Sentencia Penal Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 49/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección nº 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- CP. 48001 Tlno.

94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 49/10-6ª

Procedimiento nº 363/07

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M 212/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª. Mª DEL CABMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de Marzo da dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de procedimiento Abreviado, seguidos con el numero 363/07 ante el Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao) par hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de MALTRATO HABITUAL un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR y un delito de LESIONES MENTALES atribuidos a D° Patricio nacido en Basauri (Bizkaia), el 22-08-1969, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Inés Elena Rodríguez Molinero y defendido por el Letrado Mª Pilar Guijo Rice, como acusación particular Angelica representada por la Procuradora Begoña Martín y defendida por por la Ltda. Isabel Ruiz Soto; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el carecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 (Bilbao) de los da dicha clase, se dictó con fecha 15 de Noviembre de 2.009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Hechos probados: Probado, y así se declara, que D° Patricio (nacido si 22-08-1972, mayor de edad, sin constancia de antecedentes penales, quien había mantenido una relación sentimental con Dª Angelica , desde septiembre de 2003 hasta enero de 2004, y que terminó por decisión de la referida), guiado por el ánimo de menoscabar la paz familiar, tras la referida ruptura de la misma, la ha agredido, psicológicamente, de forma continua y reiterada, mediante seguimiento personal y acoso telefónico.

Así, en concreto, resultó condenado en sentencia de 26-07-04, dictada por el juzgado de instrucción n° 10 de Bilbao, como autor de una falta de amenazas del art. 620.2° CP , a la pena de multa de 15 días a razón, de 18 euros al día y accesoria de prohibición de acere irse a Angelica , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a los lugares que frecuente a una distancia no inferior a 300 rastros, así como la prohibición de comunicarse con ella por 6 meses, tras decretarse acreditado que, desde que finalizó la relación hasta el momento del dictado de la sentencia, recibía numerosas llamadas telefónicas por parte del entonces denunciado he esperaba a la salida del trabajo y del gimnasio, encontrándose con él todos los fines de semana por frecuentar los mismos locales. El último hecho ocurrió el día 25 de julio de 2004, sobre las 04:30 horas, en el interior de la Discoteca "Flas", sita en la calle Alameda de Urquijo de la localidad de Bilbao, en la que el entonces denunciado profirió frases a la denunciante en el siguiente sentido "que se acordará de él".

El 30-07-04, Dª Angelica denunció en Comisaría, cómo el acusado se encontraba frente a su portal en la CALLE000 n° NUM001 de Bilbao, dando lugar a la incoación de las DP 2378/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, transformadas en PA 111/05, que fueron sobreseídas libremente por auto de 5-12-05, al haberse incoado por delito de desobediencia, no advirtiéndose la vigencia de la pena de alejamiento.

Posteriormente, sobre las 2:30 del día 1 de agosto de 2004, si acusado acudió a un bar en la zona de Algorta en la localidad de Getxo, bar en el que se hallaba Angelica en compañía de una amiga, sobre las 2:40 horas, en la vía publica, simuló un encontronazo casual, con Angelica y sobre las 6:10 horas de la misma fecha, se acercó a Angelica a, una distancia, de 5 metros cuando aquélla, se hallaba en la vía pública.

Cuando Angelica , en compañía de su amiga, se encontraban sobre las 7:00 horas de ese mismo día, en dependencias policiales para interponer la correspondiente denuncia por los hechos acaecidos, aquélla recibió en bu teléfono móvil hasta cuatro llamadas del acusado profiriéndole insultos, tales como puta, eres una puta, en al menos tres de ellas. Hechos por les que fue condenado como autor de una falta de injurias en sentencia firme de 29-12-05 del Juzgado de lo Penal n° 5 de Bilbao.

El 21-08-04 presentó denuncia en la Comisaría de Torrevieja por unos hechos ocurridos ese día, dando lugar a la incoación de las DP 2561/04 en el Juzgado de Instrucción de Torrevieja, relatando cómo el acusado se le acercó en el pub "Lancelot" de dicha localidad, y tras empujarla le dijo "que se iba a quedar sin peluquería y en septiembre estaría muerta".

El 28-08-04 Angelica denunció en la Comisaría de Torrevieja unos hechos ocurridos ese día, dando lugar a la incoación de las DP 2639/04 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Torrevieja, consistentes en que el acusado se encontraba enfrente del portal.

El 25-11-2004 se incoaron las presentes Diligencias Previas 3866/04 en las que, el 26-11-04 se dictó Orden de Protección imponiendo al acusado, como medida cautelar durante la tramitación de la causa, la prohibición de acudir al barrio de Santutxu de Bilbao y de acercarse a Angelica , a su domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, siéndole notificada ése mismo día con los apercibimientos legales correspondientes.

A pesar de ello, y teniendo conocimiento de la vigencia de la referida orden de protección, el 22-5-05, sobre las 5:30 horas, aproximadamente, circuló en su Seat YE-....-YB , por delante de i a vivienda de Angelica , sita en la CALLE000 n° NUM001 de Bilbao, mientras ésta se bajaba de un taxi para dirigirse a la referida vivienda.

Como consecuencia de los episodios y agresividad psíquica sufridos por Angelica y realizadas de propósito por el acusado, ésta presenta un trastorno ansioso-depresivo con rasgos de intensa ansiedad anticipatoria-evitativa (fóbica) ante el agresor, que necesita para su curación de tratamiento Médico Psiquiátrico.

El acusado presenta un trastorno de inestabilidad emocional de cipo impulsivo, que no modifica sus capacidades.

Así mismo, el acusado fue condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº3 de Bilbao, como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, cometido entre los meses de enero a abril de dos mil cinco y una falta injurias comedida el 17 de abril de dos mil cinco."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Fallo; Que debo condenar y condeno a D° Patricio , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del CP , a la pena de 12 meses de Multa, con cuota de 7 Euros (aplicación del articulo 53 del Código Penal) y abono de costas.

Que debo condenar y condeno a Dº Patricio , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de maltrato psíquico habitual, a la pena de Un AÑO y Nueve meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de arma durante 3 años, prohibición de aproximación a Dª Angelica , a una distancia no inferior de 500 metros, al lugar donde resida cualquier otro que frecuente así como a comunicarse con ella durante 3 años y abono de costas.

Que debo condenar y condeno a D° Patricio como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de lesiones mentales del art 141.2° del CP a la pena de pena de tres meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo prohibición de aproximación a Dª Angelica , a una distancia no inferior de 500 metros, al lugar donde; resida, cualquier otro que frecuente así como a comunicarse con ella durante 1 año y abono de costas.

Así mismo se le condena a indemnizar a Angelica en la cantidad de 3.000 euros por loa perjuicios psíquicos infringidos como consecuencia de los hechos, todo ello más el interés legal del art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Patricio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO- llevados los Autos en esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para, sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No procede pronunciamiento sobre los así consignados en la sentencia, de instancia.

Fundamentos

El primero de los motivos del recurso interpuesto por la defensa del condenado, es la petición de nulidad del juicio oral (y consiguientemente de la sentencia emitida), al constatarse que se ha celebrado el juicio en ausencia del acusado, para quien la petición de pena, sumadas todas las interesadas, supera los límites que el art. 786-1, párrafo segundo de la L.E.Criminal , establece. Es la alegación de la defensa apelante, y en los antecedentes de la sentencia apelada, se efectúa específica mención a la incomparecencia del acusado, y a que no procede la suspensión del juicio, al habérsele efectuado expresa advertencia de que podría celebrarse en su ausencia, desestimando así la petición de su defensa en el indicado sentido.

Alega indefensión la apelante, y parece evidente que la primera cuestión a examinar es si procede o no tal declaración de nulidad, puesto que, en el supuesto de estimar la pretensión, no cabe examinar el resto de cuestiones planteadas en impugnación de la sentencia emitida.

PRIMERO- Si examinamos los escritos de acusación, constatamos que el Ministerio Fiscal pidió las siguientes penas de prisión: a) una por un tiempo de un año y nueve meses; b) otra pena de un año de prisión Por su parte, la acusación particular pidió:, a) dos años de prisión por uno de los delitos objeto de acusación; b) otro año de de privación de libertad, por otro de los delitos. Ambas acusaciones piden, además penas accesorias consistente en la privación del derecho a portar armas por cuatro años por uno de los delitos, y la de prohibición de acercarse a los lugares que se citan, por cuatro años por uno de los delitos, y por tres años por otro de los delitos. De todo ello resulta que, sumadas las penas en su duración, resultan más de dos años de prisión, por un lado; y más de seis años de penas que suponen, privación de derechos por otro.

Impugnando la alegación de nulidad por indefensión efectuada por la apelante, responden, las acusaciones que no procede su estimación, invocando el argumento de que, contrariamente al contenido del art. 81 del C. Penal , en que sí se hace mención especifica a la suma de las penas que se impongan en un único proceso, la referencia efectuada a los dos años de prisión (o de seis años de en la privación de derechos) lo es por cada, pena, sin que proceda la suma de las interesadas por las acusaciones, al objeto de valorar al procede o no la celebración del juicio oral en ausencia del acusado.

No compartimos ese criterio, puesto que, de los antecedentes obrantes en relación con la redacción actual del citado art. 786 de la L.E .Criminal, consideramos que responden a la adaptación del anterior artículo 793 de la L.E .Criminal (en que la pena máxima prevista para la posibilidad de celebración del juicio en ausencia, era la de un año para la celebración del juicio en ausencia). La actual redacción puede resultar derivada de la modificación que la L.O. 10/1995 introdujo en la anterior previsión, (art. 93 del CP de 1973 ) en el punto relativo a los límites para la suspensión de la ejecución de las penas de prisión. Es conocido que, durante la vigencia del anterior Código Penal, se suscitaron numerosas dudas en relación con el modo de interpretación a adoptar, cuando se producía la constancia de varias condenas de prisión, impuestas en una misma sentencia, siendo cada una de ellas de duración inferior al año de prisión que posibilitaba entonces la suspensión de la ejecución) pero resultando superior a tal límite la suma de todas las de prisión. Estas dudas fueron solventadas por la actual redacción del citado art. 81 del C. Penal , y más adelante con la referencia a la consideración del arresto sustitutorio de la multo, introducida por la Ley Orgánica 15/2003 .

Pues bien, no puede obviarse que, modificado el C. Penal y dando lugar a, la actual redacción y contenido del art. 81 de tal cuerpo legal, se mantenía la redacción anterior al Código de 1995 en lo que a los límites de la pena en lo que a la celebración del juicio en el procedimiento abreviado y en ausencia del acusado. Hasta la entrada en vigor de la Ley 38/2002 se mantuvo el límite máximo de un año de prisión, pese a la modificación, como decimos, del límite para la suspensión de la ejecución, de la imperatividad de sumar todas las condenas impuestas en la misma sentencia.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y considerando que existe correlación entre esa posibilidad de suspensión de la ejecución de la pena, y la celebración del juicio en ausencia del acusado, cuando la petición de pena es hasta el limite al que puede aplicarse el beneficio citado, efectuaremos una somera referencia a los datos obrantes en relación con el camino seguido hasta la actual redacción del art. 786 de la L.E .Criminal, cuyo contenido es el objeto de controversia para dilucidar si procede o no estimar la alegada indefensión:

1.- Como consta en el B. Oficial de las Cortes Generales (Congreso de les Diputados) de 25 de marzo de 2002, la proposición de Ley para la reforma parcial de la L. E. Criminal sobre procedimiento para el enjuiciamiento de juicios y faltas rápidos y diligencias urgentes, de donde dimanó la actual redacción, entre otros, del art. 786 de la L.E .Criminal que nos ocupa, mantenía la previsión anterior de que el juicio en ausencia, en el procedimiento abreviado, pudiera celebrarse cuando la petición de pena fuera de UN AÑO de prisión; sin embargo, tal y como consta en el citado Boletín, pero correspondiente al 23 de mayo de 2002, en la relación de enmiendas, aparece la núm. 144, a propuesta del Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió) que es quien planteó que la redacción del citado art. 786-1 se modificase, estableciendo la posibilidad de que pudiera celebrarse el juicio en ausencia, siempre que la pena de prisión no fuera superior a los TRES AÑOS y justificaba así su planteamiento: Esta norma, trata de paliar los efectos de las frecuentes incomparecencias de los acusados al acto del juicio oral, permitiendo el enjuiciamiento de delitos de menos importancia, o menos graves, como la mayor parte de los hurtos y bastantes tipos de robo con fuerza en las cosas.

Esta redacción se ampara en la doctrina constitucional sobre los juicios "in absentia", pues el Tribunal Constitucional ha señalado que los juicios sin presencia del acusado son constitucionalmente admisibles con los siguientes requisitos:

Que no se apliquen a juicios por delitos muy graves. Conforme al artículo 33.3 del Código Penal , son penas menos graves, entre otras, las penas privativas de libertad que no excedan de 3 años.

Que se garantice el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que se produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan.

Que se le garantice, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena, penal in absentia (STC 135/1997, STC 196/1989 ).

Además, hasta los 2 años, el Código Penal permite que el Juez pueda dejar en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad, de acuerdo con el artículo 80 y siguientes.

2.- En el Boletín de 30 de mayo de 2002, en que se da publicidad al índice de enmiendas, aparece el precepto que nos ocupa, con la siguiente referencia:

Artículo 786

Enmienda núm. 144 del G. P. Catalán-CiU al apartado 1. Enmienda núm. 145 del G. P. Catalán-CiU al apartado 2. Enmienda núm. 118 del G. P. Socialistas al apartado 3 (nuevo

3.- Y finalmente, en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, en la crónica de la sesión núm. 64 (celebrada el 24 de junio de 2002) y en el punto del orden del día relativo a informar y emitir el correspondiente dictamen sobre la norma que nos ocupa, leemos las circunstancias y argumentos de los legisladores en el punto relativo a la enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario Catalán (la antes referida núm. 144 constando una expresa alusión a la vinculación que existe entre las condenas (su duración y/o cuantía) y la aplicación o no de los supuestos de suspensión de la ejecución de la pena. Transcrito cuanto consta al respecto, podemos leer: Entendíamos también que era importante una modificación de loa juicios en rebeldía, y por eso presentamos la enmienda número 144, por entender que la vinculación que existe entre las condenas y la aplicación o no de los supuestos de suspensión de la ejecución de la pena, o de los supuestos de condena condicional impulsaba una, ampliación de aquellos supuestos en los que con plenas garantías puede efectuarse un juicio en rebeldía. De ahí que nuestra enmienda 144 plantease también la posibilidad de efectuar estos juicios cuando la pena que pudiera imponerse alcanzase incluso los tres años en lugar del año actualmente vigente. En estos dos aspectos, tanto en los juicios en rebeldía cono en la prisión preventiva, hemos recibido ofertas de transacción del Grupo Popular, que ya aceptamos. En cuanto a los juicios en rebeldía, ente la situación actual de que únicamente pueden efectuarse cuando la pena no exceda de un año y el planteamiento de la enmienda de Convergencia i Unió, que lo ampliaba hasta los tres años, nos hemos quedado a mitad de camino, en un plazo de dos años. Por lo demás, es el plazo que permite ir a una suspensión de la, ejecución de la pena, y por lo tanto también anuncio que aceptaremos esa transacción.

TERCERO.- Al argumento subrayado en los párrafos anteriores, ha de ligarse, además, el sentido del derecho fundamental que se dice vulnerado en el recurso de apelación que nos ocupa, puesto que, como ya indicara, con acierto y exhaustividad la SAP de Tarragona de 13-03-2006 , al referirse a la cuestión que nos ocupa: "....no cabe negar la, conformidad a la Constitución de la posibilidad del juicio penal "in absentia", en los terruños y condiciones fijadas en la ley que han sido especialmente avaladas por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 91/2000 ) pero, como cuando se trata de derechos básicos, dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva, pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio de derechos del inculpado. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde al perspectiva del art. 24 CE ..., y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado "contenido absoluto" de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos a ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa (STC 181/1994 ).

La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencia derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia (STS 135/1997 ). Pero en todo caso, las condiciones constitucionales reclaman, por un lado, que el sacrificio de derechos se "compense" por la obtención de otros fines que también identifica (cerrar la vía de prescripción de los delitos para abrir la más dilatada de las penas; posibilitar la satisfacción de los daños y perjuicios causados por el delito; asegurar de forma documentada la producción de medios de prueba cuya fiabilidad el tiempo puede perjudicar; y poder contribuir a la prevención general y a la restauración del orden jurídico perturbado por la infracción) y, por otro, que en todo caso, el objeto del proceso que se determina y se enjuicia en ausencia del acusado no se integre por delitos de especial gravedad o se diriman pretensiones punitivas graves que superen el marco de lo tolerable establecido por el legislador, bajo la atenta vigilancia, en este punto, del Tribunal Constitucional, cuya doctrina no deja atisbo de duda sobre la libertad muy limitada de la que dispone el legislador par establecer marcos punitivos que posibiliten el juicio sin la presencia del acusado.

Y finaliza la indicada sentencia de la AP de Tarragona: En este punto, la apuesta ponderativa del Tribunal Constitucional resulta particularmente contundente. Con motivo de diversos pronunciamientos sobre la compatibilidad del modelo de enjuiciamiento en contumacia italiano (antes, claro está, de la reforma del Codicente Procedure Penale, de 23 de febrero de 2005, por la que se adapta dicho procedimiento a la previsiones del Convenio Europeo de Derechos Humanos, precisadas por el TEDH en numerosas sentencias condenatorias del Estado Italiano) con las exigencias del proceso jus, como presupuestos para la concesión de la extradición de nacionales de aquel País condenados en ausencia a penas graves afirmó (STC 91/2000 ) que la reprobación que implica la condena por delito grave se halla referida a comportamientos tan perturbadores para la comunidad que degradan a anonadan la estima de que pudiera gozar quien los lleva a cabo. De modo que el juicio jurídico sobre los hechos y su imputación acaba proyectándose sobre el acusado como persona ya afectándole en su condición de sujeto de derecho y miembro de la comunidad. Singular consideración merece, en estos casos, la entidad de la pena, impuesta sin audiencia previa ni posterior del condenado: sin oírle personalmente se descarga sobre él una sanción que recorta profundamente sus derechos más personales. Imponer, sin audiencia y defensa personal previa ni posterior, penas que afectan profundamente a los derechos más estrechamente ligados a la personalidad, sobre la base de imputaciones que comportan una reprobación de tal gravedad que se proyecta sobre la condición de la persona misma parece ya, "prima facie", incompatible con su dignidad. Y lo es tanto más si es atiende a la esencia comunicativa que, como sujeto de derecho, corresponde a la persona: ese núcleo de imputación jurídica y, por tanto, de acción y expresión en que la personalidad consiste, quedaría radicalmente negado si se condenase en ausencia cerrando toda posibilidad de oír directamente en justicia al acusado de un delito muy grave".

Todo ello permite, además, afirmar que, al menos, en los procesos penales por delito muy grave, aquellos en los que está en juego una imputación que afecta a su dignidad penal y que comporta una serie privación de su libertad, la presencia en el acto del juicio oral no es sólo un derecho fundamental del acusado sino también una de las que hemos denominado "reglas esenciales del desarrollo del proceso" (SSTC 41/1997; 138/1999 ) sin cuya concurrencia la idea de juicio justo es una simple quimera. De ahí se desprende, inmediatamente, que la falta de comparecencia temporánea no determina la preclusión de la facultad de estar presente en el juicio, pues, según acaba de verse, no se trata de una facultad cualquiera, sino de un componente básico de los juicios penales por delito grave. Resulta evidente, por tanto, que la gravedad de la imputación o de la pena que se dirima en el proceso resulta elementos determinantes para evaluar la compatibilidad del modelo de enjuiciamiento en ausencia. Ello conduce a afirmar, sin ambajes, la incompatibilidad de los trámites del juicio en ausencia con el núcleo de derechos fundamentales absolutos de los que debe gozar toda persona acusada cuando se diriman graves responsabilidades penales.

Nuestro legislador del año 2002 en efecto, consciente de las prevenciones constitucionales -aún cuando aumentó, respecto al modelo de 1988, el marco punitivo que posibilita el juicio en ausencia - limitó, en todo caso, el procedimiento en ausencia a pretensiones punitivas que in concreto no superaran, al momento de su formulación por las acusaciones, los dos años de privación de libertad o los seis en supuestos de privación de otros derechos (artículo 786 LECrim )....El marco pretensional deducido en las conclusiones provisionales actúa, por tanto, como presupuesto de admisión de la petición de las acusaciones formuladas en sede de audiencia preliminar para que ante la incomparecencia no justificada del acusado, no obstante, el juicio pueda celebrase sin su presencia.

Si, como se ha indicado, el iter seguido hasta alcanzar la actual redacción del precepto en cuestión, es el que consta, no es baladí la consideración de ligar la interpretación del art. 786-1 de la L.E .Criminal a las consecuencias que ha de tener para el acusado la concreta acusación que contra él se formula, y en concreto las derivadas de la posibilidad de concesión o no, del beneficio de la suspensión de las penas de prisión impuestas: Si no es objeto de discusión que la pena impuesta al efecto de la concesión del beneficio, se valorará sumando todas las establecidas en una resolución (porque así lo determina la norma aplicable ) lo acorde con tal cuestión es que la celebración del juicio en ausencia esté en consonancia con la entidad de la pena, a la postre, las consecuencias del proceso que afectan, de modo importante, al acusado, puesto que no es igual que la pena pedida contra él (y de la que habrá de defenderse) sea de las que posibiliten o no su suspensión, por lo que la interpretación del art. 786-1 de la L.E .Criminal, que nada dice en este punto (suma de las L.E.Criminal, que nada dice en este punto (suma de las pedidas) habrá de serlo del modo más beneficioso para el acusado, y en consonancia, como se dice, con las consecuencias expuestas.

Se ha efectuado referencia, más arriba a la limitación impuesta al legislador, en materia de interpretación y materialización de derechos fundamentales, en el punto relativo al establecimiento de los marcos punitivos que posibiliten el juicio en ausencia del acusado, y si, en los antecedentes constatados, la enmienda a la inicial redacción finaliza transaccionándose entre las dos posiciones manifestadas en el debate, en razón precisamente a la posibilidad de suspensión de la pena, la aplicación del citado art. 786-1 de la L.E .Criminal ha de efectuarse en consonancia con el art. 81 del C. Penal ("... que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años...). No parece acorde con la doctrina constitucional que exige una interpretación restrictiva de la cuestión (celebración en ausencia, por el compromiso con el derecho básico a la defensa señalado) el que, para la suspensión de la ejecución se sumen todas las penas de prisión impuestas en una única causa penal, en tanto que la celebración sin la presencia del acusado sea posible si, separadamente, no superan ese límite para, una vez emitida condena en que se le imponga mayor pena (sumadas todas ellas) impedirle el acceso al beneficio establecido (art. 81 citado) por imperativo de tal precepto.

Como ha venido planteando el apelante desde el juicio oral, si la suma de las penas pedidas es superior a aquella que, de imponerse, impediría la aplicación de los arts. 80 y 81 del C. Penal , no es posible la celebración del juicio en ausencia, aunque se haya efectuado advertencia en tal sentido que por lo mismo no sería acorde con el espíritu o razón de ser de la concreta extensión referenciada a la pena y contenida en el citado art. 786-1 de la L.E .Criminal.

A ello, en este caso concreto, se une la aportación de documentación por la acusación, y en el inicio del acto de juicio oral, documentación nueva para la defensa del acusado, que, por lo mismo, igualmente pidió la suspensión con el fin de poder examinarla, dándosele por la juzgadora diez minutos para, sin posibilidad de contrastar su contenido con el interesado (el acusado) ausente, tratar de defenderse o responder a sus contenidos.

En todo caso, el motivo fundamental de la nulidad es el de que, siendo la petición de pena superior a los dos años de prisión, sumadas todas las pedidas por cada una de las acusaciones no es posible celebrar el juicio en ausencia del acusado, por lo que habrá de procederse en consecuencia.

Vistos los preceptos de pertinentes y legal aplicación,

Fallo

Con estimación del primero de los motivos del recurso interpuesto por la defensa de D. Patricio contra la sentencia emitida el quince de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de lo Penal núm Uno de los de Bilbao , declaramos la nulidad del juicio celebrado en ausencia del acusado, por lo que, dada la entidad de las penas de prisión interesadas por las acusaciones, habrá de celebrarse el juicio oral, necesariamente, con la presencia del acusado, debiendo adoptarse para ellos, las medidas y resoluciones precisas y posibles. Por ello se declara igualmente la nulidad de la sentencia emitida.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

La presente sentencia es firme y con testimonio de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.