Sentencia Penal Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 34/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00212/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30035 41 2 2011 0414744

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 34/2016

Procedimiento Abreviado 115/2014 (PENAL 1 Cartagena )

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena a 21 de Junio de 2016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 212

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº Uno de Cartagena, seguida en el mismo como causa del Procedimiento Abreviado 115/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier , por un delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Leon representado por el Procurador Dª Maria del Mar Posadas Molina y defendido por Letrado D. Manuel Maza de Ayala , Mario , representado por el Procurador Dª. María del Mar Posadas Molina y defendido por el letrado D. Esteban Soto Galindo y Estela , representada por el Procurador Dª Teresa Fontcuberta Hidalgo y letrado Dª Ana Belén Martínez Bueno ; siendo partes en esta alzada, como apelante, el acusado Leon y el Ministerio Fiscal, así como la acusación particular Pio , representado por el Procurador Dª Maria Antonia Parra Pacheco y como letrado D. Patricio García Rocamora . Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº Uno de Cartagena, con fecha 23 de Noviembre de 2015 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. - En fecha y hora no determinada, pero en todo caso entre las 21:00 horas del día 19 de febrero de 2011 y las 15:30 horas del día 23 de abril de 2011, Leon , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió hacia un residencial de viviendas sito en la AVENIDA000 , de Santiago de la Ribera accediendo a través del sótano comunitario, a varias viviendas vacías, y tras saltar varios muros linderos llegó a la terraza de la vivienda sita en el número NUM000 de dicha calle propiedad de Pio y tras valerse de algún objeto contundente hizo palanca en la puerta de la terraza para introducirse en el interior de aquélla de la que sustrajo diversos enseres tales como mobiliario, electrodomésticos y demás objetos que han sido tasados pericialmente en un total de 8.010,68 euros,. De los objetos sustraídos el propietario recuperó 11 DVDs, un parking de coches de juguete, un coleccionable 'El Cuerpo Humano', una cubertería Swissler Royal, una cámara de video Panasonic NV-GS24, una cámara digital Nikon Coolpix 2000, varios juegos de llaves y una lijadora marca Practyl cuya tasación pericial total asciende a 608,77 euros. Igualmente recuperó un juego de vasos de cristal tasados pericialmente en 37,50 euros y una plancha marca Rowenta tasada pericialmente en 28,36 euros así como una bolsa de bebé con motivos infantiles tasado pericialmente en 18,18 euros y una caja de gasas estériles y recipiente de cerámica verde con detalle de flor roja, objetos éstos dos últimos de los que no consta tasación pericial.

La citada vivienda constituía residencia del propietario, quien la habitaba de forma ocasional.

El propietario Pio reclama la indemnización que le corresponda.

No ha quedado acreditado que Mario participara en la sustracción de dichos objetos.

En fecha no determinada, Estela , compró a su hermano Leon una cubertería marca Swissler Royal dándole por ella 100 euros desconociendo su origen ilícito.

SEGUNDO: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Leon , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas incluidas en esa proporción las de la acusación particular.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Mario , del delito robo con fuerza en casa habitada y a Dña. Estela del delito de receptación por los que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Leon deberá indemnizar al perjudicado Pio en la cifra de 6.502,11 euros más la cantidad que quedará para ejecución de sentencia de la botella de champán Numm. Moet Chandon Veuve Cliquot para lo cual se requerirá al perjudicado que aporte, de tenerla, factura de la misma o valoración aproximada procediendo a continuación a su tasación pericial, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación ante este Juzgado y para ante la lima. Audiencia Provincial de Murcia, de conformidad con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dese cumplimiento a las previsiones del art. 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Dª Maria del Mar Posadas Molina en nombre y representación del acusado Leon , y por la acusación particular Pio en cuanto a la responsabilidad civil y valor de afección de los objetos sustraídos y no recuperados , que fueron admitidos en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y así como a las demás partes recurridas ,para impugnación y plazo de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 34/2016 que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada de cuyos hechos probados hay que suprimir ' de la que hay que descontar la cifra de 815,76 euros correspondiente a una botella de champán Numm, Moet Chandon ,Veuve Cliquot cuyo valor no ha quedado acreditado .

Fundamentos

PRIMERO.-: Se alega primeramente, por Leon , la vulneración del principio de presunción de inocencia del recurrente al no constar en modo alguno que los objetos sustraídos lo fueran por el recurrente y como se dice en la sentencia la mera tenencia de los objetos sustraídos procedentes de un robo no implica la comisión de este.

Se desestima en consecuencia dicho motivo. Por cuanto de la prueba practicada , existen elementos incriminatorios suficientes para la imputación de Leon del delito de robo en casa habitada por el que s ele condena y no solo por el mero hecho del mobiliario encontrado en su poder proveniente del robo , la declaración del Sr. Mario ,a la cual le ofreció la compra De la batidora y otros objetos y a su hermana la cubierta de plata por la cual abonó la suma de 100 EUROS , sin que justificara la posesión de tales bienes sustraídos , dando una excusa absurda dado el volumen y el valor del mobiliario , como los encontró al pie de un árbol envueltos en plástico (limonero) , evidentemente la pertenencia de objetos sustraídos y reconocidos por su propietario , Pio y la fuerza empleada para penetrar en la vivienda , así como la posesión por el acusado , sin dar una explicación racional y suficiente sobre su pertenencia , son prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado , mas allá de un juicio de mera probabilidad.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente, como motivos de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y error en la apreciación y valoración de la prueba, y ello, por cuanto la prueba indiciaria , no acredita , ni prueba que el recurrente sea autor de los hechos por los que se le condena por un delito de robo con fuerza en casa habitada. En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también el TS en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En consecuencia, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.' En le presente caso la valoración parcial y subjetiva de la parte recurrente sobre error en la valoración de la prueba , debe desestimarse , y como resulta del fundamento jurídico anterior , existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado , al penetrar en vivienda ajena de Pio , utilizando al fuerza para ello y la posterior sustracción de objetos de gran valor como electrodomésticos y mobiliario , los cuales ofreció a la venta a terceros , como estos reconocen , tanto su amigo y acusado Sr. Mario , como su propia hermana, también acusada por receptación en cuanto a la cubertería adquirida a su hermano , sin que hubiese dado una explicación razonable de su tenencia por importe superior a los 8.000 Euros, siendo la fuerza caracterizada por el acceso a la vivienda por lugar inadecuado , cual sucede en el presente caso, a través del sótano comunitario, y tras saltar varios muros linderos llegó a la terraza de la vivienda sita en el número NUM000 de la AVENIDA000 , de Santiago de la Ribera propiedad de Pio y tras valerse de algún objeto contundente hizo palanca en la puerta de la terraza para introducirse en el interior de aquélla -como resulta de la inspección ocular del agente de la Guardia Civil NUM001 -de la que sustrajo diversos enseres tales como mobiliario, electrodomésticos y demás objetos que han sido tasados pericialmente en un total de 8.010,68 euros, sin que el hecho de que no rompiese la puerta de la terraza , si accedió a su interior a través de la misma aprovechando la ocasión y por lugar inadecuado saltando sobre el firme , como es la terraza de la vivienda de Pio , si que tales hechos probados , sin que sea sostenible que tales objetos los encontrara debajo de un limonero , hecho que niega el otro acusado, Mario , el cual le acompaño a la venta de los objetos de cuya sustracción no intervino, solamente le compro a Leon una plancha y una batidora .Por tanto no se ha vulnerado el artículo 24 de la CE que el principio de presunción de inocencia, alegado por la parte recurrente . Obviamente, de acuerdo con lo expuesto, no cabe apreciar la vulneración del principio de presunción de inocencia, pues tal vulneración tiene lugar cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente, o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate ( STS de 22 de octubre de 2001 ), y en este caso tanto la realidad de los hechos como la participación en ellos que se atribuye al ahora apelante están sólidamente fundadas en una efectiva actividad probatoria de cargo realizada con las debidas garantías que el Juzgador de instancia que valoró con arreglo a criterios lógicos y racionales. Y tampoco, claro está, puede operar el principio 'in dubio pro reo', pues sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 de 1 marzo ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la misma la opción necesaria es la de absolver; y en este caso no existe ninguna duda respecto a esos extremos en los términos que vienen descritos en el 'factum' de la sentencia apelada.

TERCERO.-Con carácter subsidiario solicita el apelante ,que estaríamos ante un delito de hurto y no de robo , por cuanto no ha quedado acreditado forzamiento alguno de la puerta de la terraza , por cuanto no existe valoración de daños y según el agente de la Guardia Civil NUM001 ,manifiesta que alguien estuvo viviendo allí , según el estado interior de la vivienda, lo que debe ser desestimado , por cuanto el único lugar d acceso a su interior lo fue a través de la terraza , con el rompimiento de la puerta de la misma , con el acceso a la misma desde el firme , que en todo caso excluiría el delito de hurto, sin que la entrada fuese en modo alguno por la puerta de la vivienda por que estuviese abierta , sin que lo manifestado por el citado agente y lo que resulta del atestado haya sido impugnado por el acusado y sin que el hecho de que no se haya peritado la puerta forzada , no implica la no existencia de daños , aunque fuesen inapreciables .

CUARTO.-En cuanto a la alegada infracción de precepto legal, al no haberse aplicado dos atenuantes como la de drogadicción y dilaciones indebidas , ya resulten los hechos calificables como hurto o robo , que deben ser tenidos en cuenta .

En cuanto a la atenuante de drogadicción del articulo 21.2º del Código Penal en relación el artículo 20.2 del Código Penal ,no resulta de aplicación al presente caso , por cuanto las meras manifestaciones del condenado como consumidor de drogas , ni lo manifestado por su hermana ,en tal sentido , así como el amigo con el que juntaba a fumar Sr. Mario , no puede tener favorable acogida, por cuanto dichas manifestaciones no vienen avaladas por prueba documental o pericial alguna y en el escrito de conclusiones, elevadas a definitivas en el juicio oral , para nada se alude a la aplicación de dicha atenuante , que al igual que los hechos constitutivos de la infracción penal , requiere de prueba de su existencia y referida a la fecha de la comisión de los hechos, sin que haya quedado probado que a la fecha de su comisión el condenado Leon , tuviese limitadas sus facultades intelectivas y volitivas en relación con el delito cometido .

En cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal tampoco puede prosperar dicho motivo del recurso interpuesto Leon . No cabe, pues, hablar de paralizaciones relevantes en la causa ni, en definitiva, de dilaciones indebidas. Dada la complejidad de la misma y el número de acusados, si bien se inicia en 2011 , el juicio oral se señaló el 19 de Noviembre de 2015 , sin que por la parte que recurre se especifique cuando tiempo estuvo parado el procedimiento por causas no imputables a la parte que recurre y las fechas en que dicha paralización se produce desde que se instase su continuación por la parte que la alega, no bastando la alegación de que han trascurrido más de cuatro años hasta la celebración del juicio oral .Con relación a esta atenuante de dilaciones indebida, señala la STS de 17 de octubre de 2009 (Recurso 12/2009 ): 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España)... La jurisprudencia, en decisiones precedentes, ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso. En relación a esta cuestión, recuerda la ya citada STS de 17 de octubre de 2009 , que '... Esta Sala ha entendido (STS nº 493/2003, de 4 de abril y STS nº 875/2007 , de 7 de noviembre ), que deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. Igualmente ha señalado que las circunstancias atenuantes analógicas solo excepcionalmente pueden ser apreciadas como muy cualificadas'. En el presente caso como queda dicho no se puede apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , lo que no es óbice para que se puede aplicar la analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal , por cuanto pese a su complejidad , y el número de acusados (tres) no obstante , ha supuesto una paralización del procedimiento en su instrucción hasta el enjuiciamiento de más de cuatro años , que en todo caso no guarda justificación ,sin que se pueda estimar como muy cualificado, y así en 30 de Junio de 2011 se incoan diligencias previas , el auto de continuación por el Procedimiento Abreviado es de 3 de septiembre de 2012 y el auto de apertura del juicio oral se dicta casi un año después el 2 de Septiembre de 2013 y la celebración del juicio oral el día 19 de Noviembre de 2015, por lo que pese a la complejidad de la causa y el numero de acusados no obstante es de apreciar la atenuante analógica del articulo 21-7 del Código Penal .

QUINTO.-Al estimarse en parte el recurso formulado por , por aplicación de la atenuante analógica del articulo 21.7 del Código Penal que influirá en la determinación de la pena como más adelante se dirá y habiéndose formulado con carácter subsidiario , el motivo sexto , no procede su análisis por cuanto la pena a imponer será la mínima establecida en el artículo 241.4 del Código Penal en su mitad inferior al serle de aplicación dicha atenuante analógica, de conformidad con los establecido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal y no concurrir agravantes , y por tanto la misma queda fijada en dos años de prisión.

SEXTO.-En cuanto al recurso presentado por la representación de Pio . El primero de los motivos , de error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad civil en lo relativo a las botellas de champan , dicho motivo debe estimarse , por cuanto el descuento que se hace de una botella de champan por importe de 815, 76 Euros , se corresponde con tres marcas de botellas de champan según el informe pericial no impugnado al considerar la Juzgadora que los OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (815'76 €), procede descontar del importe de la responsabilidad civil, se refieren a una única botella de champán, cuando dicho importe se refiere a todas las botellas de ese tipo o marca sustraídas, tal y como la propia Juzgadora señala en su Sentencia cuando expresamente indica: 'botella de champán Numm. Moet Chandon Veuve Cliquot', donde, como perfectamente puede apreciarse, se relacionan hasta tres marcas de champán diferentes, por ,lo que la responsabilidad civil deberá comprender los objetos no recuperados por importe de 7.401,91 Euros más 815,76 Euros, por las botellas de champan de tres marcas diferentes, como resulta del informe pericial , por lo que el condenado Leon deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Pio en la suma de 8.217,76 Euros.

SEPTIMO .-Se alega como segundo motivo por el recurrente Pio : ERROR EN CUANTO A LA ESTIMACIÓN DEL VALOR DE

AFECCIÓN .- Porque al recurrente le fueron sustraídos casi la totalidad de los objetos que configuran una vivienda, por lo que, al no haber recuperado los mismos, se ha visto obligado a tener que acondicionar, nuevamente, y al completo, dicha vivienda, por lo que, entendemos que el valor de afección está más que sobradamente acreditado con ese simple razonamiento, dado que, mi poderdante ya tenía configurada su casa, a su gusto y, por la ilegítima irrupción del condenado, se ha visto obligado a tener que realizar, otra vez, dicha tarea.

Motivo que debe desestimarse ,no solo por cuanto en la sentencia en el Fundamento Jurídico Sexto, en su último párrafo, establece: ' Respecto al valor de afección interesado por la acusación particular ninguna prueba ni la más mínima especificación se ha efectuado de que todos los objetos sustraídos lo tuvieran por lo que no ha quedado acreditado el mismo sobre la totalidad de los objetos relacionados. '.El valor de afección requiere un aprueba ineludible de su existencia , objetos únicos no reemplazables , o de difícil obtención en el mercado de bienes de la misma naturaleza , de valor artístico, técnico o sentimental , de los que la parte recurrente haga un uso no circunstancial o esporádico , sin que baste la opinión del perito en su informe (folios 435 y siguientes ) como probable , por lo que dicho motivo debe desestimarse, al no haberse probado tales circunstancias , ni con respecto a parte o al todo de los objetos sustraídos y no recuperados .

OCTAVO : Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta alzada .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador , en nombre y representación de Leon contra la Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el Procedimiento Abreviado nº 115/2014 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en cuanto a la pena a imponer a Leon por el delito de robo con fuerza en casa habitada con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal que será de DOS AÑOS DE PRISION en vez de dos años y 10 meses fijados en la sentencia y accesorias establecidas en la misma y estimando parcialmente el recurso formulado por la representación de Pio debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el particular relativo a la responsabilidad civil que se fija en la suma de 8.217,76 Euros, que importa la totalidad de los objetos sustraídos y no recuperados y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en los demás extremos , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 34/2016.