Sentencia Penal Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 205/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00213/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 205/2010 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a veintitrés de julio de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido número 292/09, antes diligencias urgentes número 388/09 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Cartagena (Rollo nº 205/10), por el delito de estafa, contra Ovidio , representado por la Procuradora Dª.Susana Alonso Cabezos y defendido por el Letrado D.Francisco José Bernal Díaz, siendo partes en esta alzada, como apelantes, dicho acusado y el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, con fecha 11 de enero de 2.010 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

"1- El acusado es Ovidio , mayor de edad en cuanto nacido el 11 de febrero de 1977, sin antecedentes penales.

2-en fecha 2 de septiembre del año 2009 la empresa Jualfomed, de la que es administradora Doña Carlota tenía pendientes de cobro dos pagarés cuyo importe total ascendía a 14.053,20€, con fecha de vencimiento el 17 de diciembre de 2009.

La mencionada empresa tenía agotadas las líneas de descuento de pagares, por lo que hizo entrega de los mismos a una agente colaborador de la entidad Banesto de Los Dolores, llamado don Arcadio , con la finalidad de que buscase a algún cliente interesado en el descuento de los citados efectos a cambio de una comisión del 10%.

3-Don Arcadio contacto con el acusado, quien le expuso que no tenía línea de descuento en el Banesto, por lo que tramitaría el descuento en la oficina de Banco de Valencia. Ambos ocultaron este detalle al propietario del pagaré, quien había puesto como condición para la práctica del negocio que los pagarés a descontar no salieran en ningún caso del Banesto.

4- El acusado, a sabiendas de que no iba a cumplir con lo convenido, aceptó el trato y recibió por endoso del titular de la empresa Jualfomed Los citados pagarés, a cambio de que éste le entregase los 14.053,20€, de los que habría que descontar el 10% de la comisión.

5-una vez recibidas tales cantidades, el acusado las ingresó en una cuenta corriente de su propiedad en el Banco de Valencia.".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución, tras las rectificaciones introducidas por sendos Autos de aclaración de fechas 21 de enero de 2.010 y 27 de abril de 2.010 , expresamente se disponía:

"Que debo condenar y condeno a Ovidio , como autor responsable de un delito de estafa sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y medio de prisión, mas costas.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al hotel "JUALFOMED SL" en la cantidad de 14.053,20€, con los intereses previstos en la ley de enjuiciamiento civil, y asimismo deberá abonar las costas causadas, con inclusión expresa de las devengadas por la acusación particular.

Librese Testimonio de la presente resolución al objeto de incoar diligencias previas contra el testigo Arcadio , por si hubiese motivos suficientes para imputarle un delito de estafa a título de cooperador necesario.".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, sendos RECURSOS DE APELACIÓN por la Procuradora Dª.Susana Alonso Cabezos, en nombre y representación de Ovidio , y por el MINISTERIO FISCAL, que fueron admitidos en ambos efectos, y por los que se expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento, dándose seguidamente a la causa, por el órgano judicial de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado recíproco de los escritos de recurso y a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 205/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para su votación y fallo el día 13 de julio de 2.010.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena al acusado como autor de un delito de estafa, en los términos que se recogen en su fallo, se alzan tanto el acusado como el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones que realizan en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación, solicitando su revocación en los términos que se recogen en sus respectivos escritos, que deben ser analizados por separado. Así, comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, se alega en dicho recurso, en primer lugar, que existe una confusión en el hecho probado tercero en lo que se refiere a la denominación de las entidades bancarias, de tal manera que donde dice "Banesto" debería decir "Banco de Valencia" y viceversa. Ello es cierto, pero dicho error no tiene mayor trascendencia desde el momento en que fue corregido por Auto de aclaración dictado por el Juzgado en fecha 27 de abril de 2.010 , siendo evidente, por lo demás, a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada, que se trataba de un mero error material de la Sentencia, que, como se ha dicho, fue corregido posteriormente por el Juzgado.

SEGUNDO. El resto de la argumentación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado descansa, en esencia, en afirmar que no concurren la totalidad de los elementos del tipo penal del delito de estafa, especialmente el del engaño bastante. Pero el recurso debe ser desestimado, pues, a diferencia de lo que se afirma por el recurrente, del resultado arrojado por la prueba practicada se desprende, sin margen alguno para la duda razonable, que en la conducta del acusado concurrieron todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , incluido el del engaño bastante. En efecto, esa es la conclusión obtenida por el Juzgador "a quo", que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los sanos principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 (Sentencia número 258/2003 ), de 6 de marzo de 2.003 (Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación.

Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 (Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.".

Pero es que, además, debe señalarse que, en cualquier caso, la Sala también entiende que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa. Así, el acusado comienza por reconocer, en el acto del juicio, que sabía que si descontaba los pagarés en el Banco de Valencia no podría percibir cantidad alguna procedente de dicho descuento ya que el referido Banco destinaría ese dinero a cancelar deudas que con él mantenía el acusado. Y cierto es que el acusado afirma que previamente había convenido con el Banco de Valencia que si descontaba los pagarés podría disponer de un dinero que el Banco le tenía retenido, pero no es menos cierto que el acusado no ha probado en forma alguna la existencia de ese previo convenio con el Banco, tal como le incumbía haber hecho al ser él el que afirmaba la existencia de dicho convenio, debiendo destacarse que el acusado, en el acto del juicio, ni siquiera identificó a la persona del Banco de Valencia con la que habría llegado a ese alegado y no probado convenio, pese a que fue preguntado expresamente por la indentidad de dicha persona, lo que viene a evidenciar que se trata de una mera alegación defensiva del acusado huérfana de toda acreditación.

Por otra parte, el acusado también reconoce que se pactó que los pagarés tendrían que ser descontados en "Banesto" y no en otro Banco y que el marido de la legal representante de "Jualfomed, S.L.", Luciano , que hizo la entrega de los pagarés, siempre pensó que los pagarés no saldrían de "Banesto", añadiendo que, pese a ello, lo cierto es que el intermediario, Arcadio , sabía a ciencia cierta que los pagarés se los tenía que entragar al acusado, porque éste no tenía ni cuenta ni línea de descuento en "Banesto". Es más, añadió el acusado que eso fue lo que él tuvo que decir delante de Luciano , pero que Arcadio sabía que el acusado tenía que llevar los pagarés al "Banco de Valencia". Es decir, según la propia declaración del acusado, tanto Arcadio como él habrían ocultado a Luciano sus verdaderas intenciones, haciéndole creer que los pagarés no saldrían de "Banesto", pese a que, según la versión del acusado, ambos sabían que no iba a ser así, por lo que el propio acusado viene a reconocer que sí medió engaño para la obtención de los pagarés, siendo claro que el acusado intevino en dicho engaño y que no dio a conocer a Luciano que su verdadera intención era destinar los pagarés a abonar sus propias deudas. Y, desde luego, es claro que medió engaño bastante, teniendo en cuenta que el acusado contó con la mediación de Arcadio , que, al parecer, se presentó como director de la sucursal de "Banesto" en la que se iba a realizar la operación, lo que permitía al acusado reforzar una apariencia de solvencia de la que, en realidad, carecía. Si a ello se une que, como antes se dijo, no ha acreditado el acusado, en modo alguno, que sea cierto que hubiese convenido con el "Banco de Valencia" que éste le liberase un dinero a cambio de la entrega de los pagarés, es claro que cabe inferir, sin margen alguno para la duda razonable, que el acusado obró desde el principio con la intención de incumplir aquello a lo que se iba a comprometer. No concurrió, pues, un mero dolo civil, sino un claro dolo penal de estafar a Luciano .

Todo ello, se ve reforzando atendiendo a los restantes medios de prueba. Así, Arcadio , respecto del que en la Sentencia se acuerda la deducción de testimonio, reconoce que actuó como intermediario en la operación y aunque también afirma que el acusado le engaño y que él no sabía que no le iba a dar el dinero del descuento a Luciano , sí que reconoció que en la reunión que mantuvieron con éste le dijeron en todo momento que los pagarés se iban a descontar en "Banesto". Y Luciano , declaró en juicio que se entrevistó en "Banesto" con el acusado y con Arcadio y que éste se presentó como director de "Banesto", añadiendo que Arcadio fue el que le presentó al acusado como una empresa solvente que iba a proceder a descontar los pagarés a cambio de una comisión. También dijo Luciano que él dejó los pagarés con la condición de que no saliesen de "Banesto" y que supuestamente el acusado tenía una línea de descuento en "Banesto", lo que luego resultaría ser falso. Es más, Luciano también explicó en juicio, con total fuerza de convicción, que cuando consiguió localizar al acusado, éste reconoció que le había estafado y que lo había hecho porque necesitaba pagar deudas propias y dar de comer a su familia, lo que fue ratificado por el testigo Marco Antonio , que presenció como el acusado reconoció ante Luciano que había estafado a éste.

Finalmente, el testigo D. Cesar también dijo en juicio que Arcadio presentó al acusado como un cliente solvente y de fiar, lo que, como antes dijimos, permitía reforzar la posición del acusado ante Luciano y facilitó la entrega de los pagarés por parte de éste. Y es claro que no cabe separar las actuaciones de Arcadio de las del acusado, pues con independencia de si Arcadio conocía o no las intenciones del acusado, es lo cierto que este último no deshizo en ningún momento el error al que las palabras de Arcadio podían conducir a Luciano , de tal manera que no negó que fuese realmente una empresa solvente, pese a las dificultades económicas que atravesaba. Es clarísima, pues, la existencia de engaño bastante por parte del acusado y la intención de éste de incumplir, desde el principio, las obligaciones que iba a asumir frente a Luciano , siendo innegable la presencia del dolo típico del delito de estafa.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por el acusado y la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO. En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que dicho recurso ha perdido su objeto, toda vez que lo que se pide en él fue ya reconocido por el Juzgador "a quo" en el Auto de aclaración de fecha 27 de abril de 2.010 (folios 136 y 137 ), en el que se rectifica el fallo de la Sentencia apelada en el sentido de fijar la indemnización a abonar por el acusado a la empresa "Jualfomed, S.L." en la cantidad de 14.053,20 euros, en lugar de la cantidad de 12.647,88 euros inicialmente señalada. Es por ello que habiéndose atendido ya lo solicitado por el Ministerio Público, no procede pronunciarse sobre el recurso de apelación por él interpuesto.

CUARTO. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Susana Alonso Cabezos, en nombre y representación de Ovidio , contra la Sentencia de fecha 11 de enero de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido número 292/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.