Sentencia Penal Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 20/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1103841P20151001757
S E N T E N C I A Nº 212/19
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dº. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 20/18
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 55/16
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
procedimiento abreviado 20/18 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción Único de Ubrique, seguidas por delito de estafa contra el acusado, Fabio , con DNI NUM000 ,
nacido el NUM001 - 1972 en Ciudad Real, hijo de Fidel y Palmira y en libertad provisional por esta causa
desde el 3 de enero de 2018, representado por el Procurador Don Juan Carlos Martín Bazán y defendido por
el Letrado Don José Apresa Gómez.
Intervino el Ministerio Fiscal representado por Don Gonzalo y ejerció la acusación particular Don Higinio ,
representado por el Procurador Don Julio Alberto Gutiérrez Durán y asistido del Letrado Don Julio Velamazan
Perdomo.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique, en autos de Procedimiento Abreviado num. 55/16, contra Don Fabio .



SEGUNDO.- Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se tuvo por formulada acusación contra el expresado por un delito de estafa y se dio traslado a la defensa del acusado, que presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras los trámites oportunos, se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día de ayer, practicándose la prueba propuesta y admitida en la única sesión del juicio.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitiva estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.5 del CP, estimando responsable criminalmente del mismo a Fabio , en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a Higinio en la cantidad de 60.000 euros, más los intereses legales.

La acusación particular estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.5 del CP estimando responsable criminalmente del mismo al acusado, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años y multa de 9 meses a razón de 12 euros diarios, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar al Sr.

Higinio en la suma de 60.000 euros más intereses.



QUINTO.- El Letrado defensor del Sr. Fabio expuso la disconformidad de los hechos relatados por las acusaciones negando por consiguiente los hechos que se mencionan en los escritos de acusación y solicitando la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS En junio de 2015 el acusado, Fabio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, movido por un evidente ánimo de beneficio ilícito, se dirigió a la finca de Higinio , sita en Zahara de los Atunes, a fin de comprarle ganado bovino existente en la finca.

El día 18 de junio de 2015, llegaron a un acuerdo por virtud del cual el acusado, Fabio , actuando como administrador único de 'Ganados La Ventanilla, S.L' compró a Higinio 56 vacas por el precio de 60.000 euros.

En pago del precio el acusado, sabiendo que carecía de fondos, entregó a Higinio cuatro pagarés, contra la cuenta corriente NUM002 , de la que era titular 'Ganados La Ventanilla S.L' en la entidad 'La Caixa', por importe, cada uno de ellos, de 15.000 euros y con vencimientos el 30 de julio, 30 de agosto, 30 de septiembre y 30 de octubre de 2015. Tras entregar los pagarés el acusado se llevó el ganado.

Presentados al cobro los pagarés, a su vencimiento, fueron impagados.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En síntesis, los hechos declarados probados relatan que en junio de 2015 el acusado, Fabio , compró ganado bovino propiedad de Higinio y a tal fin y para el pago del precio el acusado entregó al vendedor cuatro pagarés librados contra una cuenta corriente de la que el acusado sabía que no tenía fondos.

El acusado reconoció en juicio la compra de 56 reses por 60.000 euros; la entrega de los pagarés en pago del precio; su conocimiento de carecer la cuenta corriente contra la que se libraron los pagarés de fondos a la fecha de su entrega y a la de sus respectivos vencimientos; el transporte del ganado adquirido a una finca de su propiedad en Ciudad Real y la venta posterior que hizo de 52 de las reses a un tercero, en fecha que no recuerda, y cuyo precio, que no concreta, destinó a pagar otras deudas. En su descargo y con el fin de justificar el impago alegó que el ganado que compró venía infectado de tuberculosis.

El vendedor, Higinio , manifestó en el plenario que, en un principio, el acuerdo que alcanzó con el acusado contemplaba el pago del precio mediante la entrega de 15.000 euros en efectivo y tres pagarés pero que, días después, cuando el acusado estaba en su finca cargando las reses, que el propio acusado seleccionó, éste le hizo entrega de cuatro pagarés, que aceptó, tras indicarle el acusado que no había traído efectivo. Afirmó que el acusado le inspiró confianza porque venía recomendado por dos intermediarios, Juan Ignacio y Juan Pedro , y conducía un vehículo Mercedes de alta gama. Aclaró que tras la devolución del primer pagaré el acusado le indicó que no se preocupara, que le avisaría cuando tuviera fondos y que fue tras la devolución del segundo pagaré cuando el acusado le dijo que las vacas estaban enfermas. Y que el acusado nunca le ofreció resolver el contrato ni ningún otro tipo de acuerdo para saldar la deuda.

El testigo, Juan Pedro , afirmó en juicio que contactó con Juan Ignacio , por indicación del encargado de la finca de Higinio , para trasladarle la intención de Higinio de vender ganado y que fue Juan Ignacio quien le señaló al acusado como posible comprador.

Por su parte Juan Ignacio , corroboró lo afirmado por Juan Pedro y ambos testigos, Juan Pedro y Juan Ignacio , manifestaron que estuvieron presentes cuando el acusado cargó el ganado y ambos afirman que el transportista llevaba la guía administrativa necesaria para transportar el ganado, en la que se certificaba que las vacas que adquirió el acusado estaban sanas.

De la documental aportada resulta el impago de los pagarés a la fecha de sus respectivos vencimientos (folios 126 a 131); el saldo negativo de la cuenta corriente contra la que se libraron los pagarés en el periodo comprendido entre el 20 de julio al 10 de diciembre de 2015, correspondiente a los vencimientos de los títulos (folio 136); la guía, fechada el 18 de junio de 2015, para el traslado de las 56 vacas adquiridas por el acusado en la que consta la autorización sanitaria para el traslado de los animales que suscribe un veterinario oficial de la Junta de Andalucía tras verificar que los animales están sanos (folio 8); acta de declaración de siniestro de nueves reses propiedad de Federico , hermano del acusado, entre las que se relacionan, por el número de crotal, cuatro vacas de las 56 que compró el acusado a Higinio y en la que consta la fecha de su sacrificio, el 10 de septiembre de 2015, la enfermedad que padecen, tuberculosis, y el importe de la indemnización abonada por la Junta de Castilla-La Mancha por el siniestro y que ascendía a 3.301,50 euros (folio 100) y documento, de fecha 8 de septiembre de 2015, de traslado de las nueve reses enfermas al matadero, para su sacrificio (folio 103).



SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal, por cuanto el acusado, utilizando engaño bastante, y con ánimo de lucro, consiguió un desplazamiento patrimonial del perjudicado en su beneficio, utilizando para ello pagarés bancarios.

Como afirma el Tribunal Supremo en su auto de 19-07-2018, nº 985/2018, rec. 674/2018: 'La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero.

Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, de 2 de junio), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero.' En el caso de autos, el acusado, con intención de obtener un ilícito beneficio, consistente en el disfrute de ganado a costa del propietario del mismo, desplegó el engaño suficiente librando pagarés de una cuenta corriente con conocimiento de que se encontraba sin saldo.

El engaño reside en el libramiento y entrega de los pagarés de una cuenta corriente con conocimiento que se encuentre sin fondos y con saldo negativo; libramiento en contrapartida de la entrega del reseñado ganado, como consecuencia de la compraventa, de tal forma que este no se hubiera llevado a cabo de no mediar la entrega de los pagarés.

Engaño que produjo, por tanto, error a la parte receptora puesto que provocó el acto de disposición que, al quedar sin contraprestación, evidencia el ánimo de lucro con el consiguiente perjuicio patrimonial para el vendedor, tenedor de los documentos, que ve frustradas sus legítimas expectativas de cobro del precio de la compraventa.

Igualmente, ha de estimarse cumplidamente acreditado el dolo, puesto que el pagaré no era un medio de pago, sino de defraudación. El acusado acude a la finca del perjudicado para comprar ganado bovino junto con un intermediario, Juan Ignacio , y en un vehículo de alta gama y logra dar la impresión de ser un empresario serio y solvente, lo que lleva al Sr. Higinio a formalizar la compraventa y el acusado vuelve a los pocos días, ya con medio de transporte adecuado para llevarse el ganado, y hace entrega de unos pagarés para el pago de la mercancía a sabiendas de que la cuenta corriente a la que pertenecían los títulos no tenía entonces saldo para atender el pago y siguió luego sin tenerlo.

El conocimiento, inicial o antecedente, de la imposibilidad de hacer efectiva la contraprestación define la existencia del tipo penal de estafa, siendo doctrina del Tribunal Supremo, en este sentido, que cuando la ficción de solvencia que presupone la emisión del pagaré se encamina a viciar la voluntad o el consentimiento de una persona que entrega una cosa o efectúa una prestación, que de otra suerte no hubiera realizado, se origina un hecho antijurídico, que en unión del engaño, perjuicio y animo de lucro, engendran la figura de la estafa ( SSTS de 24-1-1986, 21-12-1.990 y 2 de junio de 1991, entre otras).

Esta Sala rechaza las alegaciones exculpatorias del acusado, descartando que nos encontremos ante un mero ilícito civil, pues, admitido por su parte su pleno conocimiento de que la cuenta contra la que se libraron los pagarés carecía de fondos se constata que el acusado no tenía ab initio intención alguna de hacer efectivo su abono. Así, el dinero que el acusado reconoce haber recibido por la posterior venta de 52 vacas a un tercero no lo ingresa en la cuenta de los pagarés ni lo destina al pago del precio. Tampoco la indemnización que percibe por el sacrificio de los animales enfermos lo destina a este fin y el acusado no intenta llegar a ningún acuerdo con el vendedor para pagar lo que en juicio reconoce que sigue adeudando al día de hoy.

La justificación ofrecida por el acusado para no atender el pago tampoco resulta atendible. La documental aportada revela que solo cuatro de las 56 vacas que adquiere el acusado estaban infectadas de tuberculosis en septiembre de 2015 y que tuvieron, por ello, que ser sacrificadas sin que el acusado intentara el pago de las demás. Pero, además, de ello no puede colegirse que el acusado adquiriera el ganado ya enfermo ya que la guía de trasporte, en la que se certifica la sanidad de las vacas en la fecha de su adquisición por el acusado, evidencia lo contrario. La veterinaria, Debora , que depuso en juicio como testigo a instancia de la defensa, tampoco pudo afirmar que el ganado no se infectara en la finca del acusado.

En definitiva, la maniobra desplegada por el acusado constituye la maquinación engañosa suficiente, produciéndose un desplazamiento patrimonial para el sujeto pasivo, en perjuicio de la víctima que se vio privada del ganado sin percibir cantidad alguna.

Concurren, además, en el caso la circunstancia de agravación específica invocada por las acusaciones y, en concreto, la que figura en el números 5º del artículo 250.1 del CP, al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros.



TERCERO.- Participación.

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Fabio , por haber perpetrado material y directamente los hechos que lo integran.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En la perpetración de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Por la defensa del acusado se solicita la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Esta atenuante requiere que la dilación procedimental sea: 1º indebida, es decir, injustificada en proporción con la complejidad de la causa; 2º extraordinaria, equivalente a manifiestamente desmesurada; y 3º no atribuible al propio acusado ( STS 291/2012, de 26 de mayo y 675/2012, de 24 de julio).

En la causa consta que dictado auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 19 de julio de 2016 y tras presentarse por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular escrito de conclusiones provisionales se dicta auto de apertura del juicio oral en fecha 9 de noviembre de 2016. Librados varios exhortos para notificar al acusado la apertura del juicio oral en el domicilio indicado por el mismo y que consta al folio 95 de las actuaciones el acusado resultó ser desconocido en el domicilio indicado por lo que se procedió a la averiguación de un nuevo domicilio facilitándose por la DGP otro en el que tampoco pudo ser hallado el acusado. Por auto de 24 de abril de 2017 se acuerda la detención y presentación del acusado y se libra la correspondiente requisitoria. El acusado es hallado y detenido en fecha 3 de enero de 2018, acordándose en la misma fecha su libertad provisional. Presentado escrito de defensa en marzo de 2018 se reciben las actuaciones en esta Sección el 23 de marzo de 2018. Por auto de 27 de abril de 2018 se resuelve sobre la prueba y se señala vista preliminar, a efectos de una eventual conformidad, que se celebra el 21 de mayo de 2018, señalándose, por razones de agenda, el 18 de junio de 2019 para la celebración del juicio oral.

Esta Sala, teniendo en cuenta el prudencial tiempo trascurrido desde que se iniciaron las actuaciones, en octubre de 2015, las diligencias practicadas en instrucción por razón de la complejidad de la causa, la paralización de las actuaciones al no hallarse al acusado, y el tiempo trascurrido desde que se celebró en esta Sección la vista preliminar hasta la celebración del juicio no considera que la tramitación de la causa se haya prolongado de forma extraordinaria a los efectos de apreciar la atenuante, siquiera como simple.



QUINTO.- Penalidad.

Atendida la concurrencia de la agravación específica del artículo 250-1.5º del CP el delito por el que se condena al acusado tiene señalada pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Al no concurrir, en el caso, circunstancias modificativas se considera procedente imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 8 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en atención al importe de lo defraudado y al proceder del acusado, que no ha hecho intento alguno, no ya de reparar el mal del delito, sino de cumplir el contrato, cuando ha podido hacerlo parcialmente con el dinero obtenido con la posterior venta de las reses y con la indemnización obtenida por el sacrificio de algunas de sus vacas.

La cuota diaria de la multa se fija en 6 euros, al no constar la concreta capacidad económica del acusado para afrontar el pago.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Conforme se establece en el artículo 116 CP todo responsable de un delito lo es también civilmente. De ahí que el acusado venga obligado frente a Higinio a abonar la cantidad de 60.000 euros, conforme solicitan el perjudicado y el Ministerio Fiscal, como indemnización por perjuicios y que equivalente al importe de la venta del ganado de su propiedad que hizo suyo el acusado; cantidad que se incrementará, desde la fecha de la presente resolución, con los intereses previstos en el art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el tenor del artículo 123 del CP, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado, Fabio , incluyendo las correspondientes a la acusación particular, al no poder entenderse perturbadora su intervención.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Fabio , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Todo ello con la imposición al acusado de las costas causadas en el presente proceso, con inclusión de las de la acusación particular.

Fabio indemnizá a Higinio en la suma de 60.000 euros, en concepto de responsabilidad civil, devengando dicha cantidad el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.