Sentencia Penal Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1008/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA . Sección 1ª
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007
Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.06.1-15/000658
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2015/0000658
Rollo penal abreviado 1008/2018 - IR
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA AGRAVADA Y APROPIACION INDEBIDA
AGRAVADA
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 214/2015
Contra / Noren aurka : Adolfo
Procurador/a / Prokuradorea : JUDITH MARTINEZ GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua : ESTHER EZKURRA AGUIRRE
SENTENCIA N.º 212/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DOÑA MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al
margen se expresan, habiendo visto en Juicio Oral y público el Rollo Penal Abreviado 1008/18, dimanante
del Procedimiento Abreviado 214/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5, de Irún, seguido por un
delito de ESTAFA AGRAVADA y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Adolfo con DNI: NUM002 nacido el día
NUM003 /1980, representado por la Procuradora Sra. Martínez Garmendia y defendido por la Letrada Sra.
Ezkurra Aguirre. Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal .
Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional postulaba la condena del aquí acusado, D. Adolfo , como autor de un delito continuado de estafa agravada, ex. art. 74 , art. 248.1 , 250.1.4 y 6 del CP a la pena de cinco años y seis meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses y 15 días con una cuota diaria de 10 euros, y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago y costas procesales. Postulaba igualmente una calificación alternativa y subsidiaria como delito continuado de apropiación indebida agravada, de los arts. 74 , 252 , 250.1.4 . y 5 del CP , con identíca petición punitiva.

En uno y otro caso debía el acusado indemnizar a la víctima en la suma de 6.600 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, postuló la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.



TERCERO.- El acto del juicio se ha celebrado con fecha 2 de Octubre del 2018, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas las partes han elevado a definitivas sus conclusiones provisionales.



CUARTO. - En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

Ha sido Ponente de esta resolución Doña MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA, quién expresa el parecer de la sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Adolfo , quién conocía a Adolfina , de épocas pasadas, retomó el contacto con la misma en Octubre del 2014.

En este contexto, el acusado conocía que la víctima trabajaba en Gureak y que tenía reconocida una minusvalía psíquica del 65%.

A partir de finales de este mes de Octubre, Adolfo entabló con la víctima una relación de afectividad, de la que se valió para apremiar a la víctima a que le hiciera numerosas entregas de dinero, que Adolfina extraía de su cuenta corriente, bajo la falsa promesa de devolución que le habia sido cursada por el acusado, quién nunca tuvo intención de proceder a tal devolución.

Estas cantidades ascendieron a un total de 6.600 euros, que Adolfina extraía del cajero de la entidad Kutxabank situado en la Avenida de Gipuzkoa de Irún. Las extracciones y entregas al acusado se produjeron entre el 10 de Diciembre del 2014, al 12 de enero del 2015, en la forma que a continuación se detalla: · ·El 10/12/2014, la cantidad de 120,00€.

· ·El 11/12/2014, la cantidad de 150,00€.

· ·El 12/12/2014, la cantidad de 200,00€.

· ·El 13/12/2014, la cantidad de 650,00€.

· ·El 14/12/2014, la cantidad de 120,00€.

· ·El 15/12/2014, la cantidad de 350,00€.

· ·El 16/12/2014, la cantidad de 300,00€.

· ·El 17/12/2014, la cantidad de 300,00€.

· ·El 18/12/2014, la cantidad de 350,00€.

· ·El 16/12/2014, la cantidad de 300,00€.

· ·El 22/12/2014, la cantidad de 700,00€.

· ·El 23/12/2014, la cantidad de 400,00€.

· ·El 24/12/2014, la cantidad de 200,00€.

· ·El 26/12/2014, la cantidad de 150,00€.

· ·El 26/12/2014, la cantidad de 100,00€.

· ·El 29/12/2014, la cantidad de 250,00€.

· ·El 30/12/2014, la cantidad de 100,00€.

· ·El 31/12/2014, la cantidad de 200,00€.

· ·El 06/01/2015, la cantidad de 440,00€.

· ·El 07/01/2015, la cantidad de 80,00€.

· ·El 08/01/2015, la cantidad de 140,00€.

· ·El 09/01/2015, la cantidad de 400,00€.

· ·El 12/01/2015, la cantidad de 600,00€.

Con ello, Adolfina agotó el saldo de la cuenta bancaria contra la que había realizado las extracciones, hasta quedar, en la citada cuenta, un saldo deudor de 1.800 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1.- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado, Sr. Adolfo como autor de un delito de estafa agravada, puesto que prevaliéndose de la relación sentimental entablada con la Sra. Adolfina , consiguió que ésta le hiciera entrega de unas importantes cantidades de dinero, hasta el punto de que en mes y medio su cuenta corriente no sólo quedó a cero, sino que incluso contrajo una deuda por importe de 1.800 euros con la entidad Kutxa.

Para facilitarse su dinámica comisiva, el autor se aprovechó de la especial vulnerabilidad de la víctima, al conocer, por haberselo ésta transmitido, que la misma era disminuida psíquica, que trabajaba en Gureak, y vivía en un piso protegido.

Estas dos circunstancias agravan la tipicidad de la conducta cometida por el acusado, de forma continuada.

2.- La defensa del Sr. Adolfo , por el contrario, sostiene que estas entregas de dinero fueron voluntarias, que no hubo intimidación ni coacción por parte del acusado para conseguir que la Sra. Adolfina le entregara estos importes, y sí un compromiso o voluntad de devolución que posteriormente no ha cumplido, y que situaría el incumplimiento fuera de la sede penal.

De forma subsidiaria, se solicita la imposición al mismo de la pena mínima.



SEGUNDO. - Presunción de inocencia.- El derecho a la presunción de inocencia, es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Esta construcción implica que: * ha de existir actividad probatoria; * la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y *ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado, sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).



TERCERO.- Juicio de hecho.- A.- Cuadro probatorio: 1.- Declaración del acusado: Adolfo Adolfo manifiesta que conoce a Adolfina desde hace casi 40 años, que le conoció de fiesta. Antes vivía en Rentería, ahora en Madrid.

Tuvieron relación sentimental de 3 meses. Lo dejó porque ya no sentía nada por ella.

Sabía de su discapacidad, que trabajaba en Gureak. El trabajaba de vigilante de seguridad, ganaba 1.000 euros.

Ella le daba dinero, porque quería, se lo gastaban juntos. Le dijo que le iba a devolver, no se lo ha devuelto, porque le denunció.

Desde el 10 de Diciembre hasta el 12 de Enero de 2015, en total, 6.600 euros, que extrajo.

Le dejó 3.800 euros, no 6.000 y pico.

Llevaba tres meses que no cobraba. Quiso sacar más dinero, no le daba el banco. Pidió un adelanto para ir a Valencia a ver a su hija.

Ella perdió todo lo ahorrado, e incluso tuvo deuda con Kutxabank.

No lo sabía. Ni que vivía en un piso protegido, ni que necesitó ayuda de sus padres para hacer frente a la deuda.

No le devolvió el dinero porque ya estaba con la denuncia puesta, y no le ha vuelto a ver. En mayo del 2016, le volvió a ver.

Luego le dijo que le iba a denunciar por violencia de género. Dando a todos los contactos, por Badu, le dio sin querer.

Folio 38. Mensaje. 21 de Enero del 2015.

Le dejó antes de que se acabara el dinero.

Con ese dinero, lo gastaban juntos, y pagaba su pensión, también. A veces le decía de devolver el dinero.

Ella le daba el dinero voluntariamente.

Entonces le quería, era como su mujer.

Empieza a trabajar el día 10. Más o menos se repartieron la mitad para cada uno, y pagaba él.

2. - Frente a esta declaración, en la que se han admitido parcialmente los hechos objeto de imputación, pero restándoles trascendencia y significación típica, y minimizando el importe adeudado, debemos mentar la declaración ofrecida por la víctima, Adolfina : Le conocía de 10 años o más.

Nada de relación sentimental. Despues de 10 años, por washapp, contactó con ella, que qué era de ella.

No se lo esperaba. Una noche de fiesta , y nada más. Le preguntó: ¿quién eres,? Adolfo , ¿te gustaría quedar? Quedaron, que trabajaba de segurata de antenas, y de ahí empezaron a quedar.

En un mes, le pidió 7.000 euros, en un día, le llegó a dar 1000 euros, 300 euros perdió en un rato.

El decía que lo necesitaba, para distintos motivos o excusas como ir en taxi al trabajo, para comer, para pensiones, alquiler pendiente de pago.

Le pedía dinero también para fumar marihuana.

Ella tampoco era muy consciente, estaba en mal momento. Tiene una enfermedad mental, hace 10 años, estaba desequilibrada. Había dejado la medicación.

Ella también ha sido consumidora de tóxicos, él le incitaba a consumir marihuana.

El le decía que le iba a devolver.

Hija en Valencia, dinero para el vuelo. Que el dinero era para el vuelo, para la hija, que la tenía ingresada en un hospital en Valencia, tú tienes tarjeta Visa, con la Visa puedes sacar dinero. Hizo deuda a Kutxa. Le dejo una deuda de 2.000 euros. No tenía dinero ni para un café.

En un mes, extrajo estas cantidades, hasta ¿..6.600 euros. Agotó el saldo de las cuentas bancarias, y tuvo deuda con Kutxabank.

Le indicó incluso que pidiera adelanto a Gureak.

Le decía que le iba a devolver, pero luego le dijo que no.

'Bueno, campeona, a ver cómo se lo dices a tu madre. ¿¿ .' Es parte del mensaje que él le transmitió.

No sabía cómo afrontar su vida. Sus padres tuvieron que ayudarle. Sentía pánico, fobia, no tenía ni un duro. Vivía en un piso protegido, tenía que pagar un alquiler, sus padres le tuvieron que dar dinero.

Reclama la cantidad, son 7.000 euros. Actualment está ingresada en Mondragón.

El le agarraba, le intimidaba, le hacía carantoñas. Era muy cariñoso con ella, para que le diera el dinero.

Ella confiaba en él, en que se lo iba a devolver.

Estaba desequilibrada, consciente sí, Voluntariamente le daba, pero él no hacía más que insistir, le acosaba, fue acoso. Moral, y psicológico.

Le daba pena.

No gastaban juntos el dinero, se lo daba a él, algún café de los 7.000 euros, un porro como más.

Ingresos para sobrevivir.

2.2.- En apoyo de la versión de la víctima, ha emitido declaración la hermana de la misma, doña Adolfina : No conocía al acusado.

Ella les comentó, por diciembre del 2014, que había conocido a una persona por navidades, que había conocido a una persona. Estaba ilusionada, sin más.

En enero del 2015, se enteraron de que le había dado todo el dinero. Estaba muy nerviosa, le había quitado todo el dinero. Había pedido dinero, mentiras¿..le decía que le iba a devolver, que tenía 7.000 euros en el banco, que le iba a devolver, en un día le había entregado, de una sola a vez, hasta 700 euros.

No le ha devuelto nada, y cuando ya no tenía en su cuenta, le hizo pedir anticipo de 150 euros en Gureak, y se lo contó a la encargada. Ganaba unos 700 euros.

Se quedó muy mal, dejó agujero de 1800 euros en kutxabank, estaba en piso de Aguifes, tuvieron que hacerse cargo sus padres. En ese momento, gestionaba su dinero, sin tutor ni nada más.

El acusado le daba distintas razones para pedir el dinero, para pagar un piso, hija en Valencia, ir a trabajar¿..

Ahora el dinero lo llevan de forma distinta, Le decía que le iba a devolver, y no le devolvió.

Se enteraron al quedar con cartilla a cero, y ya debía el dinero, y ella se enteró por su madre.

Ella vivía en un piso tutelado en Irún. No se encontraba bien, aunque estaba bajo supervisión médica.

3.- La perito judicial Natividad , ha emtido informe de psiquiatría en relación a la informada, en el que se pone el acento, por un lado, en la patología que padece la informada, en forma de esquizofrenia paranoide continua con síntomas residuales, que determina que, como consecuencia de la patología descrita, pueda considerarse especialmente vulnerable ante la conducta de terceras personas, y esta vulnerabilidad se agrava en situaciones de estrés y en estados de descompensación psicopatológica, limitando sus facultades para reaccionar o respnder ante esas situaciones y mermando su libertad para hacerlo.: Lo más significativo de su enfermedad, para la perito, es su limitación para ponerse en marcha, y apego infantil.

Vulnerable, bastante vulnerable, por la falta de elaboración de ideas, y la afectación infantil que presenta.

Consciente sí, el alcance de las actividades que realiza no. Para conocer y elaborarlo, no. Era peor en el 2014, clínica psicótica aguda, erotomanioca, y estaba peor.

Enero del 2015- Julio del 2015.

Evolución larvada de tiempo, diciembre ya como luego estaba en Julio del 2015, abandono de medicación.

En aquellos momentos bastante más vulnerable.

Lo ha racionalizado, pero no es consciente al 100%. Lo que ha oído, lo ha racionalizado.

4.- Además, debemos añadir la documental obrante en autos, en forma de extracto de la cuenta corriente de la interesada, Adolfina , en la que se constata o comprueba la realidad de las extracciones realizadas por la perjudicada.

B.- Rendimiento del cuadro probatorio.- Parece una realidad incontestable, puesto que no es objeto de discusión tampoco por parte del acusado, que la víctima-perjudicada le entregó diversas cantidades de dinero, en el período comprendido entre el 10 de Diciembre hasta el 12 de Enero del 2015.

Estas entregas de dinero fueron realizadas por Adolfina , a petición del Sr. Adolfo , quién, a tal efecto, le cursaba y apremiaba con diversas justificaciones tales como la necesidad de dinero para pagar la pensión, para comer, para acudir a trabajar y demás.....

El importe total que fue entregado por la perjudicada al acusado debemos considerar que es el que consta en el escrito de acusación, dado que la documental obrante en autos acredita estas extracciones, que, en plazo de un mes, suponen la cantidad total de 6.600 euros.

En este sentido, debemos señalar que el acusado en su declaración en instrucción admitió la entrega de una cantida de dinero por importe de 5.400 euros, es decir una cantidad superior a la posteriormente señalada en el acto del plenario.

La víctima, por el contrario, en relación a éste y otros aspectos de su declaración se ha mostrado siempre uniforme, en el sentido de señalar las cantidades que fueron entregadas al Sr. Adolfo , siempre para uso y disfrute del mismo, de forma fundamental.

A partir de estos datos que debemos considerar probados, el problema se centra en determinar la razón o justificación por la cual la víctima realizó estas entregas de dinero al acusado.

Para ello debemos poner el acento en las fechas de inicio y finalización de la relación. Según, nuevamente, ambos admiten, el acusado y la víctima retomaron el contacto para el mes de Octubre del 2014.

El acusado, conociendo la especial vulnerabilidad de la víctima, puesto que sabía de su enfermedad mental y su trabajo en Gureak, tal y como él mismo declaró, entabló una relación de cercanía, de especial intimidad y confianza con la persona de la víctima, a la que hizo creer que sentía una afectividad con la misma.

En este sentido, debemos poner el acento o destacar que Adolfina , en su declaración en el plenario, solo habló de una relación de amistad, pero en su previa declaración en instrucción, señaló que mantuvo con el acusado una relación de afectividad, tal y como éste ha mantenido en todo momento.

Entendemos que fue precisamente esta cercanía afectiva el marco idóneo que posibilitó que la víctima accediera a estas peticiones de entrega de dinero, con la falsa promesa de posterior devolución, en la que ella confiaba.

Y decimos que había una falsa promesa de devolución, puesto que ésta en la práctica, y a pesar del tiempo transcurrido, no se ha materializado de forma alguna. El acusado no le ha devuelto nada de la cantidad que reconoce que la víctima le entregó, y esta ausencia de devolución, nos debe llevar a situarnos en el momento anterior, esto es, en el momento en el que el mismo, sabedor o conocedor de que no pensaba cumplir, hizo creer a la víctima de que tal devolución se produciría.

Decimos o consideramos que su voluntad de incumplimiento era ya inicial, y que ahí estriba el engaño, precisamente por los actos previos, coetáneos, y posteriores del acusado a producirse estas transmisiones patrimoniales: De forma prácticamente inmediata al inicio de la relación sentimental, afectiva con la acusada, le comienza a pedir dinero, estas entregas de dinero, en muy corto intervalo de tiempo, son de cantidades importantes, precisamente para tan corto período de tiempo, y una vez que le deja la cuenta no sólo a cero, sino con una deuda con la entidad Kutxa por importe de unos 1.8000 euros, le pide que interese de Gureak un adelanto de la nómina, que la víctima obtiene, por importe de 150 euros. Este fue el detonante de que se descubriera la situación, puesto que la encargada de Gureak, al conocer el motivo de la petición de adelanto de la nómina, por parte de Adolfina , es cuando puso la situación en conocimiento de su madre, determinando la interposición de la denuncia por parte de la madre y hermana de la víctima, en condición de tutora legal de ésta.

Acabado el dinero, es el acusado quién cesa la relación sentimental, con una motivación poco clara y transparente, indicativa, precisamente, de que aprovechó la apariencia de afectividad creada, para obtener el dinero de la víctima, sin propósito o voluntad, ya inicial, de devolverselo, puesto que esta devolución, en la práctica no se ha producido, ni inicialmente, ni durante todo el periodo comprendido desde la fecha de la denuncia, el 23 de Enero del 2015, hasta el día del juicio, el 2 de Octubre del 2018.

En suma, frente a las consideraciones de signo justificativo que han sido vertidas por el acusado, debemos considerar acreditado que éste entabló una relación de afectividad con la víctima, para, aprovechándose de esta relación de confianza, realizarle sucesivas peticiones de dinero, hasta vaciar la cuenta de la víctima, bajo una falsa promesa de devolución que en ningún caso, ya desde el momento inicial, pensaba cumplir o devolver.

Entendemos pues que concurren los elementos propios del delito de estafa, como más adelante señalaremos.



CUARTO. - JUICIO JURÍDICO.- I.- Son elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1993 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

En relación al elemento del engaño, que es considerado como el núcleo del delito, consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos, la falta de verdad en lo que se dice o se hace.

2º) Dicho engaño ha ser ' bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto.

Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009 ).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar objetivamente el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia de error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado y siendo posible con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera, ya que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado ( SsTS 1216/1998, de 21-10 ; 1485/2004, de 15-12 ).

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Debe concurrir asimismo el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo, siendo incompatible la imprudencia con la esencia misma de este delito, por lo que el error que afecte a un elemento esencial del tipo, sea vencible o invencible, excluye la culpabilidad ( STS de 3-4-2000 ). El dolo requiere la conciencia y voluntad de engañar al sujeto pasivo para ocasionar un perjuicio patrimonial a él o a un tercero.

II.- En el caso de autos, la conducta desplegada por el acusado integra los elementos propios de un delito de estafa: Retomó el contacto con la víctima, y entabló con ella una relación de especial confianza o afectividad.

Se prevalió de esta relación que había entablado con la víctima para conseguir que ésta le hiciera sucesivas entregas de dinero, por importe total de 6.600 euros, cantidad de la que dispuso en poco más de un mes, de suerte que, una vez descubiertas las peticiones de dinero gracias a la encargada de Gureak, cesó la relación afectiva con la misma.

Consiguió estos sucesivos desplazamientos patrimoniales gracias a la relación de confianza entablada con la víctima, a quién hizo creer que posteriormente devolvería estas cantidades, cuando en ningún momento tuvo intención o voluntad de realizar ninguna de estas devoluciones.

Conseguido el desplazamiento patrimonial a su favor, el acusado en ningún momento ha cumplido con lo prometido.

III.- Además, este delito se ha cometido de forma continuada, puesto que las entregas de dinero fueron realizadas sucesivamente, y algunas de ellas, de forma aislada, superan el importe de 400 euros.

IV.- Por el contrario, no consideramos concurra ninguna de las dos agravaciones que han sido interesadas por el Ministerio Fiscal, única acusación personada en las actuaciones: La STS 173/2000 interpretó que concurría la agravación de especial gravedad en la estafa cuando se produzca cualquiera de los resultados previstos en el precepto ( entidad del perjuicio y situación económica en que deje a la víctima o a su familia), no siendo necesaria la acumulación de todas esas circunstancias a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa 'y'. Deben conjugarse los factores objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso, permitiendo soluciones acomodadas a las circunstancias del caso.

En primer término, en relación a la agravación prevista en el nº4 del art. 250.1 del CP , entendemos que no procede su aplicación, dado que carecemos de cualquier elemento que nos permita valorar la situación económica en la que quedó la víctima o su familia. Ningún elemento de prueba ha sido aportado o invocado en este sentido, que, objetivamente acredite que la víctima, más allá de las extracciones en esta cuenta, no dispusiera de más metálico en otras cuentas, no pudiera reintegrar este importe adeudado de 1.800 euros, ni que precisara ayudara de su familia, ni que ésta tenga una situación económicamente precaria. Tampoco nada se ha acreditado sobre las circunstancias del caso, para poder valorar la entidad del perjuicio causado a la víctima.

En segundo lugar, en relación al nº6, esto es, porque la estafa se haya cometido abusando de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, entendemos que tampoco concurre, porque fue precisamente la relación personal entablada la que permitió al acusado obtener la confianza de la víctima para que ésta realizara los sucesivos desplazamientos patrimoniales a su favor. Es decir, que éste fue el medio empleado por el acusado para cometer la estafa, luego no puede servir como elemento de agravación de carácter adicional, ni podemos considerar que la especial vulnerabilidad de la víctima hubiera facilitado la dinámica comisiva desplegada por el infractor, dado que éste, quién declaró en instrucción tener una minusvalía reconocida del 33%, conoció esta circunstancia, pero entendemos fue la relación afectiva entablada con la víctima la que le permitió ganarse su confianza, y obtener el desplazamiento patrimonial a su favor. En el mismo sentido, la jurisprudencia del TS, (por todas, 13.04.2013), establece que: ' No puede considerarse de nuevo esas especiales relaciones a las que se incorpora las alteraciones que padece la víctima para apreciar, además, el subtipo agravado, de abuso de relaciones personales, ya que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 383/2004, de 24 de marzo , que la mencionada agravante supone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (en el mismo sentido las Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).'

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas.

1.- De conformidad con el art. 249 del CP , la pena asociada al delito de estafa conlleva un marco penalógico que oscila entre los 6 meses a 3 años de pena de prisión.

Dentro de este marco penalógico, para la determinación de la pena debe valorarse el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción cometida.

Por otro lado, la continuidad delictiva obliga ya a imponer la pena en la mitad superior, esto es, en un marco penalógico que oscila entre el año, nueve meses y día de prisión, hasta los tres años.

Dentro de este concreto marco penalógico, optamos por la imposición de la pena de veintiún meses de prisión, que estimamos ajustada al desvalor del hecho cometido por el acusado, valorando la cuantía defraudada, superior en seis veces al mínimo exigido para ser calificada como delito la conducta.

2.- Igualmente, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, ex. art. 56 del CP .

3.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima, en la suma de 6.600 euros, más los intereses legales derivados de aplicar el art. 576 de la LEC .

4. - El acusado será igualmente condenado al pago de las costas procesales, ex. art. 123 , 124 del CP , art. 239 y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condemos a D. Adolfo , como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de veintiun meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y el pago de las costas procesales.

Igualmente, debemos condenarle a que indemnize a la perjudicada en la suma de 6.600 euros, más los intereses legales de esta cantidad, derivados de aplicar el art. 576 de la LEC .

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.