Sentencia Penal Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 76/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 76/15

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 76/15

SENTENCIA núm. 212/15

S.S. Ilmas.

PRESIDENTA

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

MAGISTRADOS

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA a 21 de julio de 2015

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 76/15 en trámite de apelación contra la sentencia número 5/2015 dictada el día 12 de enero de 2015, en el procedimiento abreviado número 432/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena Gines como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248-1 º y 249 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice por vía de responsabilidad civil al legal representante de Caixabank, SA en la cantidad total de 4.141,81 euros, intereses legales que genere dicha cantidad conforme al artículo 576 de la LEC así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, sin incluir las de la acusación particular.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Gines .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone el procurador José Castro Rabadán actuando en nombre y representación de Gines , recurso de apelación fundamentado en: 1) quebrantamiento de normas y garantías procesales, incongruencia omisiva de la sentencia, la sentencia guarda silencio sobre el contenido jurídico del contrato de servicio integral de domiciliaciones por lo que debe procederse a la declaración de nulidad; 2) error en la valoración de la prueba, derivado del anterior en tanto que la omisión denunciada incide en la valoración que el juzgador ha hecho de la prueba; 3) falta de valoración de la prueba de descargo, 4) subsidiariamente procedería la imposición de la pena mínima en atención a lo declarado por el Sr. Pio .

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, dictando otra por la que se declare la nulidad de la sentencia apelada o se dicte sentencia absolutoria y, subsidiariamente, la revoque en cuanto a la pena impuesta a mi principal rebajándola a la de 6 meses de prisión.

SEGUNDO:Comenzando por los dos primeros motivos: quebrantamiento de normas y garantías procesales, incongruencia omisiva de la sentencia y error en la valoración de la prueba por no haber valorado el contenido del contrato. En este motivo se reproduce el contenido de dos cláusulas del contrato de servicio integral de domiciliaciones e indica tal y como se hizo en el escrito de conclusiones provisionales que ' la literalidad del clausulado del contrato de ' servicio integral de domiciliaciones (que posibilitaba a la querellante 'poder deducir razonablemente' como luego ha hecho) el impago de los abonos, el iter temporal de la propia cuenta en la que, ya teniendo constancia de una de las devoluciones, se autoriza el reintegro, la proximidad del ' fichaje' como cliente de mi patrocinado ( 30 de julio de 2010) con la del primer abono ( 02/09/2010) y la actividad de la cuenta corriente hasta, al menos, el día 01/01/2012, impiden la tipificación de los hechos como delito de estafa, toda vez que la víctima, pudiendo hacerlo, no puso la debida diligencia en informarse ( STS 40/2003, de 17 de enero ), siendo el engaño, caso de haberlo, absolutamente inidóneo para poder hablar de delito de estafa'.

En definitiva y bajo este parámetro lo que se alega es que el engaño no era idóneo, y que partiendo de las propias cláusulas del contrato y si el banco hubiera procedido a su cumplimiento el engaño hubiera devenido inviable.

Visto el planteamiento del recurso, ha de recordarse que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social o en el quebranto de la buena fe que debe presidir el tráfico mercantil, sino que se trata de un concepto normativo explicitado «ex lege», con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el artículo 248 del Código Penal ; comete, pues, estafa quien «con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero» lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de c) inducirle a realizar un acto disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa.

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/1987 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente «in se» y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/1990 ). De forma que, uno puede sentirse «engañado» o « estafado» al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición debe ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el Fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrayendo (nunca dolo subsequens) del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Todos y cada uno de estos elementos típicos así como la concatenación antedicha entre ellos deben ser fehacientemente probados en Juicio por las acusaciones sin que de ninguna manera puedan, en el ámbito punitivo, presumirse.

Conforme a lo anterior, comprobamos que la sentencia de instancia no hace referencia alguna al clausulado del contrato y la idoneidad del engaño llevado a cabo. Así en la cláusula quinta del contrato: ' Características de los adeudos: 1) pagaderos a primera presentación; 2) que correspondan a cuotas por servicios o usos de carácter periódico a cargo del consumidor o usuario final; 3) que no implique financiación o anticipo de fondo para la Entidad receptora, ni desplazamiento de valoración; 4) que conste como domicilio de pago el Código Cuenta Cliente.....; 5) que exista autorización previa de carácter genérico por parte del titular de la cuenta de cargo para que todas las órdenes de adeudo de iguales características puedan ser imputadas en cuenta sin preaviso.

El contratante responderá de la existencia en su poder de orden de domiciliación escrita firmada por el deudor consintiendo el cargo en la cuenta domiciliataria. La Caixa podrá, en cualquier momento requerirle la entrega inmediata de dicha orden de domiciliación, la cual deberá conservar hasta transcurridos seis años a contar desde la fecha en que se produjo el último cargo por razón del adeudo domiciliado presentado en virtud de esa orden de domiciliación. La falta de aportación de dicha orden, será causa bastante para la retrocesión del abono correspondiente'.

Dicho esto las únicas comprobaciones realizadas por el banco para la concesión del servicio fueron: comprobar que el acusado era cliente y que como tal tenía una cuenta abierta en el banco y en segundo lugar que era autónomo. A pesar del contenido del clausulado no se le solicitó contrato con los clientes cuyas facturas periódicas se iban a presentar, ni declaraciones de IVA para, por ejemplo, poder comprobar dichas relaciones periódicos, ni, sobretodo, se le exigió la presentación de la autorización previa de carácter genérico por parte del titular de la cuenta a donde finalmente se harían los cargos. Cierto que el propio clausulado indica que el contratante responderá de la existencia de dicha orden de domiciliación escrita firmada por el deudor, pero también lo es que un actuar prudente en una entidad bancaria en la que tan pocos requisitos se exigen para prestar el servicio debería ir por el camino de ser más escrupuloso en la comprobación de las características de los adeudos. Sin duda el sistema elegido dejaba un importante margen de riesgo que el banco decidió asumir, en tanto que era fácil, sin las comprobaciones de la cláusula quinta, proceder a la presentación de facturas por servicios que no habían sido realizados y a cuentas ficticias que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. Además el engaño no fue demasiado sofisticado en tanto que desde la primera factura presentada se procedió a su devolución por parte del Banco receptor. Así, se presenta factura por importe de 12, 80 euros el 02/09/2010 y se devuelve el 09/09/2010. Se presenta factura de 2.750 euros de 14/09/2010 y se devuelve el 18/09/2010. Se presenta factura de 17/09/2010 de 3.285 euros y se devuelve el 28/09/2010. Entretanto y ante la inactividad del banco que con la segunda factura ya debió de encender todas las alarmas se produjo en fecha 23 de septiembre de 2010 el reintegro de los 3.000 euros objeto del presente procedimiento.

Admitido que la presentación para ' descuento' de las tres facturas por servicios no prestados y dirigidas a números de cuentas de personas no relacionadas comercialmente con el acusado y que nada tenían que ver con la actividad profesional, mensajería, de éste, puede constituir «ex ante» una conducta engañosa objetivamente idónea , si bien la virtualidad del engaño va directamente relacionada con el clausulado del contrato del que dimana y del sujeto a quién en cada caso se dirigió el acusado para conseguir el desplazamiento patrimonial. En este caso se desconoce la persona que gestionó el reintegro de los 3.000 euros y el engaño por ella sufrido, en tanto que ya se habían devuelto dos recibos con anterioridad. El Director de la Sucursal en el momento de la contratación explicó en el acto del juicio que el cliente no dispone inmediatamente del dinero sino que hay que esperar a que el recibo venza. Indicó que el banco le podía anticipar una cantidad o no, que se trata de un servicio de crédito, como una gestión de cobros. Preguntado por la retirada de los 3.000 euros en ventanilla indicó que ese reintegro lo hizo la otra apoderada que no fue traída a juicio y por tanto no se puede valorar el engaño sufrido por quién materialmente otorgó la financiación a pesar de existir dos cargos ya devueltos, en tanto que la misma no fue solicitada como prueba testifical. Si no declaran las personas a las que se dirigió el engaño malamente puede en Derecho establecerse que el acto de disposición que llevaron a cabo fue directamente debido al error -y solo a él- en que les sumió un engaño que era bastante para generar dicho desplazamiento patrimonial y no imputable a la negligencia del propio trabajador o del propio ' modus operandi' de la entidad financiera quien accede, a través de contratos de adhesión que el mismo controla, sin ulteriores comprobaciones, con dejación de sus funciones de información y control directo, a autorizar operaciones con escasas comprobaciones y sin acreditación de solvencia o de volumen de negocio, situándose en situaciones de riesgo que él mismo debe asumir, en tanto que el propio clausulado del contrato le permitía desarrollar mayores cautelas que decidió no cumplimentar.

Y, desde luego, desde el prisma del espectador objetivo medio de entidades financieras medias no es objetivamente idóneo ex ante el engaño cristalizado exclusivamente en presentar un recibo de autónomo o un alta de autónomo, junto con las facturas telemáticamente remitidas sin la comprobación de las condiciones de dichos recibos y la existencia de una orden de domiciliación del deudor, sobre todo cuando se ha procedido a dos devoluciones anteriores. El acto de disposición que se realizó y que le comporta el perjuicio, es imputable solo a su falta de diligencia y cuidado debidos en el tráfico mercantil, por lo que, en atención al criterio de autorresponsabilidad, no puede invocar que fue víctima perjudicada de una estafa, porque quien pudiendo hacerlo no se protege a si mismo en condiciones razonablemente exigibles, no merece la protección penal que invoca, todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan y que de acuerdo con la declaración del acusado ya han sido ejercitadas.

Por todo lo anterior y sin necesidad de declarar la nulidad, sobre la base del error en la valoración de la prueba derivada de la documental aportada en los autos a los folios 3 y siguientes debe procederse, sin modificación de los hechos probados, a dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables al no concurrir el elemento del engaño idóneo en el caso de autos.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Castro Rabadán actuando en nombre y representación de Gines contra la sentencia número 5/2015 dictada el día 12 de enero de 2015 , en el procedimiento abreviado número 432/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca que se REVOCA, ABSOLVIENDO a Gines del delito del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-