Sentencia Penal Nº 212/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 43/2015 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00212/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 787530

N.I.G.: 30030 37 2 2015 0018451

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Amador Diego

Procurador/a: D/Dª ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado/a: D/Dª PEDRO MANRESA DURAN

Contra: Luisa Maribel

Procurador/a: D/Dª ISIDORO GALVEZ MANTECA

Abogado/a: D/Dª BENJAMIN CARLOS PECCI PALLARES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Roll o: Procedimiento Abreviado nº43/2015

Juzgado de Instrucción nº6 de Murcia

Procedimiento Abreviado nº121/13 (Diligencias Previas nº931/2010)

Ilmas. Sras:

Dña. María Concepción Roig Angosto

Presidenta

Dña. Ana María Martínez Blázquez

Dña. María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº 212/2/17

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito continuado de estafa, siendo Ponente la Ilma. Sra.Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime Sánchez Nogueroles.

Ha sido acusada: Dña. Luisa Maribel , nacida el día NUM000 de 1954 en Murcia, hija de Placido Hector y Gemma Esmeralda , con DNI Nº NUM001 , con último domicilio conocido en AVENIDA000 nº NUM002 PO NUM003 de Murcia, en situación de libertad por ésta causa, representada por el Procurador D. Isidoro Gálvez Manteca y asistida por el Letrado D. Benjamín Carlos Pecci Pallares.

Ha sido acusación particular: D. Amador Diego , representado por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa y asistido por la Letrada Dña. Juana Cruz Hernández en sustitución del Letrado D. Pedro Manresa Durán.

Antecedentes

PRIMERO: Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

SEGUNDO: El Juicio Oral se celebró el día 16 de mayo de 2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

TERCERO: La acusación particular de Amador Diego formuló las siguientes conclusiones provisionales:

'Primera: Se dirige la acusación contra Dña. Luisa Maribel , cuyos datos personales constan en las diligencias.

Segundo: Que la querellada Dña. Luisa Maribel , sobrina de Dña. Felicidad Lina , y prima del querellante, conocedora de que su tía, se encontraba en los últimos días de su vida por la enfermedad que le aquejaba desde el año 2007, de demencia vascular que le afectaba seriamente a su inteligencia y voluntad, orquestó toda una operación para quedarse con el patrimonio íntegro de esta señora, con la que tenía un pésima relación, probado está que su tía la había desahuciado de la casa donde vivía, y que pasó por llevársela a su casa a vivir en los casi cuatro últimos meses de su vida, de los que estuvo casi todos ellos prácticamente ingresada en el Hospital, a liquidar todas sus cuentas y poner todos sus inmuebles a nombre de sus hijos, y todo ello a sabiendas que el querellante, D. Amador Diego era el heredero universal vía testamento, circunstancia probada durante la instrucción.

Concretamente la querellada, inmediatamente después de llevarse a su casa a Dña. Felicidad Lina realizó las siguientes actuaciones:

1ª Transfirió el dinero de las cuentas corrientes que se encontraban a nombre de Dña. Felicidad Lina , estando el querellante como autorizado, donde se encontraban todos sus ahorros, a otras cuentas donde aparecía ella como autorizada.

2ª Cambió la domiciliación de la pensión que percibía Dña. Felicidad Lina a una de las cuentas nuevas donde aparecía ella como autorizada.

3ª Rescató todos los productos bancarios de esta señora que ascendían a 82.478,12 euros, y los ingresó a una de esas cuentas, cantidades de la que dispuso pocos días después para dejar a cero la cuenta.

4ª Hizo que Dña. Felicidad Lina , en las condiciones que se encontraba que no pudo ni tan siquiera firmar haciendo intervenir a dos testigos de su plena confianza, otorgara un poder general a su favor con el que incluso se le permitía la autocontratación y poder realizar cualquier actuación que supusiere contraposición de intereses.

5º Y finalmente, pocos días después de que se otorgara ese poder a su favor, con dicho poder donó las viviendas de las que era propietaria Dña. Felicidad Lina , valoradas en 600.000 euros, a sus dos hijos Dña. Azucena Ofelia y D. Cayetano Fernando , despatrimonializando finalmente de esta forma a la Sra. Felicidad Lina .

Que ha quedado demostrado que esta señora en el momento en que la querellada se la llevó a vivir con ella, por la enfermedad mental que padecía, no estaba capacitada para entender ni autorizar cualquiera de las actuaciones que la querellada en su nombre llevó a cabo en los últimos días de su vida, que la Sra. Felicidad Lina había sido una señora que sabía leer y escribir perfectamente, había ocupado durante treinta años un puesto de trabajo como auxiliar de enfermería en varios hospitales, que manejaba a nivel bancario sus ahorros y productos financieros, que había comprado y vendido varios inmuebles, esto es, una persona que en condiciones normales no hubiera permitido la actuación de su sobrina de 'quitarle todo el patrimonio' que había obtenido con el trabajo de toda su vida.

El informe médico aportado por esta parte a la querella emitido por el Dr. Eloy Lazaro , concluye manifestando que 'existen claros indicios de anormalidad psíquica (inteligencia y voluntad) en la persona de Dña. Felicidad Lina , y permiten deducir la total ausencia de la necesaria capacidad de conocer y querer en el momento de otorgar el poder general el día 2 de enero de 2009, y explica la imposibilidad mental de conocer el objeto que se proponía ni la acción mecánica de plasmar en un papel su oposición o su afirmación'.

Asimismo, en el Informe Médico Forense de fecha 1 de octubre de 2012, se concluye que 'con los datos objetivos e indirectos de que se dispone considero como lo más probable que Dña. Felicidad Lina no tuviera la capacidad de entender con plenitud el alcance de actos como la escritura de poder general objeto de este procedimiento'.

Por tanto por lo expuesto, y por todas las declaraciones y pruebas practicadas es por lo que, consideramos probado que la imputada, Dña. Luisa Maribel , es autora de un presunto delito de estafa ya que conocedora de la deteriorada capacidad mental de Dña. Felicidad Lina , de 85 años de edad y afectada de demencia vascular, que tenía notablemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas para conocer las consecuencias de sus actos, pudiéndose manipular y anular la voluntad de la misma, tal y como se pone de manifiesto en el Informe Médico emitido por el Dr. Eloy Lazaro , así como en el Informe Médico Forense de fecha 1 de Octubre de 2012, desplegó toda una actividad encaminada a hacerse con el patrimonio de la Sra. Felicidad Lina (creación de nuevas cuentas bancarias en las que la querellada aparece como autorizada, cambio de entidad bancaria a efectos del cobro de las pensiones que Dña. Felicidad Lina venía percibiendo..), que concluyó con el otorgamiento de un Poder General a favor de la querellada, el cual utilizaría ésta para terminar de hacerse con todo el patrimonio de Felicidad Lina (rescate de productos bancarios en los que la Sra. Felicidad Lina tenía invertido la mayor parte de su dinero, donaciones de las viviendas de las que era titular Felicidad Lina a favor de los hijos de la querellada), todo ello en perjuicio de mi mandante, en cuanto único heredero de todos los bienes de Dña. Felicidad Lina , en virtud de Testamento otorgado con fecha 14 de Septiembre de 2005.

Asimismo lo ha entendido el Juez de Instrucción, que en el Auto de incoación del procedimiento abreviado de 23 de septiembre de 2013, manifiesta ' los indicios racionales de criminalidad contra la imputada se desprenden de datos tan claros como el muy importante deterioro cognitivo que poco antes de su muerte y coincidiendo con la corta estancia de su tía en casa de la querellada, se aprecia de la documentación médica de los ingresos de diciembre de 2008 y enero de 2009, de los que se evidencia, como acertadamente sostiene el Médico Forense, que su grado de deterioro cognitivo hacía que su capacidad para entender los negocios jurídicos (los complejos como la autocontratración, con más razón) de la vida ordinaria, simplemente no existiera..' , y finaliza '...en el momento de mayor agravación de la situación psíquica de Felicidad Lina con vaciamiento patrimonial de la misma coincidente con su muy importante deterioro mental, hacen necesario, a entender de éste instructor, que los hechos ahora investigados sean objeto del oportuno acto de juicio oral.'

Finalmente añadir que el perjuicio total causado al querellante asciende a 708.328,14 euros.

Tercero: Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 249 y 74 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5º y 6º, por exceder el valor de la defraudación en mucho la cantidad de 50.000 euros, y por haberse cometido con abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador.

Cuarto: Se estima responsable del mismo, como autora, a la acusada, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Quinto: No concurren, por ahora, en la acusada, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sexto: Procede imponer a la acusada la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 15 euros día, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas, incluidas las de esta acusación particular.

Séptimo: En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, solicitamos se declare la Nulidad de la Escritura Pública de Poder General otorgada por Dña. Felicidad Lina a favor de la querellada con fecha 2 de Enero de 2009, y por ende, todos aquellos actos jurídicos realizados al amparo de dicho poder, con la consiguiente restitución de los bienes inmuebles de los que era titular Dña. Felicidad Lina , y que fueron donados por la querellada a sus dos hijos, valiéndose para ello del Poder General otorgado por Felicidad Lina a su favor, y que se la condene además a indemnizar al querellante en la cantidad de 108.328,14 euros, importe dispuesto por la querellada y que se corresponde con los ahorros, productos bancarios y pensiones percibidas por Dña. Felicidad Lina , y subsidiariamente a lo anterior, para el caso de que no fuera posible la restitución de los bienes indebidamente donados por haber sido adquiridos por un tercero de buena fe, se le condene a indemnizar al querellante en la cantidad de 708.328,14 euros, importe resultante de sumar el valor de los bienes inmuebles de los que era titular Felicidad Lina , y donados por la querellada a sus hijos utilizando para ello el Poder General otorgado por Felicidad Lina a su favor, más el importe de lo dispuesto por la querellada correspondiente a los ahorros, productos bancarios y pensiones percibidas por Dña Felicidad Lina . '

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

CUARTO: El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales:

'I. Felicidad Lina , nacida el NUM004 -1923 y fallecida el 21-2-2009, era tía de Amador Diego y de la acusada, Luisa Maribel , con DNI nº NUM005 , nacida el NUM006 -1954.

En testamento otorgado el 14-9-2005, Felicidad Lina instituyó heredero a su sobrino Amador Diego .

Felicidad Lina pasó a residir con la acusada, Luisa Maribel , en el mes de noviembre de NUM000 .

Con fecha 28-11-2008, Felicidad Lina suscribió con el BBVA contrato de apertura de la cuenta nº NUM007 . Con esa misma fecha aquélla firmó una 'Autorización para Disposición de Saldo' por la cual autorizaba a la acusada Luisa Maribel para que con su firma pudiera disponer de la citada cuenta, a cuyas disposiciones concedía la misma validez que si fueran hechas por ella misma.

El día 2-1-2009, Felicidad Lina otorgó ante el Notario Javier Alfonso López Vicent, quien juzgó a la otorgante con la capacidad legal necesaria y legitimación suficiente para otorgar el documento, Escritura de Poder General conforme a la cual la primera confería poder general a la acusada para que, en su nombre y aunque pudiera incidir en la figura de la autocontratación o existiera contraposición de intereses, pudiera realizar, entre otros, actos de disposición respecto de bienes inmuebles así como abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito y retirar depósitos de metálico.

Utilizando este poder, Luisa Maribel suscribió en nombre de Felicidad Lina contrato de apertura de la cuenta nº NUM008 , firmando también a su propio favor escrito de 'Autorización para Disposición de Saldo'.

De igual modo, la acusada Luisa Maribel (en representación de Felicidad Lina ) y sus hijos Azucena Ofelia y Cayetano Fernando comparecieron el 16-1-2009 ante el mismo Notario Javier Alfonso López Vicent, otorgando escritura conforme a la cual Felicidad Lina donaba la nuda propiedad de las fincas nº NUM009 y NUM010 , de las que era titular, por mitades proindivisas a Azucena Ofelia y Cayetano Fernando , reservándose el usufructo de las mismas.

No consta que Felicidad Lina presentara al tiempo del otorgamiento de la escritura de poder de 2-1-2009 algún tipo de enfermedad o dolencia que le impidiera conocer la trascendencia del documento ni que la acusada se hubiera aprovechado de la situación para, llevando a aquélla a engaño, lograra la firma del poder y, una vez conseguido, lo hubiera utilizado para lucrarse ilícitamente.

Tampoco consta que los actos dispositivos efectuados por la acusada sobre los bienes inmuebles y las cuentas bancarias no fueran consentidos por Felicidad Lina y consecuencia de la autorización que la misma había suscrito a favor de aquélla el día 28-11-2008 y del poder otorgado en su favor.

II. Los hechos no son constitutivos de delito alguno.

III. Sin delito no cabe hablar de autoría.

IV. Tampoco cabe apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

V. Procede acordar la libre absolución de la acusada.

VI. No cabe efectuar pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.'

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

QUINTO: La defensa de la acusada, en sus conclusiones provisionales, negó los hechos y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y para el hipotético caso de que se apreciara alguna responsabilidad penal, interesó que se apreciase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Que se declaran expresamente como tales:

El día 14-9-2005, Felicidad Lina , nacida el NUM004 -1923 y fallecida el 21-2-2009, tía de Amador Diego , querellante, y Luisa Maribel , acusada, instituyó heredero a Amador Diego .

En el mes de noviembre de 2008, Felicidad Lina se fue a vivir con su sobrina Luisa Maribel , acusada.

El 10 de diciembre de 2008 Felicidad Lina canceló la cuenta bancaria que tenía en CAJA MURCIA con nº NUM011 y el 3 de diciembre de 2008 abrió una nueva en la que aparecía autorizada su sobrina Luisa Maribel , con el nº NUM012 .

El 18 de diciembre de 2008 Felicidad Lina instó el cambio de los datos bancarios ofrecidos para el abono de la pensión de orfandad con el fin de que se la ingresaran en una nueva cuenta que había abierto el 25 de noviembre de 2008 en la CAM con nº NUM013 , en la que aparecía como autorizada su sobrina Luisa Maribel (folios 41 y 42).

En el BBVA, el 28 de noviembre de 2008 Felicidad Lina abrió una nueva cuenta bancaria con el nº NUM007 , en la que aparecía como autorizada su sobrina Luisa Maribel (folios 33 y 34).

El 2 de enero de 2009, Felicidad Lina , mediante escritura pública autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Murcia Javier Alfonso López Vicent, otorgó a favor de su sobrina Luisa Maribel , un poder general atribuyéndole la facultad de disponer y enajenar todos sus bienes, autorizándole expresamente para la autocontratación.

El 3 de febrero de 2009, Luisa Maribel , empleando dicho poder, suscribió con el BBVA, en nombre su tía, contrato de apertura de la cuenta NUM008 , firmando también a su propio favor escrito de 'Autorización para Disposición de Saldo'.

Posteriormente, de igual modo, empleando el referido poder, la acusada Luisa Maribel , en representación de su tía Felicidad Lina , suscribió con sus propios hijos Azucena Ofelia y Cayetano Fernando escritura pública de donación el pasado 16 de enero de 2009 ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Murcia Javier Placido Hector López Vicent, en cuya virtud Felicidad Lina donaba a los hijos de Luisa Maribel la nuda propiedad de las fincas NUM009 y NUM010 , por mitades proindivisas, reservándose el usufructo de las mismas.

Felicidad Lina padece desde el año 2007 un deterioro cognitivo leve, pero se desconoce cuál era su estado en el mes de noviembre de 2008 y en adelante hasta su fallecimiento el 21 de febrero de 2009.

No ha resultado acreditado que Felicidad Lina fuese engañada por la acusada Luisa Maribel , en especial para logar apropiarse de todos sus bienes, incluso de su dinero.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no pueden ser constitutivos del delito continuado de estafa, del que venía siendo acusada Luisa Maribel , frente a la petición absolutoria formulada tanto por el Ministerio Fiscal como por su defensa.

Doña Felicidad Lina , nacida el NUM004 de 1923, se fue a vivir con su sobrina Luisa Maribel , la acusada, en el mes de noviembre de 2008. A partir de ahí, la señora Felicidad Lina realizó los siguientes actos jurídicos a favor de su sobrina:

1- El 10 de diciembre de 2008, canceló la cuenta bancaria que tenía en CAJA MURCIA con nº NUM011 y el 3 de diciembre de 2008 abrió una nueva en la que aparecía autorizada su sobrina con el nº NUM012 (folios 175 a 178).

2- El 18 de diciembre de 2008 instó el cambio de los datos bancarios ofrecidos para el abono de la pensión de orfandad con el fin de que su ingreso se realizara en una nueva cuenta que había abierto el 25 de noviembre de 2008 en la CAM con nº NUM013 , en la que aparecía como autorizada su sobrina (folios 41 y 42).

3- En el BBVA, el 28 de noviembre de 2008 abrió una nueva cuenta bancaria con el nº NUM007 , en la que aparecía como autorizada su sobrina (folios 33 y 34).

4- Y el 2 de enero de 2009, otorgó poder general a favor de su sobrina Luisa Maribel , la acusada, atribuyéndole la facultad de disponer de todos sus bienes, aunque ello incidiera en la figura jurídica de la autocontratación o existiera contraposición de intereses, lo que se hizo mediante escritura pública autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Murcia Javier Placido Hector López Vicent, que indicó expresamente que juzgaba a la poderdante con la capacidad legal necesaria y legitimación suficiente para otorgar la presente escritura de poder general (folios 43 a 51).

Asimismo, consta que Dña. Felicidad Lina , en la cuenta que tenía en el BBVA desde el 12 de abril de 2005, con nº NUM014 , en la que estaba autorizado su sobrino Amador Diego , realizó, entre otras, dos disposiciones en efectivo en caja de 8.911,99 euros y 1.500 euros, en concreto el 28 de noviembre y el 1 de diciembre, quedándose la cuenta con saldo cero y sin movimiento desde el 15 de diciembre de 2008 (folio 32).

Así las cosas, la acusada, Luisa Maribel , empleando el poder que le había otorgado su tía celebró en nombre de ella NUM003 de donación mediante escritura pública de fecha 16 de enero de 2009, en cuya virtud Felicidad Lina donaba a los hijos de la acusada, por mitades pro indivisas, la finca de su propiedad nº NUM010 del Registro de la Propiedad de Murcia nº 3 y la finca nº NUM009 del Registro de Propiedad de Murcia nº2, reservándose el usufructo privativo (folios 53 y 54, 139 a 163). Además, el 3 de febrero de 2009, Luisa Maribel , empleando dicho poder, suscribió con el BBVA, en nombre su tía, contrato de apertura de la cuenta NUM008 , firmando también a su propio favor escrito de 'Autorización para Disposición de Saldo'.

Posteriormente se ha constatado que la señora Felicidad Lina padecía desde hace años un deterioro cognitivo por demencia vascular.

La prueba obrante y practicada en juicio es a toda luz insuficiente para concluir que la señora Felicidad Lina no estaba en sus cabales y que actuó mediante engaño cuando abrió las diversas cuentas bancarias en las que aparecía como autorizada su sobrina y le otorgó el poder general.

Dos han sido las cuestiones esenciales objeto de la prueba practicada en el acto contradictorio del juicio bajo la inmediación del tribunal. Por un lado, la relativa a si pudiera advertirse alguna maniobra o manipulación justificante de las acciones que la acusación particular atribuye a la acusada, relativas al aprovechamiento de la enfermedad de demencia vascular de la que estaba aquejada su tía Felicidad Lina desde el año 2007, que según refiere le mermaba notablemente su inteligencia y voluntad. Y por otro, la referente a descubrir si la señora Felicidad Lina se encontraba o no con capacidad suficiente para abrir cuentas bancarias en las que estuviera autorizada su sobrina, y para en definitiva otorgarle un poder general que le permitiera disponer en todos los sentidos de sus bienes.

En relación a la primera de las cuestiones planteadas disponemos de las declaraciones prestadas por el querellante y la acusada, vecinas e hija de la misma, Notario y empleado del Banco.

La acusada reconoció que su tía Felicidad Lina se fue a vivir con ella en el mes de noviembre de 2008. Le llamó su tía Guadalupe Virtudes para decirle que su tía Felicidad Lina se había personado en su domicilio muy deteriorada, llorando, diciendo que le estaban robando y que no quería seguir viviendo sola, pero que ella no se podía hacer cargo y le propuso a la declarante sí podía cuidarla, entonces a la semana siguiente fue a por ella. Cuando vio a su tía, ésta le refirió que Amador Diego le estaba robando, estaba muy deteriorada, le dio lástima y se la llevo a su casa. Llamó por teléfono a Amador Diego para decírselo y lo vio bien en un principio. A los días, Amador Diego llamó por teléfono, se lo pasó su tía y ésta no paró de insultarle. Más tarde, Amador Diego volvió a llamar para decir que al día siguiente iría a por ella a las 8:30 horas, a lo que la declarante le respondió que no se personara porque su tía no quería irse con él, que si lo hacía llamaba a la Policía. Su tía Felicidad Lina le contó que Amador Diego la trataba mal, empujaba, le decía cosas desagradable, y le pidió ir al Banco para quitar las cuentas en la que estaba como autorizado porque según ella le estaba robando, y entonces abrieron otras en las que la declarante aparecía como autorizada. Su tía firmó todo de su puño y letra en presencia de la directora, sin que ésta pusiera ningún inconveniente, y fue la que le llevó a las oficinas donde tenía cuentas porque la declarante las desconocía, en concreto a una del BBVA y a otra de CAJAMURCIA. Con la autorización que le dio su tía, es cierto que la declarante sacó dinero de las cuentas de su tía pero porque ella se lo pidió porque no se fiaba de Amador Diego . Su tía le dijo que quería dejárselo todo a ella y la declarante le respondió que mejor a sus hijos. Después su tía ingresó en el Hospital por una infección de orina, y al salir le dijo que le iba hacer un poder, entonces avisó a un Notario para que se personase en casa pues su tía estaba indispuesta y no se podía mover bien. Avisó como testigos a su pareja y a una amiga de su hija porque así se lo pidió el Notario, que no estaban en la casa. El Notario estuvo hablando con su tía. No sabía que Amador Diego había sido instituido heredero universal por su tía. Felicidad Lina no tenía hermanos ni hijos, y de los 13 o 14 primos que tiene, solo ha tenido problemas con Amador Diego . Es cierto que estuvo sin hablarse con su tía uno o dos años porque en el año 2004/2005 tuvo problemas económicos y no pudo pagarle el alquiler, entonces ella le desahució pero antes de que hubiera juicio la declarante le pagó lo que le debía con un dinero que le dejaron.

El querellante Amador Diego declaró que su tía vivió con él desde el año 2005 hasta el día en que su prima Luisa Maribel se la llevó. Ese día su tía se quedó al cuidado de una chica ecuatoriana que él había contratado para que la bañase, que él se había ido a su casa de Montepinar para poner lavadoras, limpiar. La chica le llamó por teléfono diciéndole que su tía Felicidad Lina se había ido a casa de su otra tía, llamó por teléfono y le dijeron que estaba en casa de su prima Luisa Maribel . Llamó a ésta y le dijo que se quedaba con ella, respondiéndole el declarante que le hacía un favor. Pasados dos días, llamo por teléfono a su prima para decirle que tuviera preparada a su tía Felicidad Lina que el lunes por la mañana pasaba a por ella porque la tenía que llevar al médico, entonces fue cuando su prima le dijo aquí no vengas o llamo a la Policía. Desde esa fecha no volvió a ver a su tía. No hizo nada porque pensó que su prima le llamaría para que volviera a por su tía porque era una persona con la que no se podía estar. A su tía Felicidad Lina le daban delirios, decía que le robaban, de repente se ponía a llorar, no conocía a nadie, incluso en alguna ocasión pegó a una de sus amigas. Estaba obsesionada con que los Bancos le robaban el dinero, siendo ese el motivo por el que en el mes de octubre de 2008 hizo un reintegro de 30.000 euros y de 3.000 euros. Su tía metió el dinero en una bolsa del mercadona y la llevaba siempre encima así como colgado en el anillo del dedo un juego de llaves de la casa.

Pues bien, vistas las versiones contradictorias, resulta que los testigos que han declarado en el plenario no han venido más que a avalar lo manifestado por la acusada.

Zaira Olga , amiga de la hija de la acusada y testigo presente en el otorgamiento del poder general objeto de las actuaciones, declaró que Felicidad Lina decía que quería dejarle todo a la persona que le cuidara, precisando incluso la frase coloquial 'a quién le limpiara el culo', que también le decía que tenía mucho miedo y no quería volver a su casa, que su sobrino Amador Diego le pegaba y que en casa de la acusada estaba bien, se sentía segura. Felicidad Lina estaba bien de la cabeza, se podía hablar con ella aunque precisaba de ayuda para moverse. El día en que se otorgó el poder general a favor de Luisa Maribel la declarante no se encontraba en casa, y fue porque se lo pidió Luisa Maribel . Cuando llegó ya estaba en casa el Notario.

Flor Guadalupe , vecina de la acusada, declaró que cuando se encontraba por la escalera con Felicidad Lina la veía muy bien, que se saludaban normal y hablaban cosas triviales por encima (si había estado en el hospital, si iba al médico porque se había resfriado), que primero andaba cogida del brazo de Luisa Maribel y más tarde en silla de ruedas.

Ascension Yolanda , vecina de la acusada, manfiestó que Felicidad Lina decía que Luisa Maribel la estaba cuidando muy bien y que a quien la cuidara le dejaba todo; que tenía la cabeza normal; que quería irse con su sobrina porque estaba un poco abandonada.

Dimas Genaro , ex pareja de la acusada, declaró que por aquel entonces cuando Felicidad Lina vivía con Luisa Maribel , él iba por la casa una o dos veces por semana, que veía a la tía Felicidad Lina hablar con los demás de cosas triviales de forma normal. Que fue testigo en el acto del otorgamiento de la escritura del poder porque se lo pidió Luisa Maribel . El Notario informó a todos de lo que se iba a firmar, incluida a Felicidad Lina , que leyó varias veces la escritura, preguntándole si estaba conforme, y firmaron todos. Llegó a escuchar en alguna ocasión como la tía Felicidad Lina decía que Luisa Maribel y sus hijos se habían portado muy bien con ella y que se lo quería agradecer de alguna manera.

Azucena Ofelia , hija de la acusada, reconoció que su tía se vino a vivir a casa, que por aquél entonces la declarante estaba en Madrid, que su tía se lo quería dejar todo a su madre. Su tío Amador Diego solo llamó el primer día, después no.

El Notario Elias Virgilio declaró que el 2 de enero de 2009 fue al domicilio de la acusada porque contrataron sus servicios. Una vez llegó al domicilio, actuó conforme al Procolo y por supuesto juzgó que Felicidad Lina tenía la capacidad necesaria para comprender lo que iba a firmar. Se le explicó que con el poder que se pretendía otorgar dejaba en manos de la otra persona toda su vida, que podía hacer lo que quisiera en su nombre. Previamente mantuvo una conversación normal con Felicidad Lina . Pidió que hubiera dos testigos no familiares porque hubo algún problema en el acto físico de firmar, en modo alguno en el contenido.

El empleado del Banco BBVA, Cornelio Ovidio declaró que Felicidad Lina era cliente de la entidad en la que trabajaba, que unas veces venía sola y otras acompañada de Amador Diego . Al venir Felicidad Lina con su sobrina, con la que nunca antes la habían visto, y querer hacer traspasos urgentes, hubo sospechas y se hicieron comprobaciones para ver si el poder era legal. Es cierto que Felicidad Lina fue una vez al banco y estuvo aporreando la puerta a la vez que decía que no le dieran dinero a su sobrino, que se lo quería quitar todo. Amador Diego no se personó en el Banco para decirles que su tía Felicidad Lina se había ido a vivir con su prima, ni tampoco ellos hicieron nada al ver a Felicidad Lina acompañada de su sobrina.

De lo expuesto no puede este tribunal alcanzar el convencimiento de que en la intervención, participación, ocupación o responsabilidades asumidas por Luisa Maribel respecto de su tía Felicidad Lina , haya realizado acto alguno de engaño u otra argucia o prevalimiento para conseguir alterar su voluntad libre hasta el punto que pudiera ser justificativa de la utilización del elemento engañoso indispensable para la calificación de la conducta, por la vía de la estafa a que se refiere la acusación particular.

De las declaraciones prestadas resulta acreditado que no fue la acusada la que fue a buscar a su tía Felicidad Lina para que se fuera a vivir con ella, sino que Felicidad Lina fue a casa de otra tía para pedir ayuda porque no quería vivir sola, alegando que su sobrino Amador Diego le estaba robando, y fue entonces cuando la acusada asumió llevársela a su casa y cuidarla; y que era la tía Felicidad Lina la que decía que le dejaría todo a quien la cuidase.

En conclusión, no resulta suficientemente acreditado que Felicidad Lina fuera engañada por su sobrina Luisa Maribel , ni que ésta orquestara todo un entramado para inducirla a error y con ello apropiarse de todo su patrimonio.

En segundo lugar, respecto a sí Felicidad Lina tenía o no capacidad suficiente para realizar los actos jurídicos objeto de acusación, resulta que los informes emitidos al respecto son limitados por cuanto ninguno pudo examinar personalmente a la señora Felicidad Lina , y no obra que a la misma se le hicieran pruebas específicas sobre su estado mental, disponiendo tan solo de partes de asistencia e ingreso hospitalario.

Es cierto que los informes periciales son contradictorios entre sí, pero si los contrastamos con los diversos partes de asistencia de los que disponemos, entendemos como más acertadas las conclusiones a las que llega la Doctora Bibiana Zaida , especialista en psiquiatría, en el sentido de que Doña Felicidad Lina padecía un deterioro cognitivo por demencia vascular desde el año 2007, sin que obren datos para concluir que el mismo fuera moderado o grave, sino más bien leve.

El primer informe de juicio clínico y tratamiento del que disponemos data del 9 de enero de 2007. En él se le diagnostica a la señora Felicidad Lina 'deterioro cognitivo de rasgos frontales con alteración de la capacidad, juicio, actitud pueril, ocasional, incapacidad para cambiar de tema, rasgos obsesivos, alteración del estado de ánimo reactivo, ocasionales ideas delirantes de perjuicio y robo'. Pues bien, en modo alguno en el citado informe se indica el tipo de deterioro que presenta, si es progresivo o fluctuante, y precisamente el tratamiento que se le prescribe viene referido tan solo a la toma de vitaminas para el sistema nervioso (Aremis), esto es, no el adecuado para una alteración mental grave. Es cierto que se recomienda valorar la administración de Risperidona, que sí es para casos graves, pero no lo prescribe y concluye según evolución (folio 70).

La siguiente intervención médica obrante es de fecha 18 a 23 de noviembre de 2007. Se indica que la Sra. Felicidad Lina ingresa en el Hospital General Universitario Reina Sofía por un cuadro de fiebre y confusional; que vive sola, autosuficiente; no constan ingresos previos; no tratamiento habitual. Se le diagnostica deterioro cognitivo, pero de carácter leve, sin que se observe tampoco en el tratamiento suministrado alguna medicación para alteraciones graves o que incluso la remitan con urgencia a la unidad de psiquiatría para examen, tan solo, que acudirá a consultas externas de neurología (folio 72).

Posteriormente, el 10 de marzo y 12 de julio de 2008, la señora Felicidad Lina tuvo que ser asistida por el servicio de urgencias que se trasladó a su domicilio, por sufrir una crisis de ansiedad. En la primera intervención se le tranquilizó y solo se recomendó ser observada (folio 73), y en la segunda se dejó constancia que presentaba un deterioro cognitivo leve, se le dio un orfidal, sin que en ninguno de los dos casos, se acordara con urgencia su ingreso en unidad de psiquiatría o se le administrara medicación para trastornos graves.

El siguiente ingreso hospitalario se produce el 16 de diciembre de 2008 hasta el 30 de diciembre del mismo año, por empeoramiento del cuadro demencial en las últimas semanas. En dicha fecha la señora Felicidad Lina ya vivía con su sobrina la acusada Luisa Maribel . Pues bien, en el informe emitido al respecto tan solo se habla de demencia vascular, no se indica si es grave o no, pero el tratamiento que se le prescribe no se corresponde con un trastorno grave (dieta, adiro, zantac, halopiredol-tranquilizante-akineton-para el temblor), y como se observa, tampoco fue remitida a la unidad de psiquiatría para examen (folios 74 a 77).

El 9 de enero de 2009, la señora Felicidad Lina vuelve a ingresar en urgencias por deterioro de su estado en general, presentando infección urinaria. Desde dicha fecha hasta el 21 de febrero de 2009 Dña. Felicidad Lina estuvo ingresada hasta su fallecimiento. En dicho informe tan solo se indica que presenta demencia vascular, pero al igual que los otros no se especifica el tipo, grado (folios 78 a 80).

La documentación expuesta nos permite concluir que la señora Felicidad Lina tenía un cuadro de deterioro cognitivo cuando se fue a vivir con su sobrina y realizó todos los actos jurídicos expuestos a su favor. Ahora bien, no se puede extraer el tipo de demencia que tenía- progresivo o fluctuante- ni el grado (leve, moderado o grave), apuntando todo más bien, a que se alternaban cuadros de plena conciencia y conocimiento con otros de crisis.

El médico forense el Doctor Melchor Silvio concluye que el deterioro es progresivo y que al no ser tratado es muy probable que doña Felicidad Lina ya no tuviera capacidad para comprender el alcance de sus actos cuando firmó el poder general. Sin embargo, vista la documentación médica, en ningún informe se reseña si era progresivo, y el forense se mueve en meras hipótesis, porque como él mismo concluye, nos encontramos con la gran dificultad de que a la señora no se le pudo examinar y no consta que se realizaran pruebas específicas para valorar el cuadro demencial que padecía (folios 282 a 284).

Así también, resulta que en el informe de parte, unido a la querella, elaborado por el médico forense Eloy Lazaro , se concluye que nos encontramos con un deterioro cognitivo progresivo, pero como hemos dicho extremo no aparece apoyado con documentación médica específica (folios 58 a 69).

Y es más, aun cuando diéramos por cierto que el tipo de demencia que presentaba la señora Felicidad Lina era progresivo, tampoco podemos concluir que carecía de conciencia en la fecha de los hechos, pues el Notario explicó que la vio con plena capacidad, los oficinistas y directores del Banco no apreciaron alguna deficiencia, y el propio acusado no adoptó ningún tipo de medidas respecto de su tía desde que se le diagnosticó en el año 2007 como promover su incapacidad, sino que siguió disponiendo de las cuentas de su tía hasta los últimos días, como bien viene reflejado y el mismo ha reconocido en los dos reintegros que hizo en el mes de octubre de 2008 de 30.000 euros y 3.000 euros. Explicando la Doctora Bibiana Zaida que en todo caso para el supuesto de que el deterioro fuera progresivo y no fluctuante, estaríamos en presencia de un deterioro cognitivo con menos de un año de evolución, esto es, con capacidad ejecutiva conservada.

Tras la reseña de los distintos informes y valoraciones, no podemos más que concluir que es imposible afirmar categóricamente que en la fecha en la que doña Felicidad Lina abrió las cuentas en las que aparecía como autorizada su sobrina y cuando le otorgó el poder general, estuviera privada de las capacidades imprescindibles para saber lo que hacía y adoptar por tanto con toda libertad las disposiciones que tuvo por conveniente. Lo que además se refuerza con la información ofrecida por el propio notario en el acto del juicio, al afirmar que no notó falta alguna de capacidad, pues de lo contrario hubiera denegado la autorización, que le explicó detalladamente la disposición que la poderdante iba a hacer, preguntándole hasta cerciorarse de su capacidad, inteligencia y conocimiento, lo que fue ratificado y confirmado por los dos testigos que intervinieron en el mismo, quienes presenciaron como el señor notario explicó a la poderdante lo que iba a hacer y cómo la misma prestó su consentimiento. A ello se une que el supuesto perjudicado querellante no ha aportado testigo alguno que convalide su versión, y no se observa en su comportamiento que se haya preocupado en exceso por la salud, bienestar y estado de su señora tía, pues es llamativo que pese a reconocer que estaba muy mal, obsesionada con el dinero, que iba con una bolsa del mercadona con 35.000 euros y el juego de llaves de la casa colgado .., pegaba a sus amigas, iba al banco a golpear las puertas...no insto la incapacidad de la misma o adoptó alguna medida como llamar a la Policía ante la certeza de las maniobras perjudiciales que según él tenía orquestada su prima Luisa Maribel .

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados carecen de trascendencia penal.

En todo delito de estafa existe una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad actúa dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( SS 1427/97, de 17 de noviembre ; 503/2000 de 28 de marzo ). Reclama por tanto la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo (S. 47/2005 de 28 de enero ).El engaño es por tanto elemento esencial de la estafa, sobre el que gravitan las restantes exigencias del tipo, que son las siguientes:

a) un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) la acción engañosa debe preceder al momento del acto en virtud del cual se produce la disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del error, provocado por el engaño.

c) a consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

Sobre esa estructura general del tipo, el engaño, como elemento esencial sin el cual la estafa no es posible, es bastante, como recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 630/2009, de 19 de mayo , reiterando la doctrina de la ST nº 1435/2001 de 18 de julio , cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( SS. de 13 de enero de 1992 , 3 de julio de 1995 , 3 de abril de 1996 ).

De este modo, dice la Sentencia de esa Sala de 4 de diciembre de 2000 , viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan estas dos consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven (S. 29 de marzo de 1990 ); y b) no se excluye cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado conscientemente por el acusado, quien ejecutando su actitud engañosa en función de la capacidad mental del destinatario, elabora un engaño eficaz para éste. En este caso esa condición personal del engañado convierte en suficiente el engaño desplegado que resulta así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería, de modo que son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo.

Con lo dicho es evidente que una posible merma de las facultades mentales del sujeto pasivo es relevante en cuanto pueda ser factor de idoneidad de la acción engañosa. Pero no conduce directamente al tipo de estafa si el engaño no existe, por más que el agente se aproveche abusivamente del acto dispositivo del incapaz realizado por éste en el ámbito de sus personales decisiones. Si no hay engaño no hay estafa aunque haya abuso o aprovechamiento. Se excluyen por tanto los casos en que el agente se limita a aceptar la beneficiosa disposición decidida autónomamente por el incapaz, sin previamente haberle provocado error alguno mediante el engaño; y también los supuestos en que sin esa actividad engañosa provocadora de una errónea representación de la realidad, el agente se limita a influir en el sujeto pasivo, induciéndole mediante la persuasión, es decir provocando su convencimiento mediante la argumentación, la exhortación o la incitación a una determinada conducta, sin engaño que mendazmente le que mendazmente le provoque un error determinante de su perjudicial disposición patrimonial.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 397/2015, de 29 de mayo (Ponente: Ana María Ferrer García), que a su vez se remite a la STS 833/2013 de 15 de octubre , nos remite a un tema que ha suscitado cierta polémica en la doctrina, la estafa respecto de víctimas incapaces. 'En el derecho comparado existen ordenamientos en los que, al considerar que el incapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces.

En nuestra jurisprudencia, ya desde la clásica STS de 4 de abril de 1992 , recordada recientemente en la STS 1185/2009, de 2 de diciembre , se afirma que '.... queda subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales'.

La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio , en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado. En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio , en el que la víctimas eran una persona de avanza edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas. O en la ya citada 833/2013 en la que la acusada y su hija, aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.'

En el presente caso, la acusación particular entiende que hubo engaño bastante porque la acusada se aprovechó del grave deterioro cognitivo que padecía su tía María desde hace años, para que le hiciera un poder general con que él en definitiva apropiarse de su patrimonio.

Aplicando la anterior doctrina a todo lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, entendemos que no basta con decir que la acusada se aprovechó del delicado estado de salud de su tía, pues no obra prueba alguna de la que podamos deducir algún comportamiento en la acusada que pueda calificarse de engañoso a través de la provocación de un error en la poderdante.

En consecuencia no quedan acreditadas las exigencias del tipo de estafa, y ello conduce a absolver a María Antonia del delito que se le acusa por la acusación particular.

Por tanto, entendemos que en este proceso no se han concretado ni probado hechos de trascendencia penal, y que si el querellante quiere hacer alguna reclamación patrimonial, la vía adecuada es la jurisdicción civil.

TERCERO: En relación a las costas procesales la defensa de la acusada interesó que se le condenara al pago de sus costas procesales, frente al Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que solicitaron que fueran declaradas de oficio.

En relación a la imposición de las costas procesales a la acusación particular para el caso de que se dicte sentencia absolutoria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias.

Así en la Sentencia de 26 de julio de 2016, Nº 3897/2016 , indica que la regla objetiva del vencimiento que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es trasplantable automáticamente al procedimiento penal.

Y en la Sentencia Nº 190/2016, de 8 de marzo (Recurso nº 1.273/2015 , Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar), se dispone lo siguiente:

'El art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el recurrente considera infringido, asocia la condena en costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ).

Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio ) .

Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo ).

Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim ). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado, hoy investigado ( art. 299 y 777 de la LECrim ). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación ( art. 124 CE ). Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público. La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.'

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa y partiendo del principio general de no imposición de las costas procesales, entendemos que no procede hacer condena en costas, esto es, deben ser declaradas de oficio, por cuanto no se aprecia en la conducta procesal de la acusación particular temeridad o mala fe al mantener la acusación por el delito de estafa. La calificación jurídica instada no resulta en modo alguno descabellada ni temeraria, pues así lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez Instructor y la existencia de informes periciales contrapuestos, habiendo concluido en todo caso con un pronunciamiento absolutorio por carecer de prueba al respecto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luisa Maribel del delito de estafa continuada por el venía siendo acusada por la representación procesal de D. Amador Diego , con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.