para considerarle autor de esos disparos, ya que no podemos asegurar que los rastros fuesen de esos disparos y del arma entregada, pudiendo haberlo simulado consciente de que le iban a realizar la prueba y en orden a confundir con el resultado obtenido.

Respecto al resto de los intervinientes, nadie más le vio por la zona, o no le conocían o no le vieron. Tan solo " Rubi " hizo referencia a que aquel día vio aparcado el coche de Victoriano .

Como ya hemos mencionado la familia de " Cesareo " tenían a Victoriano por un "machaca de la casa de las Niñas" es decir que era la persona que llevaba clientes a la chabola para comprar droga. Este extremo ha sido negado por Victoriano , negando tanto Victoriano como Dolores o Santo que le pagaran para que se autoinculpase de los hechos.

El art. 406 de nuestra LECR . establece que "La confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.

Con este objeto, el Juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice, y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho ";

Como recuerda la sentencia de Tribunal Supremo Sala 2ª, S 30-4-2008, nº 193/2008, rec. 1654/2007 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto " ...la confesión fue, en efecto, regina probatorum, pero sólo en el proceso penal del ancien régime, es decir, en el inquisitorial y, en general, en el inquisitivo, en los que, como se sabe, ese instrumento probatorio operaba asociado a la tortura. Es por lo que, con razón, se le considera verdadero fundamento de todos los abusos de esa época oscura. Tanto es así que ha podido hablarse, con verdad, de "horrores y errores" con tal medio de prueba como causa. Y se sabe que fue la constancia de este resultado lo que -muy trabajosamente y merced al esfuerzo del pensamiento ilustrado- sacudió las conciencias, cambió las sensibilidades y generó el estado de opinión que, finalmente, desembocaría en la superación de semejante bárbaro estado procesal de cosas. En este orden, el cambio de situación se cifró en la abolición de la tortura, el destronamiento de la confesión, con pérdida aquella regia prerrogativa, y la consagración del principio nemo tenetur se detegere, es decir, el derecho del imputado a no declarar, sobre todo, contra sí mismo. De modo que su declaración pasaba a ser más bien un (opcional) medio de defensa. Y su confesión una eventual prueba, ya no privilegiada, sino rigurosamente bajo sospecha. Lo acredita la previsión del art. 406 Lecrim, que, en presencia de la manifestación autoinculpatoria del imputado, obliga al juez a practicar las diligencias de investigación necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad, porque ella, en sí misma, no sería fiable.

Por tanto, el criterio de método que informa la sentencia a examen no es en modo alguno aceptable. Como tampoco la idea de que la confesión de otros acusados en la misma causa (y en otra vista), pueda servir, además de manera mecánica, para confirmar lo confesado por el ahora recurrente, cuando es criterio jurisprudencial plenamente consolidado que las manifestaciones de los coimputados, por sí mismas, carecen de esa eficacia y que la corroboración debe obtenerse por medios probatorios ajenos al círculo de aquéllos. Por todas, SSTC 65/2003, 7 de abril EDJ2003/8068 (y las que en ella se citan) donde se lee "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, (pues) la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado"..."

Puede parecer sorprendente, que tras la confesión de Victoriano , tras el hecho de que ha permanecido en prisión provisional cerca de cuatro años -que es lo que ha tardado este procedimiento en poder ser enjuiciado-, después de que el propio juzgado de instrucción prorrogase en dos ocasiones esta medida cautelar, surjan dudas en este Tribunal sobre la verdadera participación del Sr. Victoriano en la muerte y lesiones de Teofilo y de Arsenio . Pero esta duda se ha producido una vez celebrado el acto del juicio oral

Como ya hemos explicado en la presente causa se podrían haber practicado otras pruebas objetivas que hubiesen podido servir para desentrañar la verdad de lo sucedido. Nos referimos al examen de huellas dactilares del arma y el cargador entregado por el Sr. Victoriano . En ese análisis se hubieran podido encontrar las huellas de alguna otra persona posible dueño del arma y autor de los disparos. Se pudo igualmente analizar alguna de las balas que sin duda quedaron en el cuerpo de Arsenio para así comprobar si procedían de la pistola entregada por Victoriano . Pero como hemos dicho, estas pruebas no se realizaron.

Este Tribunal ha tenido que enjuiciar un asunto en el que tanto los testigos como los procesados han merecido una muy baja credibilidad. Los testimonios de los testigos han sido oscuros, confusos y llenos de contradicciones, o de olvidos insalvables. En cuanto a los procesados, en el derecho que les asiste a no decir nada que les pueda perjudicar, han narrado unos hechos de manera sesgada y en el caso de alguno de ellos -con las consecuencias que veremos- no solo han omitido lo sucedido, sino que creemos que han ideado una nueva realidad en orden a eludir la acción de la justicia.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que entendemos que la confesión de Victoriano de que era el autor de los disparos que causaron la muerte a Teofilo y las lesiones graves a Arsenio , no se han visto corroborada por otros elementos probatorios, -no considerando como tal la declaración de la coprocesada Dolores por interesada y beneficiosa para ella misma-, existiendo numerosos puntos de duda que ya hemos expuesto, que nos llevan a absolver a Victoriano de los delitos de homicidio o asesinato, y del de homicidio o asesinato en grado de tentativa en aplicación del principio in dubio pro reo.

Con la absolución de Victoriano y de los otros acusados somos conscientes que queda sin castigar, la lamentable muerte violenta de Teofilo y las lesiones de Arsenio , pero como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC de 8-10-2007 ) la víctima del delito, no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, creemos que esto es lo que aquí ha sucedido, no pudiendo llegar a una sentencia condenatoria al estar huérfanos de suficiente prueba de cargo que lo permita, todo ello imbuido por el ambiente de marginalidad en el que se produjeron los hechos que no ha permitido conocer y probar lo realmente sucedido.

OCTAVO.- En cuanto a la autoría de Juan Alberto (" Casposo ") en los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal.

El relato de hechos efectuado por el Ministerio Fiscal apenas menciona a Juan Alberto . Tan solo dice que " Cesareo " y su cuñado Juan Alberto con ánimo de acabar con la vida de Ceferino dispararon varios disparos con un arma no identificada que portaban causándole graves lesiones.

Como ya hemos analizado al no haberse quedado ninguna bala en el interior del organismo de Gallina , no fue posible comprobar con pistola se le disparó.

El propio herido Ceferino ha venido manifestando que " Cesareo ", " Pelos " y " Casposo " acudieron cada uno con una pistola en las manos disparando al aire, que Dolores dijo que se peleasen como hombres, por lo que dejaron en el suelo las pistolas, que se comenzó a pelear con " Pelos ", y que fue entonces cuando " Cesareo " dijo "quítate cuñado que le voy a matar" apartándose " Pelos " y disparándole dos tiros.

En efecto Gallina recibió dos disparos en los costados a la altura del abdomen, que le produjeron gravísimas lesiones que le tuvieron doce días en coma. Santo en ningún momento dijo que " Casposo " le disparará, solo que llegó hasta allí con " Cesareo " portando una pistola. Que " Cesareo " disparara, se confirma con el indicio de que tuviese restos de pólvora en sus manos.

Dolores también identifica a " Cesareo " como el autor de los disparos a Santo . Sin embrago sitúa a " Casposo " en esos momentos cogiendo del cuello a su madre, acción que fue ella a repeler con un palo.

Antes estas acusaciones Juan Alberto en todo momento ha negado haber llegado al lugar de la pelea junto a " Cesareo " así como llevar una pistola, manteniendo que cuando llegó, la pelea ya se había producido y los disparos también, incorporándose a los hechos en el incidente con Micaela la madre de Juan Alberto , negando igualmente haber disparado a Santo .

En los hechos probados del Fiscal nada se dice de que " Cesareo " y Juan Alberto se pusieran de común acuerdo para matar a Santo , y de hecho ninguna prueba se ha practicado en el sentido de acreditar este extremo. No tenemos base alguna, ni fáctica ni de acuerdo de voluntades, para entender que Juan Alberto sea autor o coautor de las lesiones que sufrió Santo , que por la gravedad de las mismas, la zona donde se produjeron, y el instrumento utilizado, sin duda serían constitutivas de un delito de homicidio. Pues entendemos acreditado que las mismas le fueron producidas por " Cesareo " en base a lo antes expuesto.

Por todo ello y ante la más absoluta falta de prueba, debemos absolver a Juan Alberto del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía siendo acusado.

NOVENO.- Vamos a pasar al delito de tenencia ilícita de armas por el que vienen acusados los cinco procesados.

El artículo 564 del Código Penal establece que:"1 . La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1º) Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2º) Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas." El anterior precepto, el art. 563 establece a su vez que "La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años."

Vemos que el Código Penal, tanto en el art. 564, como en el 563 , debe ser completado con normas las reglamentarias relativas a las armas de fuego, es lo que se ha venido a llamar, una norma penal en blanco. En ambos preceptos para completar el acto prohibido se deben tener en cuenta si estamos en presencia de un arma reglamentada o un arma prohibida, si es arma corta o larga, si necesita de licencias o permisos para su tenencia, si el arma funciona o no. Es decir el Código Penal no pena la tenencia en abstracto de armas de fuego, y no lo hace de esa manera porque las armas de fuego pueden ser de muy diferentes características y requerir de diferentes licencias y permisos en aras de su peligrosidad.

Es cierto que en el presente procedimiento, todos y cada uno de los acusados ha sido descrito por otro interviniente con un arma de fuego en la mano. Testimonios que ya hemos analizado en cuanto a su veracidad y credibilidad con anterioridad. Pero considerando a efectos dialécticos que todos y cada uno de los procesados pudieron tener en un momento dado en su poder un arma de fuego y que incluso hubiera llegado a dispararla en algún momento del día en que en que ocurrieron los hechos enjuiciados, debemos resaltar que desconocemos de qué armas se trata, ya que ninguna fue hallada -con la excepción de la presentada por Victoriano que examinaremos a parte-.

Los informes de balística nos decían que por los vestigios hallados en el lugar de los hechos, podíamos concluir que se habían disparado al menos tres armas distintas. De esas armas solo conocemos que disparaban proyectiles 9mm. Parabelum o Luger, ningún otro dato más. De las otras dos armas que habrían portado los procesados, según las acusaciones, nada sabemos. También se mencionó en la instrucción otro arma con las cachas marrón claritas, según relató el testigo Sr. Carlos , testimonio que vario en el acto del juicio oral. Y donde dijo en la instrucción que ese arma la había visto en poder de Juan Alberto quien corría campo a través con ella, dijo en el juicio oral que la vio en la chabola de las Niñas antes de ocurrir los hechos. Testimonio que no merece más comentario por lo contradictorio y disparatado.

Por lo tanto, desconocemos si esas cuatro armas no halladas, y que suponen las acusaciones en poder de los acusados, eran armas prohibidas del art. 563 o reglamentadas, si eran cortas o largas. En consecuencia, la mención de los escritos de acusación de que los procesados llevaban armas, no es suficiente para poder encuadrar esa conducta en alguno de los actos típicos penados en el Código Penal. En este sentido la Audiencia de Barcelona sec. 3ª , S 18-10-2000, rec. 7669/1999 . Pte: Ingelmo Fernández, Ana absolvió al acusado del delito de tenencia de armas por el hecho de desconocer las características de arma, no pudiendo encuadrarla en ninguno de los supuestos recogidos en el precepto.

En cuanto al arma entregada por Victoriano , como ya hemos analizado, ponemos en duda la versión ofrecida por éste, de que él fue el autor de los disparos. Por tanto, el hecho de que tuviera en su poder el arma que había sido disparada, y que la entregase en la Comisaría el mismo día de autos, no configura la tenencia de armas penada en el artículo por el que viene acusado.

Desconocemos la procedencia de dicho arma, ya que Victoriano en Comisaría dijo que era la que se le había caído a Santo . Pero en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral dijo que era la que se le había caído a " Pelos ". Juan Alberto manifestó, sin embargo, que era la que se le había caído a " Cesareo ". Es de destacar que aunque se confesó autor de los disparos, nunca dijo que el arma le perteneciese, detalle realmente intrascendente ante tamaña confesión por delito tan grave. No podemos entender por tanto que Victoriano sea autor de un delito de tenencia de armas sin licencia, pues cuando tuvo el arma en su poder fue para entregarla a las pocas horas en Comisaría.

Así el Tribunal Supremo tiene establecido que no estamos en presencia de este delito cuando la tenencia es fugaz y la intención no es la de hacerse con ella sino una simple transmisión a terceros así se expresa entre otras en la sentencia de 25 de noviembre de 2004 (EDJ2004/192468 ) en la que dice "como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, se integra de un "corpus" consistente en la relación física con el arma, que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un "animus", que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi" en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el "animus possidendi", como el más inferior "animus detimendi", siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz " como serían los de nueva detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros".

Por último debemos subrayar que no se ha podido encontrar en la causa que las acusaciones hayan tratado de acreditar que los procesados no contaban con licencia de armas. No consta en la causa que los registros oficiales hayan certificado si los procesados tenían concedida la licencia y permiso de armas o no. Entendemos que éste no es un hecho que se pueda presumir en contra del reo por lo que, a mayor abundamiento, uno de los elementos del tipo no ha quedado acreditado.

DÉCIMO.- Por todo lo expuesto, debemos ABSOLVER a Ceferino , a Dolores , a Luciano , a Victoriano y a Juan Alberto de todos los delitos por los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

DÉCIMO PRIMERO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito, incluyendo las de la acusación particular (Art. 123 del CP ). En el presente procedimiento se declaran de oficio.

DÉCIMO SEGUNDO.- En cuanto a la petición de deducción de testimonio solicitada por la acusación particular debemos decir lo siguiente:

a) Con respecto a Victoriano , entendemos que los hechos descritos por los que se pretende la deducción de testimonio, no pueden considerarse constitutivos de un delito de falso testimonio, ya que el art. 461.1 del CP . pena al que:" El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores". El Sr. Victoriano ha intervenido en el procedimiento como imputado y posteriormente como procesado, por lo que nunca ha declarado como testigo. En el acto del juicio oral en su condición de procesado fue advertido de sus derechos constitucionales de no declarar y de no declarar contra sí mismo, y consiguientemente no declaró bajo la promesa o juramento de decir la verdad, ni actuó como perito. Por lo que entendemos que el hecho de confesarse autor de los disparos sin serlo, no es constitutivo de un delito de falso testimonio.

Ahora bien entendemos que esa confesión pudiera ser constitutiva de un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal , que establecer que "el que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o victima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con multa de seis a doce meses". Por lo que procederemos a deducir testimonio por este delito.

b) Con respecto a Dolores entendemos, como ya se ha expuesto anteriormente que no existen suficientes indicios de que disparara a Estefanía con una pistola con intención de matarla. Este hecho no ha sido descubierto con posterioridad al auto de Procesamiento, puesto que esa imputación ya la hizo Estefanía cuando declaró ante el juzgado de instrucción, no siendo imputada Dolores por esos hechos, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación particular que representa a la familia de Estefanía . Por lo que no entendemos que deba deducirse testimonio en ese sentido.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, debemos ABSOLVER a Ceferino , a Dolores , a Luciano , a Victoriano y a Juan Alberto de todos los delitos por los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Las costas del presente procedimiento se declaran de oficio.

Procédase a la inmediata puesta en libertad de Victoriano .

Dedúzcase testimonio contra Victoriano por si los hechos descritos en el fundamento de derecho Décimo segundo a) fueran constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal .

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-