Sentencia Penal Nº 212/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 31/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00212/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: DRR
Modelo: N85850
N.I.G.: 06153 41 2 2015 0203123
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Miguel Ángel , Andrea , Clemente
Procurador/a: D/Dª , JUAN VICTORIANO LOPEZ PEREZ , PILAR TORRES MARTINEZ , JUAN
VICTORIANO LOPEZ PEREZ
Abogado/a: D/Dª , MARIA JOSE SANCHEZ MORILLO VELARDE , MARIA CARMEN TORRES
PINEDA ,
Contra: Ignacio
Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA CABRERA CHAVES
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JACINTO MUÑOZ GARCIA
SENTENCIA Núm. 212/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Procedimiento abreviado núm. 31/2017
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 21/2016

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villanueva de la Serena
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En la ciudad de Mérida a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 31/2017 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 21/2016 seguido en
el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villanueva de la Serena por los presuntos delito de estafa y falsedad
en documento oficial en el que aparece como acusado Ignacio , nacido en Navalvillar de Pela (Badajoz) el
día NUM000 de 1965, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en Navalvillar de Pela, CALLE000 núm.
NUM002 con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el
turno de oficio por el procurador doña María Gloria Cabrera Chaves y defendido por el letrado don Antonio
Jacinto Muñoz García.
Como acusaciones particulares han comparecido don Miguel Ángel y don Clemente , como heredero
de don Jesús Ángel , representados por el turno de oficio por el procurador don Juan Victoriano López Pérez
y defendidos por la letrada doña María José Sánchez Morillo Velarde y doña Andrea , representada por la
procuradora doña Pilar Torres Martínez y defendida por la letrada doña María del Carmen Torres Pineda.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villanueva de la Serena donde se incoó procedimiento abreviado núm. 21/2017, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 31/2017 señalándose la vista para el día 19 de octubre pasado en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 núm. 1 , 5º del Código Penal del que es autor el acusado, Ignacio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal solicitando se le impusiera las penas de tres años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente, debiendo indemnizar a Miguel Ángel en la cantidad de 112.000 euros, a Jesús Ángel en la cantidad de 100.000 euros, a Benedicto en la cantidad de 1.900 euros, a Cristobal en la cantidad de 5.000 euros, a Nazario en la cantidad de 27.000 euros, a María Virtudes en la cantidad de 3.500 euros y a Andrea la cantidad de 11.150 euros. Todas estas cantidades deberán ser incrementadas con los intereses legales correspondientes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .



TERCERO.- Por la acusación particular en representación de don Miguel Ángel y don Clemente calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249, 1 , 4 º, 5 º y 6º (sic) en relación con el artículo 74, 1 y 2 del Código Penal , del que es autor el acusado, Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal solicitando que se le imponga la pena de doce años de prisión y multa de 36 meses con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad penal subsidiaria correspondiente, debiendo indemnizar a Miguel Ángel en la cantidad de 130.000 euros y a Jesús Ángel en la cantidad de 100.000 euros con los intereses legales correspondientes.



CUARTO.- En igual trámite, la acusación particular en representación de doña Andrea se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 250 núm. 1 , 4 º, 5 º y 6 º y núm. 2, en relación con el artículo 74 núm. 1 y 2, todos del Código Penal , y de un delito de falsificación en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390- 1, 1 º y 2º del Código Penal , delitos del que es autor el acusado, Ignacio , con la concurrencia de la agravante de premeditación, solicitando que se le imponga la pena de doce años de prisión y multa de 36 meses con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad penal subsidiaria correspondiente por el delito de estafa y dos años de prisión por el falsedad en documento privado, debiendo indemnizar a Andrea en la cantidad de 1150 euros (sic) e intereses legales.



QUINTO.- La defensa en igual trámite solicitó la condena de su cliente como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión y alternativamente estuvo de acuerdo con la calificación y petición del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS El acusado Ignacio , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, aunque condenado con posterioridad a estos hechos como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cinco delitos de estafa y uno de falsedad en documento privado, con propósito de ilícito beneficio, aprovechándose de la situación económica delicada en que estaban, contactó con determinadas personas de edad avanzada a las que había conocido siendo conductor de ambulancia en sus traslados al Hospital de Don Benito y respecto de las cuales había obtenido información por personas a las que había prestado servicio de conductor de ambulancia o directamente de ellas, personándose en la mayoría de las ocasiones en sus domicilios y ofreciéndose, siendo falso, como intermediario de un despacho de abogados y/o diciendo que tenía una prima en la seguridad social que les podía arreglar sus pensiones, para realizar gestiones en relación a su tramitación que les supondría el cobro de supuestas cantidades atrasadas y de mayores pensiones, o incluso la posibilidad de obtener una pensión a la que no tenían derecho.

El acusado, para llevar a cabo el hecho en alguna ocasión se hizo pasar por abogado, llamando por teléfono a algunas de sus víctimas que reclamaban la pronta solución de su pensión, dio teléfonos supuestos y hasta un domicilio de un despacho de abogados en Badajoz que en realidad es un edificio en estado de ruina. También indicaba que se estaban celebrando juicios en distintos Juzgados de la provincia de Badajoz, en reclamación de su pensión, lo que evidentemente no era cierto. Y nunca hizo, ni tuvo la menor intención de hacer gestión alguna ante la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social u otro organismo oficial.

Así, por este procedimiento, en torno a agosto de 2014 contactó con don Miguel Ángel y con don Jesús Ángel , al que conocía del servicio de conductor de ambulancias prestado a él y su cónyuge, presentándose en el domicilio de ambos en la localidad de Vegas Altas-Navalvillar de Pela, ofreciéndose como intermediario de un despacho de abogados para procurar realizar gestiones por las que le pagarían pensiones atrasadas y obtendrían mayor cantidad anual en sus pensiones. Para ello les dijo que debía cobrar por el régimen general en lugar de por el agrario en relación a don Miguel Ángel , así que podía aumentar la pensión de don Jesús Ángel , su mujer y un hijo enfermo de don Jesús Ángel . Consiguió que le entregaran en mano 2000 euros para iniciar los trámites y luego, sucesivamente en mano y en los meses siguientes diferentes cantidades hasta alcanzar un total de unos 130.000 euros obtenidos de don Miguel Ángel y de unos 100.000 euros obtenidos de don Jesús Ángel , sin que en ningún caso las entregas superaran la cantidad de 13.000 euros en un caso, siendo inferiores en el resto. Dicho dinero salió de las cuentas bancarias de los perjudicados y de unos préstamos que pidieron a familiares y amigos.

En torno al 10 de septiembre de 2015 contactó con don Cristobal , que se dirigía a su domicilio de Guadalperales-Acedera al que conocía del servicio de ambulancia prestado a su esposa, para decirle que Hacienda le debía 133.000 euros de atrasos por la pensión que percibía y que, además podía pasar a cobrar de 700 a 1.300 al mes, consiguiendo que le entregase en mano la cantidad de 5.000 euros, que pidió prestadas a dos amigos.

A don Benedicto y a su mujer, en fecha no concretada en torno al mes de junio de 2012, en su domicilio de Guadalperales les dijo que podría gestionarle la pensión tanto a él como a su mujer, para que recibiese unos 400 euros, pidiendo en dos ocasiones cantidades de 900 y de 1.000 euros, que le entregaron en mano.

A don Nazario , el acusado se puso en contacto suyo alrededor de septiembre de 2013 porque le concia de los traslados en ambulancia, diciendo que podía mejorarle la pensión que percibía, obteniendo que de esta manera le entregara 3.000 euros y luego en meses sucesivos consiguió que le diera otras cantidades obtenidas con diferentes pretextos, hasta un total de 27.000 euros.

El acusado fue detenido por la guardia civil el 25 de septiembre de 2015 y una vez conducido al Juzgado de guardia de Villanueva de la Serena, fue puesto en libertad el siguiente 26 de septiembre.

Después de ser puesto en libertad, el acusado continúo con su actividad ilícita. Así, se puso en contacto con doña María Virtudes el día 29 de octubre de 2015, personándose en su domicilio porque la conocía del servicio de ambulancia, diciendo que conocía a la directora de la seguridad social y que podía ganar de pensión 1.200 euros mensuales en lugar de 700, así como devolverle por retrasos 42.000 euros. Por este procedimiento consiguió que le entregase 3.500 euros, que a los pocos días le devolvió en las dependencias de la policía al tener conocimiento de que la misma se encontraba allí para interponer la correspondiente denuncia. A esta víctima le hizo un recibí manuscrito con su firma y núm. de DNI por el importe de lo que denominó anticipo.

Se puso en contacto igualmente con doña Andrea el día 20 de octubre de 2015 personándose en el Bar que regenta en la localidad de Valdivia para, tras decirle que tenía contactos con los que arreglarle su prejubilación, pedirle la cantidad de 7.500 euros y luego otras, entregando en total 11.150 euros. Para dar mayor fiabilidad a su ardid, el acusado le entregó una fotocopia en color firmada de su DNI Así mismo el acusado, utilizando la misma maquinación a la que se ha hecho referencia, intentó conseguir diferentes cantidades de dinero de otras personas, concretamente de: Doña Ángela alrededor del día 18 de septiembre de 2015, a la que también conocía del servicio de ambulancias, para lo cual se presentó en su domicilio de Navalvillar de Pela y empezó a hablar de los trámites que le podía realizar para su pensión, sin conseguir pago alguno al sospechar que era un posible engaño.

Don Jacinto , con el que contactó el día 9 de septiembre de 2015 personándose en su domicilio de Guadalperales-Acedera, diciéndole que debía estar recibiendo una pensión de 1.500 euros, así como que tenía que percibir 50.000 euros en concepto de atrasos por lo que le solicitó 4.800 euros para la tramitación de la pensión sin llegar a entregar nada, porque cuando se acercó a la entidad bancaria donde tiene su monetario le dijeron que no le podían dar tanto dinero en metálico sin avisar previamente, sospechando la víctima luego de que podía ser un engaño.

Don Samuel a quien también conocía de los traslados en ambulancia, con quien contactó en torno al día 9 de setiembre en su domicilio de Guadalperales-Acedera y le dijo que le correspondía una pensión de 1.200 euros en vez de 600 euros y, que además le debían atrasos de 80.000 euros por lo que acordó la entrega de 4.000 euros, aunque finalmente no le entregó cantidad alguna por sospechar de las malas intenciones del acusado.

El total defraudado asciende a 260.550 euros.

El acusado no ha devuelto ninguna de las cantidades que ha obtenido por el método ya relatado salvo en el caso de doña María Virtudes .

Don Jesús Ángel falleció en 3o de agosto de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- A los hechos declarados probados se llega después de valorar en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las realizadas en la instrucción de imposible reproducción. Hay que reseñar que el acusado reconoció los hechos íntegramente en el acto del juicio oral, ratificando con ello el reconocimiento que ya realizó en la instrucción en las dos ocasiones que prestó declaración a presencia judicial (folios 202 a 204 y 360 de las actuaciones), admitiendo todos y cada uno de los hechos del Ministerio Fiscal y reconociendo que en una ocasión realizó un recibí y en otra entregó una fotocopia en color de su DNI con su firma para dar mayor fiabilidad al engaño del que era objeto una de sus víctimas. Por dicha confesión, las partes renunciaron en la vista oral a gran parte de la prueba articulada en sus escritos de conclusiones provisionales, compareciendo, no obstante, don Miguel Ángel y doña Andrea , sin que lo pudiera hacer don Jesús Ángel por haber fallecido el 30 de agosto pasado, según consta en el certificado de defunción aportado en el rollo de esta Sala. La confesión viene confirmada no sólo por el testimonio de estas tres personas, la tercera, al haber fallecido y ser imposible su declaración en juicio habiendo reproducido su declaración sumarial al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todas las partes, sino por el conjunto de documentos incorporados a la causa y la trascripción bajo al fe del Letrado de la Administración de Justicia de las escuchas telefónicas acordadas en su día en las que el acusado admitía igualmente los hechos.



SEGUNDO.- Respecto a la calificación de los hechos, lo primero que tiene que indicar este Tribunal es que una sentencia penal no puede ser otra cosa que el resultado del respeto a los escritos de calificación de las partes, particularmente de las acusaciones, para no vulnerar el principio acusatorio. La sentencia es un silogismo, en el que de unos hechos se deriva su consecuencia jurídica. Y los escritos de calificación han de tener el mismo razonamiento lógico. Las acusaciones particulares se separaron de la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, pero sus escritos adolecen de algunos defectos que, como luego se verá impiden aceptar sus consecuencias. Así por ejemplo, el escrito de calificación de la defensa de doña Andrea que fue elevado a definitivo en la vista oral, contiene en su conclusión primera conceptos que predeterminarían el fallo, mezclando elementos fácticos y conceptos jurídicos como la definición en dicha conclusión de los requisitos de la inexistente agravante de premeditación que, como todos sabemos o deberíamos saber, desapareció de nuestro catálogo de circunstancias agravantes con el actual Código Penal en 1995. Curiosamente en la conclusión cuarta se nos dice que no concurren circunstancias modificativas y en la quinta, donde se califican de forma incorrecta los hechos, pues su lugar natural es la segunda conclusión ( art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), vuelve a aparecer la premeditación. Si lo que quería decirnos la acusación particular es que el acusado planeó su actuación criminal, efectivamente así fue, pues difícilmente puede entenderse una estafa de forma improvisada, circunstancia que vamos a observar en numerosos delitos, motivo por los que la circunstancia agravante recibió numerosas críticas de nuestro Tribunal Supremo y de la doctrina científica más reputada, hasta conseguir su desaparición, en cuanto que la premeditación no es más que una forma de dolo.

Respecto a la correcta calificación del delito de estafa, inicialmente el Ministerio Fiscal consideró que estábamos ante un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 núm. 1 , 4 º, 5 º y 6º en relación con el artículo 74 del Código Penal , suprimiendo en sus conclusiones definitivas la referencia a la continuidad delictiva y a las circunstancias 4ª y 6ª del artículo 250, manteniendo no obstante las particulares acusaciones sus conclusiones, fiel copia en este punto del escrito de acusación inicial del Ministerio Público.

El cambio de calificación del Ministerio Fiscal es consecuencia la doctrina del Tribunal Supremo consolidada en sentencias de su Sala II de 6 de noviembre de 2001 , 12 de febrero de 2003 o 2 de marzo de 2005 , que motivaron el acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 que establece: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Y esto es lo que ocurre en este caso. Si aplicamos el artículo 74 núm. 1 del Código Penal y al mismo tiempo acudimos a la circunstancia calificadora específica del núm. 5 del artículo 250, estaríamos incurriendo en la prohibición de doble valoración. Sólo en el caso de que alguna de las defraudaciones supere los 50.000 euros cabe aplicar la continuidad y el valor de la defraudación sin incurrir en esa doble punición, lo que no es al caso porque en los hechos más graves, los engaños sobre los hermanos don Miguel Ángel y don Jesús Ángel , la entrega mayor de dinero individualizado no supera los 13.000 euros en el peor de los casos.

Al respecto es muy ilustrativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, núm.

249/2017, rec. 1121/2016 , en un caso muy similar en el que se engaña a varias personas y a alguna de ellas en varias ocasiones cuando nos dice: 'Se calificaron los hechos como delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1 5 CP (redacción LO 1/2015) y 74 del mismo texto. No cabe duda que ante la reiteración de acciones similares próximas en el tiempo, que afectaron a distintos sujetos, y que respondieron a idéntico propósito, existió continuidad delictiva.

La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Como expuso la reciente STS 947/2016 de 15 de diciembre , con remisión a la 474/3016 de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendió resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP . Y en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, cual es el caso que nos ocupa.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012 de 28 de febrero ; 292/2013 de 21 de marzo y 540/2013 de 10 de junio . En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias que el recurso cita ( SSTS 149/2008 de 24 de enero y 278/2015 de 18 de mayo )'.

En el caso presente, la suma de los perjuicios causados asciende a 260.550 euros. Por este motivo se aplica la circunstancia 5º del artículo 250. Pero al mismo tiempo no puede servir para agravar la pena conforme al artículo 74 núm. 1 del Código Penal , cuando ninguna de los engaños sucesivos supera los 50.000 euros.

También consideraron las acusaciones particulares que concurren las circunstancias 4ª y 6ª del artículo 250 y una de ellas, el núm. 2 del artículo 250. Hay que partir del hecho de que los fraudes ocurren entre junio de 2012 y octubre de 2015, la mayoría de ellos bajo la redacción del precepto por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , porque la actual redacción lo es por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, lo que descarta la aplicación del apartado 2 del artículo 250 del Código Penal que establece una mayor agravación cuando la defraudación supere los 250.000 euros. Es nuestro caso, pero dicha cualificación entra en vigor el 1 de julio de 2015, y la suma de las defraudaciones a partir de dicha fecha no supera esa cantidad.

En cuanto a la circunstancia 4ª, es decir, ' revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', no concurre. Si antes de la reforma de 2010 se admitía la aplicación del subtipo cuando concurriera alguna de las circunstancias (v. gr. sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 2 de marzo de 2005 ), tras la introducción del núm. 5 que establece la cualificación específica por la entidad de la defraudación , es necesario que a la entidad del perjuicio se añada la situación en que quede la víctima que es lo relevante para la agravación, no siendo necesario que supere los 50.000 euros, pero sí la grave situación económica en que deja a la víctima o su familia. Y en este sentido los escritos de las acusaciones particulares están ayunos de motivación alguna, pues nada se dice en orden a cuales fueran las concretas necesidades de los estafados, sus ingresos o pensiones, sus cargas familiares y obligaciones. Los hechos probados de las acusaciones adolecen de una indeterminación tal que impide su calificación como hecho típico a los efectos de la norma invocada (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2006 y 29 de junio de 2017, núm. 485/2017, rec. 2214/2016 ).

Finalmente, en cuanto a la circunstancia 6ª, a saber, 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', tampoco concurre.

Como ya ha dicho este Tribunal en numerosas ocasiones (v. gr. dos sentencias de 16 de enero de 2017, en procesos penales abreviados 18/2016 y 31/2016 ), la aplicación de esta circunstancia a los delitos de estafa o apropiación indebida es muy restrictiva por parte del Tribunal Supremo porque no hay que olvidar que en ambos hay ínsita una relación fugaz o permanente en la que se crea un cierto vínculo de confianza.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): «Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ) ».

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem...

En este mismo sentido las sentencias núm. 37/2013, de 30 de enero y 1218/2001, de 20 de junio que precisa que la agravación específica aparece caracterizada ' por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa '.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14 de junio , 383/2004 de 24 de marzo y 626/2002 de 11 de abril , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Igualmente la sentencia del Alto Tribunal núm. 979/2011 reseña '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.

Del mismo modo, tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad), en este caso se entiende que no se da ese plus. Lo único que se nos indica que existía un previo vínculo relacional entre el acusado y sus víctimas derivado de que el acusado tenía una ambulancia en la que trasladaba a algunos de los perjudicados o sus familiares a los reconocimientos médicos.

Son justamente estos hechos los que permiten que se consume la estafa, pues de no existir ese conocimiento previo, posiblemente el engaño no hubiera sido posible. Esta Sala no observa ese 'aliud' suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la escasez descriptiva del relato de las acusaciones particulares, únicas que apreciaron el subtipo agravado.



TERCERO.- Una de las acusaciones apreció la existencia de un delito de falsedad en documento privado del artículo 295 del Código Penal en relación con el artículo 390 núm. 1, 1 º y 2º del Código Penal .

La conducta típica consistió en dar un recibí por la cantidad recibida y la firma de la fotocopia del carné de identidad del propio acusado. No existe alteración de la verdad en cuanto que los dos soportes no simulan un documento, sino que son auténticos con la finalidad de dar mayor respetabilidad al ardid. Aparte de lo anterior, no hay que olvidar que la falsedad en documento privado exige el perjuicio de tercero como claramente indica el artículo 395, de modo que en el supuesto de que ese perjuicio sea consecuencia de una conducta engañosa, como es el caso, existiría un concurso de leyes con el delito de estafa a solventar por las reglas del artículo 8 del Código Penal , de modo que sólo aplicaremos el tipo más gravemente penado.



CUARTO.- Del delito de estafa es autor el acusado Ignacio por su ejecución material y directa conforme a lo señalado en el primero de los razonamientos jurídicos.



QUINTO.- En el expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

No desde luego la agravante de 'premeditación' que desapareció de nuestro Código Penal en 1995, como se ha indicado en el fundamento de derecho segundo.



SEXTO.- En la imposición de la pena, debe principiarse diciendo que las penas solicitadas por las acusaciones particulares son contrarias a derecho, en cuanto superan el límite penológico permitido por los artículos 74 y 250 del Código Penal . En la imposición de la pena, de acuerdo con las reglas del artículo 66 del Código Penal , dentro de la extensión prevista por el tipo (uno a seis años de prisión), se considera procedente imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y con la que estuvo conteste la defensa del acusado de forma alternativa a su petición, a saber 3 años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, justo la mitad de la extensión de la pena. Hay que tener en cuenta las circunstancias de los hechos; el alto número de perjudicados; el aprovechamiento de las circunstancias personales de las víctimas, la mayoría pensionistas; la especial reprochabilidad de las conductas, pues se jugaba con las pensiones de los jubilados y, el importe total de la defraudación, 260.550 euros que en la actualidad se recogería tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, como circunstancia cualificada en el núm. 2 del artículo 250 con una pena mínima de 4 años de prisión, sin olvidar que una vez detenido y puesto en libertad volvió al reiterar los delitos. También han de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado, con numerosos hechos delictivos en su haber, que si bien no son computables a efectos de reincidencia si acreditan una mayor despliegue criminal. Y ha de valorarse como dato favorable, el reconocimiento de los hechos.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal .

En este caso hay una discrepancia en cuanto al importe de lo defraudado a don Miguel Ángel que el Ministerio Fiscal fija en 112.000 euros y la particular acusación en 130.000 euros. En la denuncia inicial y en su declaración en el juzgado, esa fue la cantidad defraudada según don Miguel Ángel , aunque no la fijó con total seguridad. Sin embargo, en la conversación telefónica de 7 de septiembre de 2015, admite el acusado ante la pregunta de don Miguel Ángel que la cantidad total defraudada a los dos hermanos es de 230.000 euros.

En cuanto a la indemnización en favor de doña Andrea , hay un error en la petición de su letrada, porque no son 1.150 euros, sino 11.150 euros como se desprende de la declaración de la víctima y de la propia relación de hechos en la conclusión primera del Ministerio Público y de esta acusación.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo incluirse en la proporción correspondiente las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ignacio , como autor responsable de un delito de ESTAFA agravada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de NUEVE MESES con una cuota diaria de OCHO euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a: Don Miguel Ángel en la cantidad de CIENTO TREINTA MIL euros (130.000 €), A los herederos de don Jesús Ángel en la cantidad de CIEN MIL euros (100.000 €), A don Benedicto en la cantidad de MIL NO VECIENTOS euros (1.900 €), A don Cristobal la cantidad de CINCO MIL euros (5.000 €), A don Nazario en la cantidad de VEINTISIETE MIL euros (27.000 €), A doña María Virtudes en la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS EUROS (3.500 €) y A doña Andrea la cantidad de ONCE MIL CIENTO CINCUENTA euros (11.150 €).

Todas estas cantidades deberán ser incrementadas con los intereses legales correspondientes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- Que DEBEMOS ABSOLVERLE del delito de falsedad en documento privado por el que venía siendo acusado por una de las acusaciones particulares.

Y todo ello con imposición de la mitad de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Le será de abono al condenado los tres días que estuvo privado de libertad por esta causa.

Se ratifica por ahora y sin perjuicio de mejor fortuna el auto de insolvencia del condenado.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de situación personal de condenado.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-