Sentencia Penal Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 573/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA
SECCIÓN TERCERA
Apelación Penal nº 573/2018
P.A. nº 573/18
Jdo. de lo Penal nº 6 Valencia
SENTENCIA Nº 212/2018
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Ilmos. Sres.:
Presidenta:
Dª. MARIA CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
Magistrados:
Dª. LUCIA SANZ DIAZ
Dª. OLGA CASAS HERRAIZ
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En Valencia a 16 de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 27
de febrero de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA en Procedimiento
Abreviado con el número 000327/2017, contra Ovidio .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Ovidio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª MARÍA ESPERANZA VÁZQUEZ GARCÍA y dirigida por el Letrado D. IGNACIO DE GUZMAN
MUÑOZ DE LA RUA; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente la Sra. Magistrada
Suplente Dª OLGA CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado, Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado en virtud de sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº23 de Madrid, en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº797/2015, que aprobaba las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores, a abonar a su ex esposa, Ángeles , una pensión por alimentos de 150 euros mensuales, para su hija menor de edad Gema , nacida el NUM000 de 2011, que sería actualizable automáticamente cada año con arreglo a las variaciones del IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios. Que el acusado, pudiendo hacerlo, ya que tenía capacidad económica para ello, no ha procedido al pago de cantidad alguna desde que se dictó la sentencia de divorcio hasta el mes de octubre de 2016, no abonando absolutamente nada, ni siquiera pagos parciales, incumpliendo así la obligación que legalmente le venía impuesta.

Que a partir del mes de octubre de 2016, el acusado realizó los siguientes pagos: 150 euros en el mes de octubre de 2016, 700 euros en el mes de mayo de 2017, 100 euros y otros 250 euros en el mes de junio de 2017, 150 euros en el mes de julio de 2017, 250 euros en el mes de octubre de 2017, 100 euros en el mes de noviembre de 2017, 250 euros en el mes de diciembre de 2017, 100 euros en el mes de enero de 2018 y 150 euros en el mes de febrero de 2018, ascendiendo el total de los pagos efectuados a la cantidad de 2.200 euros.

Que Ángeles , interpuso denuncia por los referidos hechos en fecha 8 de marzo de 2017.

Que en la fecha de celebración del juicio el acusado adeudaba la cantidad de 1.700 euros en concepto de pensiones de alimentos que la perjudicada reclama.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor: 'Que debo condenar y condeno a Ovidio como responsable directamente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de multa con cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 1.260 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales causadas; y que indemnice a Dª Ángeles en la suma de 1.700 euros, por las pensiones devengadas y no abonadas desde el mes de enero de 2016 hasta el mes de febrero de 2018, ambas incluidas, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como las cantidades adeudadas por las actualizaciones correspondientes a las referidas pensiones de acuerdo con las variaciones experimentadas por el IPC que se determinarán en ejecución de sentencia; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ESPERANZA VAZQUEZ GARCÍA, en nombre y representación de Ovidio , se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado se funda en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, por cuanto el recurrente efectuó pagos parciales durante 2016, siendo que sus ingresos económicos durante 2016 fueron exiguos, y al tiempo revelador de falta de capacidad económica para asumir el pago de la prestación alimenticia. Añade el recurrente que la carga de la prueba compete a la acusación, con cita de la jurisprudencia que considera de aplicación al caso.

Interesaba la revocación de la resolución recurrida y la libre absolución de la recurrente, y, con carácter subsidiario, para el caso de que fuese confirmada, que la concreción de la responsabilidad civil se efectúe en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- La valoración probatoria del juzgador a quo, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Expresado cuanto antecede, ha de señalarse que, el recurrente, lo que viene a sostener con ocasión del primero de los motivos de recurso, es la ausencia del elemento subjetivo del injusto. El elemento volitivo ha de apoyarse en la cláusula general de los comportamientos omisivos conforme a la cual el delito solo se comete cuando se omite la conducta obligada pudiendo hacerlo; correspondiendo al acusado la carga de la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad.

La concurrencia del elemento subjetivo del injusto se halla íntimamente vinculada con el segundo de los motivos de recurso articulado por el recurrente, en el cual combate que, la acreditación de la exención de responsabilidad por ausencia de medios económicos, sea de la incumbencia del acusado.

Respecto de la exención de responsabilidad por falta de medios económicos se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia 185/2001 de 13 de febrero , indicando que 'no puede pretenderse como argumento defensivo la carencia de bienes o de fuente de ingresos suficientes para pagar la prestación sea un hecho negativo que, en cuanto tal, ha de ser acreditado por el acusado, correspondiendo al acusador la carga de probar el hecho positivo de su existencia. Tal afirmación parte de un presupuesto erróneo: el de considerar necesitada de prueba en el proceso penal la posibilidad inicial de pago. La realidad de esta posibilidad inicial de cumplimiento de la prestación, en la cuantía señalada, aparece acreditada por el contenido del mismo del convenio aprobado o la resolución dictada, pues se fijó una determinada cantidad es porque, o bien las partes de común acuerdo, bien por el resultado de las pruebas practicadas en el proceso civil, se llegó a la conclusión de que en atención a las concretas circunstancias económicas y personales del obligado, dicha suma se podía pagar perfectamente. De esta forma, a la acusación le basta para acreditar prima facie esa suficiente capacidad económica con la aportación al procedimiento penal de la resolución judicial en la que se fijaba aquella concreta prestación económica. Por ello, si el obligado al pago invoca su incapacidad económica para hacer frente al mandato judicial, le corresponde a él la carga de la prueba sobre la modificación posterior de sus circunstancias en cuanto a sus posibilidades económicas se refiere, acreditando debidamente la causa que justifique o la circunstancia que disculpe su proceder '.

Lo cierto y real es que en el caso presente, el recurrente suscribió convenio regulador en fecha 15 de julio de 2015, el cual quedó aprobado en virtud de sentencia de 9 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 797/15. En aquel convenio regulador el recurrente, voluntariamente se comprometió al pago de prestación alimenticia en favor de su hija por un importe mensual de 150.-€, ello implica que al tiempo de asumir la expresada obligación disponía de capacidad económica para hacer frente al pago, no consta que el recurrente haya venido a peor fortuna, pese a lo cual, durante la anualidad de 2016, únicamente el mes de Octubre cumplió con su obligación alimenticia. Alega el recurrente que durante la anualidad 2016 únicamente percibió ingresos anuales por total importe 3.836'97.-€, sin embargo, lo realmente relevante es que durante dicha anualidad, salvo el mes citado, no realizó ningún pago, ni aun parcial, de la prestación, lo que revela una auténtica voluntad incumplidora.

A lo expuesto debe añadirse que, pese a la escasez de recursos alegada, lo cierto y real es que el recurrente durante dicha anualidad no ha explicado el recurrente cómo afrontó los gastos inherentes a su propia subsistencia (vivienda, vestido y alimentos), sin que conste que estuviese dado de alta como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), ni que fuese beneficiario de ayudas sociales.

La obligación alimenticia y su cumplimiento respecto de los hijos menores de edad tiene carácter prioritario respecto de cualquier otra obligación que pese sobre el progenitor. En definitiva, no puede sino concluirse que sí concurre el elemento subjetivo del injusto que permita la condena por el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias, quedando patente el dolo del recurrente, quien pudiendo hacer frente al pago debido, lo omitió, habiendo sido adecuadamente valorado el hecho de que durante 2016 únicamente en una mensualidad efectuase pago de la prestación alimenticia, no efectuando ni aun cumplimientos parciales, como tampoco cumplió con la obligación de enero a abril de 2017, ni en agosto y septiembre del mismo año -aun cuando es cierto que en alguna mensualidad de 2017 ingresó cantidades superiores a la fijada en el convenio regulador lo que ha sido tenido en cuenta para la determinación de la responsabilidad civil-, en definitiva, evidencia su renuencia al cumplimiento no solo de la obligación alimenticia respecto de su hija, sino incluso de los deberes inherentes a la patria potestad, de los que la obligación alimenticia no es sino consecuencia de los mismos.

El corolario de lo expuesto es que ni se aprecia error alguno en la valoración probatoria, ni se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues el juzgador a quo dispuso de prueba hábil y suficiente para superar el principio que ampara al acusado, ni tampoco se ha vulnerado el art. 227 CP y la jurisprudencia que lo interpreta, la discrepancia del recurrente respecto de la sentencia recurrida es legítima, sin embargo, la valoración probatoria del juzgador a quo no es ni ilógica ni arbitraria.



TERCERO.- De conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim . las costas causadas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Dª María Esperanza Vázquez García, en nombre y representación de Ovidio , contra la sentencia de 27 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de Valencia , seguido en el expresado Juzgado con número 327/2017.



SEGUNDO:CONFIRMAR la resolución a la que se contrae el presente recurso

TERCERO: Las costas causadas se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.