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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 212/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 217/2021 de 09 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CALDERON CUADRADO, MARIA PIA CRISTINA
Nº de sentencia: 212/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100078
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:4168
Núm. Roj: STSJ CV 4168:2021
Encabezamiento
NIG nº. 12135-41-2-2019-0004042
Audiencia Provincial de Castellón. Procedimiento ordinario nº. 64/2020
Juzgado de Instrucción nº. 3 de DIRECCION000. Sumario nº. 381/2019
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a nueve de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 154/2021, de 14 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, en el Procedimiento ordinario núm. 64/2020 dimanante del Sumario nº. 381/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000.
Han sido partes en el recurso:
- Como recurrente, D. Marino, acusado y condenado en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Mercedes Rivera Celma y defendido por la Letrada Dª. Beatriz Porcar Huerga.
- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y Dª. Noemi, acusación particular y en nombre de su hija, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Romero Sánchez y defendida por el Letrado D. Manuel Jesús Ramos Vicent.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.
Antecedentes
A)'El acusado Marino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entró en contacto a través de las redes sociales, quedando en varias ocasiones hasta ganarse su confianza, con Reyes, de treinta años de edad al momento de los hechos por haber nacido el día NUM000 de 1989, la cual padece desde su nacimiento un DIRECCION001 por encefalopatía de etiología idiopática, teniendo reconocido por la Consellería de Bienestar Social un grado de minusvalía del 69% categoría psíquica y que por Sentencia de 19 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento sobre Capacidad nº 574/2019 ha sido declarada incapaz para gobernarse por sí misma y administrar su bienes con rehabilitación de la patria potestad que será ejercida exclusivamente por su progenitora Noemi, el día 27 de junio de 2019 durante un paseo con Reyes por la localidad de DIRECCION002, como fuere que Reyes se negara a acompañarlo a la estación de ferrocarril de dicha población, el acusado Marino movido de la intención de menoscabar la integridad física de Reyes le propinó diversas patadas en las rodillas, causándole lesiones consistentes en eritema y pequeñas erosiones sobre patela izquierda que sólo precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior.
B) El día 18 de julio de 2019, el acusado Marino volvió a quedar con Reyes en DIRECCION002 (Castellón) y con el pretexto de ir a la Biblioteca, tras dar un rodeo por la población la condujo hasta un descampado junto a una arbolada sita al final de un camino de tierra que arranca al final de la CALLE000 fuera de la población de DIRECCION002, zona rural sin tránsito de personas ni de vehículos, en donde entre aproximadamente las 11:30 y las 13:309 horas aprovechando la soledad del lugar y guiado de la intención de satisfacer sus deseos sexuales, desnudó a Reyes y se desnudó él también, y colocándose encima de Reyes que estaba tumbada en el suelo, la inmovilizó por los brazos, y aun cuando Reyes se opuso a mantener relaciones sexuales con Marino diciéndole 'no quiero hacerlo', Marino la penetró primero vaginal y luego analmente, llegando éste a eyacular, tras lo cual se limpió el pene con un trozo de papel higiénico que llevaba en el bolsillo y que tiró en el descampado.
Como consecuencia de estos hechos, Reyes sufrió lesiones consistentes en un eritema en brazo izquierdo (de forma digital), laceraciones lineales en el nº 6 en brazo derecho y dos más en antebrazo, laceraciones en cara interna del muslo derecho y pequeña fisura en ano que corresponde a las 18 horas, cuya curación sólo precisó de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior.
Los hechos fueron denunciados por Reyes y reclama por hechos su legal representante Noemi'.
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor:
PRIMERO
SEGUNDO.- Que debemos condenar y
Asimismo, condenamos al acusado Marino a que cumpla medida de libertad vigilada por un tiempo de diez años una vez extinguida la pena de prisión impuesta, con el contenido que se determinará en su momento y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 CP.
Del mismo modo condenamos al acusado Marino al abono de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito indemnice a Reyes, o a quien legalmente la represente, en la cantidad de 15.000 euros por daño moral derivado de la agresión sexual sufrida, con los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la LEC.
TERCERO.- Que debemos condenar y
Para el cumplimiento de las penas se les abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad y/o derechos que hubiera podido sufrir por esta causa'.
Su interposición se basó en dos motivos. El primero por 'error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24.1 CE'. Y el segundo por 'infracción del principio de legalidad, por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 CP'.
El suplico, además de otros pedimentos de índole procedimental que no incluyen la proposición de prueba o la celebración de vista, contiene solicitud de la estimación del recurso y el dictado de nueva sentencia para absolver al acusado y 'subsidiaria y alternativamente' para condenarlo como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.4 del CP.
El Ministerio Fiscal evacuó el trámite conferido, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada. También lo hizo la representación procesal de la acusación particular, que solicitó en los mismos términos la confirmación de la sentencia recurrida.
Transcurrido el plazo concedido y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación de 14 de junio se acordó emplazar a las partes, remitiéndose la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.
Mediante Providencia de la Sala del siguiente día 1 de julio se acordó fijar el día 6 de ese mismo mes y año para la deliberación, votación y fallo. Lo que tuvo lugar.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
Primero, el día 27 de junio de 2019 durante un paseo del acusado Marino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con Reyes, de 30 años y con un grado de minusvalía reconocido del 69%, por la localidad de DIRECCION002. 'Como fuere que Reyes se negara a acompañarlo a la estación de ferrocarril de dicha población, el acusado Marino movido de la intención de menoscabar la integridad física de Reyes le propinó diversas patadas en las rodillas, causándole lesiones consistentes en eritema y pequeñas erosiones sobre patela izquierda que sólo precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior'.
Después, el día 18 de julio de 2019, cuando Marino, tras quedar con Reyes en DIRECCION002 y con el pretexto de ir a la Biblioteca, la condujo hasta un descampado junto a una arbolada sita fuera de dicha población. Entonces y 'aprovechando la soledad del lugar y guiado de la intención de satisfacer sus deseos sexuales, desnudó a Reyes y se desnudó él también, y colocándose encima de Reyes que estaba tumbada en el suelo, la inmovilizó por los brazos, y aun cuando Reyes se opuso a mantener relaciones sexuales con Marino diciéndole 'no quiero hacerlo', Marino la penetró primero vaginal y luego analmente, llegando éste a eyacular, tras lo cual se limpió el pene con un trozo de papel higiénico que llevaba en el bolsillo y que tiró en el descampado. Como consecuencia de estos hechos, Reyes sufrió lesiones consistentes en un eritema en brazo izquierdo (de forma digital), laceraciones lineales en el nº 6 en brazo derecho y dos más en antebrazo, laceraciones en cara interna del muslo derecho y pequeña fisura en ano que corresponde a las 18 horas, cuya curación sólo precisó de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior'.
Por los primeros hechos fue condenado Marino 'como autor responsable de un delito leve de lesiones, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas diarias impagadas, abono de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito leve indemnice a Reyes, o a quien legalmente la represente, la cantidad de 200 euros por las lesiones sufridas, con los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la LEC'.
Por los segundos fue condenado 'como autor responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de aprovechamiento del lugar, a la pena de trece años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima Reyes, su domicilio, lugares de estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta, cumpliéndose simultáneamente la pena de prisión y las prohibiciones citadas'.
Fue absuelto, sin embargo, del delito leve de lesiones que por estos últimos hechos también venía siendo acusado.
Lo hizo de conformidad con los artículos 846 ter y 790 y ss. de la LECrim y sobre la base de dos motivos claramente interconectados. Por un lado, por 'error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24.1 CE'. Por otro, en coherencia y derivado de la estimación del anterior, por 'infracción del principio de legalidad, por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 CP'.
Con estas causas de pedir, numeradas como tercera y cuarta (las dos anteriores transcriben en realidad el fallo de la sentencia y la síntesis de la pretensión que se interpone), el suplico se construye con una solicitud principal de dictado de nueva sentencia para absolver al acusado y una petición 'subsidiaria y alternativa' de condena como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.4 del CP.
El Ministerio fiscal y la acusación particular de Dª. Fermina se han opuesto al recurso con los argumentos que estimaron oportunos.
- De una parte, que las dos alegaciones formuladas por la representación procesal del Sr. Marino se encuentran vinculadas entre sí. Tanto que solo la aceptación de la primera permitiría la consideración y aprobación de la segunda. En este sentido, el recurrente llega a señalar que, 'en coherencia con lo expresado en el artículo anterior, se deriva, una aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del CP'.
Luego el resultado de esta segunda causa de pedir dependerá del desenlace estimatorio o desestimatorio del primer motivo.
- De otra parte, que en ningún momento la representación procesal del Sr. Marino especifica el concreto pronunciamiento condenatorio que se recurre. Pareciera incluso que uno y otro -lesiones y agresión sexual- son recurridos al solicitarse una absolución completa y sin distinción. No obstante, se observa con facilidad que tanto el primer motivo como el segundo atacan realmente la condena del acusado como autor de un delito de agresión sexual. El error en la valoración se refiere a documentación que afecta al
Luego el fallo condenatorio que se incluye como tercero en la parte dispositiva de la sentencia quedaría, al igual que la absolución dispuesta, al margen de la impugnación planteada, gozando de la condición de firmeza.
De hecho, lo que el recurrente censura podría definirse desde un déficit de motivación del artículo 24.1 de la CE, aunque quizá mejor desde la contravención del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de ese mismo Texto Fundamental. Nótese que sus reproches se dirigen tanto al silencio de la sentencia sobre unas pruebas admitidas y practicadas de la defensa, como a otros defectos que podrían resumirse: (i) en la existencia de alguna contradicción en la declaración de la víctima; (ii) en la predeterminación de sus respuestas al contener las preguntas formuladas por la acusación en sí mismas la contestación; (iii) e, implícitamente al menos, en equivocaciones probatorias cometidas al valorar los informes forenses y la propia declaración de la menor.
No hace falta desarrollar entonces que la vulneración de aquel derecho fundamental autoriza al tribunal
Por tanto, las críticas que formula la representación procesal del Sr. Marino podrían situarse en el último apartado -d)- ya que ese silencio sobre la prueba de la defensa se traduce en un iter discursivo insuficiente para la condena. Aunque también los reproches de índole valorativa podrían ubicarse en el apartado primero -a)- pues su finalidad es restar carácter bastante a la principal prueba de cargo, la declaración de la víctima, y ello por las contradicciones en que incurrió y las discrepancias con la valoración de alguno de los elementos de corroboración.
Luego la revisión de la sentencia de instancia que con ocasión de este motivo se nos pide realizar habrá de aproximarse a la doble perspectiva que acaba de mencionarse y que, de verificarse, conducirá a un fallo absolutorio en cuanto a la condena por agresión sexual.
Pues bien, ese quehacer consiste en analizar cuando el testimonio de la persona que afirma haber sufrido los abusos 'puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas'.
Y la jurisprudencia nos recuerda entonces la utilidad de comprobar la concurrencia de determinadas notas o requisitos (por todas, STS 678/2019, de 6 de marzo), que aluden básicamente: (i) a la 'ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre'; (ii) a la 'verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho'; (iii) y a la 'persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96)'.
Justamente son los dos últimos parámetros los que, desde la existencia de un error de valoración, parecen cuestionarse. Por consiguiente, si tuviera razón el recurrente, nos encontraríamos con que se condenó por un delito de ex artículos 178 y 179 del CP sobre la base de prueba insuficiente respecto a los elementos del tipo en general, procediendo la absolución, o ya en particular con relación a la presencia de violencia o intimidación, procediendo la condena ex art. 181.4 del CP.
De cualquier forma, es obligado destacar que la utilidad de aquellos criterios no se traduce en requerimiento forzoso de los mismos. Al contrario, esa misma doctrina jurisprudencial advertirá que su examen solo se conforma como un método de trabajo que no debe hacer olvidar lo verdaderamente relevante: la razonabilidad en la convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente.
- Su queja principal, ya se ha dicho, viene dada por la omisión de 'toda referencia y valoración a la prueba que, aportada por la defensa en el acto del juicio, sí fue admitida en dicho acto'. Esa prueba no es otra que la documental consistente en diversas actuaciones médicas en relación con el estado de una de las manos del acusado en el momento de los hechos.
Y al respecto el recurrente comienza su alegato poniendo de manifiesto: (i) que estos documentos permiten acreditar 'el estado físico del acusado al tiempo de la supuesta comisión de los hechos, siendo ese estado físico de relevancia en orden a si hubo o no hubo empleo o uso de la fuerza física para que el acceso carnal tuviera lugar'; (ii) y que tales documentos conducen a que tenía 'una de sus manos inmovilizada'.
Concluyendo a continuación que el tribunal sentenciador debió efectuar alguna mención favorable o adversa acerca de estas pruebas y, sin embargo, las omite, no las valora ni las considera, lo que conlleva necesariamente una ausencia de motivación.
- Entremezclado con el anterior reproche, la parte apelante se refiere también a las contradicciones apreciadas en la declaración de la víctima y que derivan: (i) de lo manifestado en el acto de la vista respecto a que el acusado tenía los brazos libres cuando lo cierto es que tenía uno escayolado; (ii) del DIRECCION003 enviado donde, días después de lo ocurrido, Reyes le pregunta que qué le pasaba, lo que evidenciaría que eran novios como destacó el acusado; (iii) del informe pericial, que no apreció más lesión que una pequeña fisura anal compatible con otras causas.
- Y en último término, censura las respuestas dirigidas por la acusación -en su opinión contenidas en la propia pregunta- sobre si 'el acusado le arañaba las piernas para que las abriera'.
Volviendo a incidir en la existencia de errores de valoración probatoria referentes al dato relativo a las amenazas ya que a los guardias civiles les manifestó que no la golpeó y la amenazó y las manifestaciones del acusado respecto a la reclamación a la víctima de discreción, lo que se haya muy lejos de la amenaza de causar un mal.
Por todo ello considera que no se puede hablar del uso de violencia o intimidación, que la versión del acusado de que eran novios se presenta como cierta a la vista de los mensajes recibidos, y que se ha dejado de motivar la prueba documental de descargo presentada.
Y no pueden serlo por un doble orden de argumentos atinentes, de un lado, a la prueba de la defensa que se omite en la sentencia y que no goza de la relevancia necesaria para alterar la convicción lograda, de otro, a la prueba de cargo que lo es suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia.
La representación procesal del Sr. Marino no tiene razón en su primera y principal queja. La tiene, sí, en lo relativo a la ausencia de reflexión sobre la documental que consta enumerada en el recurso, pero este silencio nunca podría interpretarse como vulneración o relajación de las exigencias constitucionales de motivación y, sobre todo, de presunción de inocencia.
Es verdad que en una primera lectura la doctrina jurisprudencial parece caminar en dirección distinta. La STS 837/2021, de 8 de febrero, en relación con la denuncia de que la sentencia de instancia ha dejado de valorar determinada prueba, señala así 'que la completitud de la justificación probatoria no solo resulta relevante para medir el cumplimiento del deber de motivación que impone el artículo 120 CE, sino, lo que es mucho más importante, para constatar la adecuada protección objetiva del derecho a la presunción de inocencia y, en íntima conexión con este, del derecho a la libertad de la persona acusada. La valoración fraccionada del cuadro probatorio puede debilitar, sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma y, segundo, de conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado. El deber de completitud obliga a la utilización de estándares de justificación probatoria exigentes y, en todo caso, a la extensión del deber de valoración respecto a todos los medios que acceden al cuadro probatorio, con independencia de su naturaleza directa o indirecta y de la cualidad de aquellos como de cargo o no. Cuestión esta, por cierto, que, en puridad, no puede abordarse como un
Y en sentido similar la STS 1706/2021, de 5 de mayo -con citas del ATS 1133/2018, de 6 de septiembre, y STS 689/2014, de 21 de octubre-, al indicar que 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios'.
Sin embargo, una lectura detenida de la doctrina expuesta nos conduce a la formulación de ciertas matizaciones de necesaria atención. En la STS 837/2021, de 8 de febrero, por ejemplo, la explicación detallada que exige viene esencialmente unida a situaciones de contradicción entre elementos probatorios cuya respuesta pasa por la elección de uno de ellos en detrimento del otro. Y en la STS 1706/2021, de 5 de mayo, se explica que también en supuestos como el aquí juzgado la ponderación a realizar no implica que se efectúe y formalice de modo pormenorizado, 'requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo'.
Por ello es por lo que procede rechazar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el presente caso.
Primero, porque la tesis alternativa planteada por el recurrente sí fue examinada por el órgano de instancia, excluyéndose por falta de acreditación. En realidad, la Audiencia no consideró creíble la versión del acusado según la cual eran novios y mantuvieron relaciones sexuales consentidas. Y la razón es sencilla: no solo no existían elementos que sirvieran para su corroboración, sino además se enfrentaba a una prueba de cargo, la declaración de la víctima, de mayor fuerza acreditativa toda vez que fue dotada de credibilidad con el apoyo de distintas informaciones probatorias obtenidas en juicio.
Después, porque el déficit de motivación, de completitud que se denuncia no afecta a una actividad probatoria de condición de relevante. Las 'pruebas de descargo' enunciadas por el recurrente y que no hallan reflejo en la sentencia carecen de la consistencia valorativa que el recurrente pretende y que intenta conectar con aquella su preterición.
De hecho, los documentos en cuestión no son aptos, en sí mismos considerados al menos, para probar la inexistencia de ese uso de violencia o intimidación interesada por la parte apelante. Que tuviera una mano inmovilizada, escayolada, no significa que no pudiera emplear fuerza física para acometer la agresión sexual. Así se deriva del propio informe médico forense, sin que desde la defensa se propusiera o practicara prueba en contrario.
De ahí la conclusión sobre su exiguo o incluso su nulo rendimiento probatorio. Un desenlace éste que además se ve confirmado desde la interpretación última del Tribunal Supremo sobre el delito de agresión sexual. Nótese, y por todos puede verse el ATS 7578/2021, de 3 de junio:
- Que en estos delitos 'el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral) para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males'.
- Que en estos delitos el requerimiento de violencia o intimidación en modo alguno se traduce en 'que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras)'.
- O que en estos delitos la 'fuerza exigida adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación ( STS 30/2020, de 4 de febrero)'.
Siendo así, queda claro por qué resulta inviable la queja del recurrente. Los documentos silenciados en la sentencia carecen de la aptitud necesaria para actuar, siquiera mínimamente, en la apreciación del elemento de violencia o intimidación. Como consta en los hechos probados se acreditó el empleo de fuerza y ello, entre otras circunstancias, desde la propia soledad del paraje al que con engaño el acusado llevó a Fermina o desde las indiscutibles lesiones que fueron causadas durante la agresión y verificaron los médicos forenses.
La segunda razón del fracaso de este primer motivo viene dada porque las siguientes críticas relativas a la principal prueba de cargo, el testimonio de la víctima y sus elementos de corroboración, se comprueban como de todo punto infundadas.
Ha de advertirse que el apelante, aunque plantea la existencia de distintos errores de valoración -por no apreciar las contradicciones en sus diversas declaraciones, por el dirigismo de las preguntas, por la inconsistencia de los medios corroboradores (informe pericial, documental...)-, en su presentación y desarrollo se ciñe al ofrecimiento de una apreciación personal de las pruebas practicadas en juicio. Sin aludir a equivocaciones objetivas del juzgador de instancia en la construcción del relato fáctico de la sentencia; sin mostrar el menor apartamiento de los criterios de la razón y la lógica que han de presidir la formación y expresión de la convicción judicial.
Quizá no pudiera. Basta una lectura de la fundamentación y el visionado de las sesiones del juicio para descartar cualquier tipo de confusión interpretativa o valorativa de las pruebas practicadas, cualquier viso de irracionalidad o arbitrariedad en la motivación y determinación de los hechos. Tal vez por ello y en su intento de dinamitar la solidez de la principal prueba de cargo, la representación procesal del Sr. Marino se limita a insistir en su propia tesis -eran novios y se trató de relaciones consentidas-, acompañándola de una apreciación eminentemente subjetiva y parcial del conjunto probatorio. Esta estrategia impugnativa, explicable desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa, permite vislumbrar el propósito último de la alegación que nos ocupa y que no es otro que sustituir la valoración judicial de instancia por la suya propia. Una sustitución que, como ahora se desarrollará, resulta inviable.
En efecto, el fracaso adelantado surge de la revisión probatoria efectuada y de su propio resultado. Un resultado que confirma el acierto del juzgador de instancia al otorgar a la declaración de la víctima de fuerza acreditativa bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Y una confirmación que no se ve obstaculizada por tratarse de un testimonio 'harto complejo' dada 'la discapacidad de la perjudicada que cuenta con un DIRECCION001 por encefalopatía de etiología idiopática con un grado de minusvalía del 69% categoría psíquica y ha sido declarada judicialmente incapaz con rehabilitación de la patria potestad de la madre'.
Y ello porque, como resalta la sentencia de instancia, 'la declaración en el acto del juicio de Reyes, de la que a pesar de su discapacidad debemos resaltar su valor y fuerza conviccional para este Tribunal como prueba de cargo para sostener una condena, tras haberla recibido en el plenario con todas las garantías procesales, debiendo prevalecer este testimonio frente a los datos ofrecidos por el acusado en su declaración para fisurar su carga incriminatoria afirmando que eran novios por haber quedado muchas veces y que en el campo mantuvieron una relación sexual consentida habiéndose quitado la ropa ella y no diciéndole que no quería mantenerla, lo que lleva a este Tribunal a dar credibilidad a aquellas manifestaciones y rechazar las manifestaciones exculpatorias formuladas de contrario'.
En este sentido, la Sala se ha podido verificar que, pese a la capacidad limitada de la víctima, concurren en su declaración aquellos parámetros jurisprudencialmente recomendados que permiten otorgar al citado testimonio esa condición de prueba de cargo suficiente, credibilidad subjetiva y objetiva y persistencia en los aspectos esenciales de la incriminación, que justificaría la condena.
- De un lado, ningún indicio de que hubiera fabulado sobre los hechos o los pretendiera magnificar. Es más, la prueba pericial conduce a excluir la presencia de móviles espurios que hubieran determinado a la víctima, Reyes, a realizar una declaración acusatoria contra el acusado Marino. Los Dres. Modesto y Olegario informaron en este sentido que 'no sería posible que Reyes fabulara debido al DIRECCION001 que padece'.
- De otra parte, la verosimilitud aparece también desde la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y nada baladíes que dotan al testimonio de esa aptitud probatoria suficiente. Puede mencionarse así:
--- La testifical de la madre de víctima, Noemi, que lo fue: (i) testigo directo respecto a 'que su hija había concertado una cita a través del whatssap de su teléfono con la persona que le había pegado las patadas por lo que procedió a su búsqueda sin éxito hasta que volvió a casa y lo que observó en el comportamiento de Reyes tras su vuelta al llorar'; (ii) y testigo de referencia en relación con 'lo que le contó su hija sobre lo que le pasó con Marino diciéndole que la violó obligándole a tener relaciones sexuales con él penetrándola por delante y que le dio la vuelta y también por detrás, y la dejó tirada en el sitio, acudiendo inmediatamente a la Guardia Civil'.
--- La testifical del Guardia Civil con TIP nº NUM001 quien ratificó en juicio: (i) la diligencia de reconocimiento del recorrido realizado por Reyes y el acusado con reportaje fotográfico (F. 175-189 Tomo 1); (ii) y la diligencia de inspección ocular del lugar de los hechos (F. 174 Tomo 1). En esta última se localiza el sitio donde 'se cometió la agresión sexual, tratándose de un descampado junto a una arboleda sita al final del camino de tierra que inicia su trayecto al final de la CALLE000 de DIRECCION002 (Castellón), zona rural apartada de la población sin tránsito de personas ni vehículos, y donde fue hallado un fragmento de papel higiénico utilizado por el acusado para limpiarse'.
--- El informe pericial médico forense emitido por los Dres. Modesto y Olegario (F. 2-4 y 313 Tomo 1), ratificado en el acto del juicio, y donde se dictamina que, si bien no se puede concluir con los datos físicos obtenidos que haya existido penetración, sí cabe sostener que Reyes 'presentaba a nivel corporal diversas lesiones consistentes en eritema en brazo izquierdo (de forma digital), laceraciones lineales en el nº 6 en brazo derecho y dos más en antebrazo, algunas laceraciones en cara interna del muslo derecho y una pequeña fisura en el ano que corresponde a las 18 horas, así como presentaba restos de tierra (negra) en ambas zonas inguinales, en flexura de la mama derecha y en los glúteos, aclarando en el acto del juicio que las lesiones en brazos eran compatibles con la presión sostenida por su inmovilización con las piernas por el acusado. Manifestando además que ' Reyes concluye un relato de una posible agresión sexual por un varón adulto, sin detalles, y conforme a su grado de capacidad', aclarando en el plenario que en aquella narración 'no sería posible la fabulación por su DIRECCION001, así como que dado ese DIRECCION001 Fermina no es capaz de conocer con claridad el alcance de los hechos y no era capaz de consentir para mantener relaciones sexuales'.
--- El informe de alta de urgencias del Servicio de Ginecología del HOSPITAL000 emitido por los Dres. Gabriela, Gracia y Adrian (F. 79 y 105-107 Tomo 1), que fue ratificado en el plenario por los citados médicos quienes ampliaron y aclararon sus conclusiones 'para dictaminar que las laceraciones en los brazos que presentaba Reyes son compatibles con la resistencia que opuso, y el examen conjunto de las laceraciones, lesiones, fisura anal y resto de tierra en ingles, mama y glúteos les llevó a concluir 'la sospecha de agresión sexual'.
--- El informe pericial de ADN del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (F. 250-260), no impugnado por ninguna de las partes, concluyendo que: (i) 'del semen presente en trozo de papel higiénico y de otros restos orgánicos presentes en el pantalón largo 'perteneciente a la víctima', se ha obtenido un mismo perfil genético de varón que es coincidente con el perfil genético indubitado de Marino'; (ii) y 'de los restos orgánicos entre los que se detecta sangre y semen presentes en la braga, restos orgánicos presentes en pantalón largo y en la blusa, todas las prendas 'pertenecientes a la víctima', se ha obtenido una misma mezcla de perfiles genéticos en la que son compatibles como contribuyentes los perfiles genéticos indubitados de Reyes y de Marino'.
--- E incluso la propia declaración del acusado Marino prestada en la vista y en tanto en cuanto a preguntas de su propia defensa -hizo uso de su derecho a no declarar en sede policial y judicial y a responder en el plenario sólo a las preguntas de su Abogada- reconoció: (i) haber quedado con Reyes en el kiosko a las 11.30 horas; (ii) y que fueron por medio del pueblo hasta un campo en donde tuvieron una relación sexual.
A la vista de lo expuesto, no hay duda de que el recurrente en el desarrollo de su alegación y para apoyar la tesis de la defensa e intentar minimizar las informaciones probatorias de cargo o bien ha ignorado la mayoría de los elementos de corroboración, o bien ha entresacado algún aspecto de un medio de prueba en concreto para contraponerlo a ese conjunto probatorio que, como se ha dicho, pretende silenciar. Menciona así y únicamente la pequeña fisura en el ano que se refleja en el informe pericial médico forense o se refiere tan solo a un DIRECCION003 enviado por la víctima, con discapacidad acreditada, de cuyo tenor además no cabe deducir, como pretende el Sr. Marino, una relación de noviazgo. Un noviazgo que para nada se hace presente en el resto de mensajes intercambiados y que fue rotundamente negado por Reyes.
- Finalmente y acerca del criterio de persistencia, la Audiencia considera que sí hubo una perseverante incriminación de la testigo-víctima, Reyes, en la agresión sexual sufrida por parte del acusado. Desde 'la declaración-denuncia inicial (F. 157 y 158 tomo 1), pasando por sus declaraciones en el Juzgado (F. 266 y 267 tomo 1), y hasta el día del juicio oral', pues en todas ellas relató, sin alteración ni contradicción esencial alguna, 'cómo sucedieron los hechos, cómo bajo el engaño de ir a la biblioteca el acusado Marino la condujo a un lugar apartado en el campo en donde a pesar de su negativa a mantener relaciones sexuales con Marino expresadas directamente, el acusado la desnudó, sujetó de las manos y la penetró vaginal y analmente hasta eyacular, limpiándose acto seguido con un trozo de papel higiénico que tiró al suelo'.
Es más revisadas unas y otras a la luz de las contradicciones que la representación procesal del Sr. Marino menciona, solo cabe colegir que difícilmente puede entenderse como tales. De un lado y como ya se ha dicho, el que tuviera un brazo escayolado no implica que no pudiera hacer fuerza alguna y, desde luego y desde el desarrollo cognoscitivo limitado de la víctima, tampoco excluye que pudiera considerar que no podía moverse, pese a que tenía los brazos 'sueltos', porque estaba encima de ella. De otra parte, ni siquiera se describe la contradicción entre lo declarado inicialmente a los guardias civiles, que el acusado no la pegó o la amenazó, y sus posteriores declaraciones relativas a lo que le comentó cuando terminó, que en casa no dijera nada. Finalmente y dada la discapacidad de la víctima, ninguna objeción cabe hacer a que las preguntas realizadas por las partes en el plenario pudieran serle explicadas con mayor desarrollo, aunque de forma sencilla, para que las comprendiera. Incluso se ha podido comprobar que la interpelación y el consiguiente dirigismo que se cuestiona en el recurso resulta eminentemente relativo. La pregunta que se le formula fue si tenía las piernas cerradas, respondiendo Reyes que sí y que la arañó, interrogándola a continuación por la razón por la que le había arañado, contestando ella que era para que abriera las piernas.
En todo caso, insistimos, desde las grabaciones del juicio no se aprecian fisuras de fuste entre su declaración en la instancia y las anteriores prestadas en sede policial o instructoria. De hecho, pareciera que el apelante ha tenido que forzar la elección del aspecto de la declaración a considerar contradictorio y alterarlo para así poder restar credibilidad a un testimonio que, desde la garantía de la inmediación, generó y genera certidumbre. Que pudiera existir alguna imprecisión, que las preguntas las tuvieran que repetir y formular de manera comprensible para Reyes es una cosa y otra muy distinta que sobre esta base se pretenda eludir que las coincidencias resultan mayoría y que recaen, sin dirigismo alguno, en los hechos y circunstancias más relevantes. De cualquier forma, son máximas de experiencias las que conducen a considerar que es menos creíble un relato absolutamente cerrado, poco natural o con exceso de iniciativa que uno que por el transcurso del tiempo pueda diferir en la forma de expresarse y en aspectos circunstanciales, no esenciales.
Y es que, por más que la parte apelante valore de forma parcial y subjetiva ciertos elementos probatorios, que lo son de necesaria apreciación conjunta, no puede ignorarse que el órgano
Llegados a este punto y rigiendo como rige el derecho a no confesarse culpable y existiendo como existen suficientes elementos de corroboración periférica del testimonio prestado por la víctima, resulta incuestionable que el juzgador de instancia no resolvió arbitraria, ilógica o irracionalmente al enervar la presunción de inocencia y condenó sin dudas y desde prueba de cargo suficiente.
El motivo fracasa.
Lo hace partiendo de la estimación del motivo anterior y en tanto cuanto se excluiría del relato fáctico de la sentencia 'el empleo de la fuerza o uso de la intimidación'. Y de ahí su inteligencia: la conducta resulta constitutiva de un delito de abuso sexual del artículo 181.4 del CP, solicitando entonces la imposición de la pena en el mínimo legal.
Como viene indicándose, la resolución de esta causa de pedir está vinculada a la estimación de la anterior. Sin este desenlace las alegaciones decaen y ello por cuanto la vía elegida por el propio recurrente, el error
No hace falta señalar que esta declaración ha de ser la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al aceptarse la equivocación en la apreciación de la prueba. Tampoco que en el presente supuesto, y pese a lo interesado por el recurrente, esto no ha ocurrido. Luego la vulneración del artículo 178 y 179 del Código Penal solo podrá evidenciarse a la luz del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado.
Precisamente por ello ha de rechazarse la presente alegación.
Y es que la declaración de hechos probados en lo que ahora se enjuicia contiene los siguientes datos: (i) que 'el día 18 de julio de 2019, el acusado Marino volvió a quedar con Reyes en DIRECCION002 (Castellón) y con el pretexto de ir a la Biblioteca, tras dar un rodeo por la población la condujo hasta un descampado junto a una arbolada sita al final de un camino de tierra que arranca al final de la CALLE000 fuera de la población de DIRECCION002, zona rural sin tránsito de personas ni de vehículos, en donde entre aproximadamente las 11:30 y las 13:309 horas aprovechando la soledad del lugar y guiado de la intención de satisfacer sus deseos sexuales, desnudó a Reyes y se desnudó él también, y colocándose encima de Reyes que estaba tumbada en el suelo, la inmovilizó por los brazos, y aun cuando Reyes se opuso a mantener relaciones sexuales con Marino diciéndole 'no quiero hacerlo', Marino la penetró primero vaginal y luego analmente, llegando éste a eyacular, tras lo cual se limpió el pene con un trozo de papel higiénico que llevaba en el bolsillo y que tiró en el descampado'; (ii) y que 'como consecuencia de estos hechos, Reyes sufrió lesiones consistentes en un eritema en brazo izquierdo (de forma digital), laceraciones lineales en el nº 6 en brazo derecho y dos más en antebrazo, laceraciones en cara interna del muslo derecho y pequeña fisura en ano que corresponde a las 18 horas, cuya curación sólo precisó de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior'.
No extrañará, pues, el fracaso adelantado de la queja del recurrente, así como la confirmación de la condena por 'delito de agresión sexual mediante acceso carnal por vía vaginal y anal sobre víctima especialmente vulnerable por razón de su discapacidad, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal'.
Recordaba la Audiencia que la infracción penal que nos ocupa se caracteriza 'por atacar el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual y que se integra por un elemento objetivo, en el presente supuesto el empleo de violencia e intimidación por inmovilizar el acusado a la víctima en el suelo para conseguir penetrarla vaginal y analmente a pesar de la oposición expresa de la misma a mantener relaciones sexuales, así como por el elemento subjetivo de la intención o ánimo de yacer, que preside la dinámica comisiva, que en la causa se representa por la intención y voluntad del acusado Marino de atentar contra la libertad sexual de Reyes perpetrando un acceso carnal inconsentido, libertad sexual que es vencida por la acción violenta e intimidatoria del acusado, que aprovechando la vulnerabilidad de Reyes por el DIRECCION001 que padecía, lo que era conocido por el acusado al haber mantenido contactos directos con ella anteriormente, y las circunstancias del lugar (paraje rural despoblado), emplea la fuerza para inmovilizar a Reyes en el suelo y proceder a penetrarla vaginal y analmente'.
Y tiene razón. La concurrencia en el presente caso de los requisitos exigidos por la norma penal para considerar la conducta del acusado subsumible en el delito de agresión sexual no admite duda, máxime cuando se trata de una víctima especialmente vulnerable, su grado de discapacidad no es discutida, cuando el ataque se produjo en un paraje solitario al que la llevó con engaño y cuando, tras su reiterada negativa, existieron lesiones físicas objetivadas que, 'por su levedad y directa relación con el grave ataque a la libertad sexual, son inherentes a la propia acción desplegada por el acusado en la agresión sexual que las absorbe y deja impunes ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 167/2007, de 27 Feb., Núm. 892/2008, de 11 Feb. y Núm. 768/2012, de 11 Oct., entre otras)'.
De ahí, claro es, que el recurrente vinculara este motivo al anterior. Sin su estimación, sin una modificación de los hechos probados no procedía aceptar la infracción legal denunciada. Y ello, como se ha dicho, porque la descripción que consta en la sentencia de instancia como acreditada nos sitúa sin duda ninguna ante una conducta típica incardinable, tal y como apreció el órgano
El fracaso de esta alegación unido al rechazo de la anterior origina la desestimación en su integridad del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Marino contra la Sentencia núm. 154/2021, de 14 de mayo, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Castellón.
Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso.
Según criterio jurisprudencial reiterado, en la condena en costas impuesta han de incluirse las originadas a la acusación particular (por todas, SSTS 779/2021 y 442/2021, de 25 y 10 de febrero y 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).
Fallo
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.