Sentencia Penal Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 187/2010 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 187/10-RP-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 525/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALA DE HENARES

SENTENCIA Nº 212/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 15ª

Dª. Pilar de Prada de Bengoa

Dª. Ana Revuelta Iglesias

Dª. Ana Rosa Núñez Galán (Ponente).

En Madrid a 9 de junio de 2011.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Quince de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral 525/06,procedente del Juzgado nº 2 DE ALCALA DE HENARES, de seguido por un delito de hurto contra el acusado Rogelio y otro, venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 7 de abril de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: " Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

El 26 de mayo de dos mil, las mercantiles COMBUSTIBLES PARA EL EMBOTELLADO S. L. , ( COEM), y VINAGRES OVILLO S.A., suscribieron un contrato por el cual la primera se comprometía al suministro , instalación , montaje y puesta en marcha de una Línea para el tratamiento, elaboración y envasado de vinagre , en una nave destinada a vinagrería en Tielmes de Tajuña.

Carlos Ramón , fue contratado por COEM para realizar la limpieza y la instalación de la maquinaria en un molino de harina, obra que le había sido encargada por Vinagres Otilo, aportando el Sr, Carlos Ramón una serie de herramientas de su propiedad para tal trabajo, tales como un grupo de soldar , dos radiales , un taladro marca Bosch , un juego de llaves , una máquina afila brocas , un traspale hidráulico de 1.200 Kgs., tres plataformas de acero , un juego de sacabotas y una caja de herramientas conteniendo diversos juegos de llaves y herramientas , efectos todos ellos tasados pericialmente en 2.880 euros.

En el mes de abril de dos mil tres , el Sr, Carlos Ramón fue destinado por COEM a otra ciudad, dejando las herramientas a fin de que las utilizaran otros trabajadores. Cuando fue a reclamarlas , en julio y en agosto le dieron diversas excusas , y , finalmente , en octubre de dos mil tres, Rogelio , gerente de Vinagres Ovilo en esa fecha , con intención de retener algún bien de COEM, con la que no habían terminado bien las relaciones comerciales, ordenó que no se las devolvieran.

No ha quedado acreditado que Bruno tuviera conocimiento alguno de estos hechos.

El procedimiento Abreviado 63/06 tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , el 18 de diciembre de dos mil seis" , su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Absuelvo a Bruno ya circunstanciado del delito de hurto del que venía acusado , imponiendo las costas causadas a la acusación particular.

Absuelvo a Rogelio , ya circunstanciado , del delito de hurto del que venía acusado, condenándole como autor penalmente responsable , de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento , incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Rogelio deberá indemnizar a Carlos Ramón , en la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS , cantidad a la que será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Gema García Merino y Ponente la Magistrada Dª.Ana Rosa Núñez Galán.

SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial se incoó el correspondiente rollo y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución impugnada, pese al contenido de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte recurrente que la Magistrada de la instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada y afirma que ha existido e infracción de normas del ordenamiento jurídico, así como que los hechos probados contenidos en la sentencia apelada no hacen referencia a la concurrencia en el Sr. Rogelio del ánimo de lucro en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, por lo que en conclusión, interesa la absolución de su defendido con expresa imposición de las costas a la acusación particular.

Para una mejor comprensión del presente recurso de apelación hay que partir de que la acusación se dirigía tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular contra Rogelio y a Bruno , por unos hechos que calificaban como un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal . Acusaciones que elevaron a definitivas sus conclusiones en el acto del plenario e informaron en dicho sentido, siendo que la resolución apelada recoge en su apartado de hechos probados unos hechos que coinciden con los contenidos en los escritos de acusación, por tanto relativos a un delito de hurto, pero condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal al considerarlos delitos homogéneos.

Por todo ello, centrando en los anteriores términos del objeto del recurso, el mismo va a prosperar en cuanto a la última de las alegaciones realizadas por el recurrente, por lo que carece de sentido el análisis respecto a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Afirma la resolución recurrida que no se ha vulnerado el principio acusatorio que rige en el proceso penal ya que... "En el caso que nos ocupa, el relato de hechos que se ha considerado probados coincide, básicamente, con el relato de hechos contenido en los escritos de acusación, por lo que no se ha producido tal mutación del hecho enjuiciado.

Y, como señala la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 29 noviembre 2007 , en un supuesto en el que se condenó por un delito de apropiación indebida, cuando la acusación había versado sobre un delito de hurto, ya que se trataba de delitos homogéneos, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 13 enero 2003 ,que indica que la infracción tipificada en el artículo 235 , apropiación indebida, es prácticamente equiparable y tiene propiedades homogéneas con el hurto, por lo que no se puede hablar de falta de respeto al principio acusatorio"(sic).

La cita jurisprudencial es desafortunada, ya que la sentencia del Tribunal Supremo 13 enero 2003 , analiza un supuesto de apropiación de indebida y del llamado "hurto de hallazgo" del artículo 253 del Código Penal , siendo precisamente unánime y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo y de ésta Audiencia Provincial respecto a el hurto y la apropiación indebida son delitos heterogéneos.

Respecto del principio acusatorio que rige en el proceso penal la sentencia del TC 73/2007 de 23 de mayo dice ".Constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete.

En concreto, hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio.

Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 6).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación.

Ahora bien, desde aquella primera ocasión venimos señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3).

Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio : que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 3)."

En este caso los hechos que aparecen relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia son coincidentes en lo fundamental con aquellos recogidos por el Ministerio fiscal y la Acusación particular, pero en ningún caso podrían ser considerados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , la STS de 21 de marzo del 88 , señala que la propia índole de la condena penal exige que la acción-omisión esté concretada de forma absoluta en la premisa fáctica de la resolución.

Por lo tanto, en este caso no se han incorporado al relato de hechos de la sentencia de la instancia hechos nuevos de los que no haya podido defenderse el acusado , pero la subsunción jurídica de los mismos no son constitutivas del delito por el que ha sido condenado y se ha vulnerado el principio acusatorio, ya que no son delitos homogéneos, lo que debe conducir a la estimación del recurso de apelación por cuanto tiene declarada la doctrina de esta Audiencia Provincial que el hurto y la apropiación indebida no son infracciones penales homogéneas y, ello, por cuanto se trata de acciones distintas, ya que, en el hurto , el apoderamiento se produce sin la voluntad del propietario y, en cambio, en la apropiación indebida se exige la anuencia del propietario, consciente y voluntaria, teniendo lugar el apoderamiento con posterioridad al no devolverse el bien entregado y porque se consuman en momentos distintos debido a que, en el tipo de hurto , la consumación tiene lugar cuando los bienes quedan a disposición del autor en tanto que en la apropiación indebida la consumación tiene lugar desde que se activa efectivamente ese poder de disposición legítimamente recibido sin ajustarse al fin determinante de su concesión.

Atendido lo anterior ,la heterogeneidad de las figuras analizadas impide sostener la condena por delito de apropiación indebida, cuando las acusaciones interesaron la condena por un delito de hurto, lo que necesariamente, debe conducir a la absolución del recurrente.

TERCERO.- Que procede declarar de oficio las costas causadas en la primera instancia, así como las de esta alzada, si bien a tenor de los razonamientos expuestos en la presente resolución, no procede la imposición de las costas de la acusación particular que había sido solicitada por el apelante.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Rogelio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, con fecha 7 abril 2010 , debemos revocar la misma y, en consecuencia, absolvemos al anteriormente citado del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de la primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia. Doy fe.