Sentencia Penal Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 936/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 936/09-6ª

Procedimiento nº 125/09

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 213/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE DOÑA Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DOÑA NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO DON JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de marzo de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 125/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES contra Augusto nacido en Bilbao el 8-5-1979, hijo de Francisco Javier y Nieves, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales; contra Elias con DNI NUM001 , sin antecedentes penales; ambos representados por el Procurador Sr. Bravo Blázquez y asistidos por el Letrado Sr. Lasa del Castillo; y contra Ignacio nacido en Bilbao el 19-7-1985, hijo de Ángel y Ana María, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y defendido por el Letrado Gil Moraleda; como única parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, se dictó con fecha 09 de Julio de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: " ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 04:00 horas del día 20 de agosto de 2004, Ignacio se encontraba en el andén de Metro-Bilbao de Deusto en compañía de unos amigos, cuando observó cómo a su hermano gemelo Jorge, ya dentro de la unidad, se le había quedado atrapada una pierna entre las puertas de uno de los vagones que se disponía a partir, motivo por el que Ignacio y su amiga Tatiana trataron de abrir la puerta del mismo para liberar el miembro atrapado, momento en que persona no identificada, al parecer empleada de Metro-Bilbao, empujó a Jorge hacia dentro, partiendo la unidad.

Que acto seguido aparecieron dos vigilantes de seguridad, Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes requirieron a Ignacio para que se identificara, lo que él hizo de forma verbal, al manifestar que no portaba su documento nacional de identidad.

Que cuando momentos después llegó al andén otra unidad de metro y Ignacio hizo ademán de acercarse a la misma para tomarla, fue interceptado por Augusto , produciéndose un encontronazo entre ambos, instante en que tanto Augusto como Elias sacaron sus defensas y golpearon repetidamente a Ignacio , quien tras ser trasladado por dichos vigilantes a la garita del interventor que se encuentra en un nivel superior y encontrándose esposado y arrodillado, fué golpeado en la cara con el puño por Augusto .

Que a consecuencia de estos hechos Ignacio sufrió lesiones consistentes en herida contusa en cuero cabelludo, policontusiones, tumefacción en región nasal y labio superior, dolor en muñeca con movilidad normal, precisando para su curación de sutura de cuero cabelludo mediante 6 grapas y analgésicos, siendo necesarios 33 días de sanidad, 7 de ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, residuándose como secuelas: cefalea, chasquido unilateral derecho en articulación témporo-mandibular, cicatriz postsutura de 5x0,5 cms en región parietal derecha cubierta por el cabello, discreta laterodesviación derecha que afecta al tercio distal del tabique nasal así como un ligero hundimiento a nivel de tercio medio de dorso nasal. Reclama."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " PRIMERO.- Condeno a Augusto como autor de un delito de lesiones a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Condeno a Elias como autor de un delito de lesiones a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Augusto y Elias indemnizarán conjunta y solidariamente a Ignacio en la cantidad de 3.130 euros e interés del artículo 576 LEC .

CUARTO.- Impongo las costas por mitad a los condenados.

QUINTO.- Absuelvo a Ignacio por falta de acusación."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Augusto y Elias en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

En impugnación de la sentencia emitida en la presente causa, invoca el apelante varios motivos, centrados todos ellos en lo que considera una inadecuada valoración de la prueba practicada en el acto de juicio. Comienza por hacer alusión a la existencia de una grabación que no ha sido objeto de valoración; continúa explicando que las declaraciones vertidas por quienes sustentan la imputación carecen de credibilidad, y finaliza considerando que, en todo caso, la actuación de los acusados está amparada por el cumplimiento de su deber.

PRIMERO.- En el punto relativo al contenido de la grabación (suponemos que el apelante se referirá al visionado del CD, copia obrante al folio 106 de las diligencias de instrucción, habremos de recordar que la prueba que ha de aportarse para su valoración en este tipo de causas, ha de serlo con sujeción a inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

Consta al inicio del juicio que se visiona la grabación, y el interrogatorio se refiere a su contenido, que, como asume el apelante, obteniendo la Juez a quo las conclusiones que expresa en la sentencia, y que también son puestas de manifiesto por quien impugna el recurso de apelación: En todo caso, no se interesa el visionado con sujeción a inmediación y presencia de las partes en esta alzada, por lo que hemos de estar a la interpretación dada por quien sí ha practicado la prueba con inmediación y que, además de ese documento, ha contado con prueba que analiza en la sentencia, como son las declaraciones de varios testigos (abundante prueba testifical se dice en la sentencia) cuyo resultado llevó a que la acusación pública retirara cualquier imputación al apelado D. Ignacio , en el momento de concluir definitivamente una vez celebrado el juicio oral.

En todo caso señalar, que se ha intentado el visionado, sin que ello haya sido posible, por dificultades básicas, sin que sea posible asumir como resultado derivado del visionado, la percepción que, según indica el apelante "ha tenido ocasión de efectuar, más concienzudo y minucioso". Ello debió practicarse en el modo arriba indicado (a presencia judicial, con intervención de todas las partes procesales....)

De la lectura del acta de juicio, que, como es sabido, no tiene por qué recoger sino una relación sucinta de lo acaecido en el juicio (art.453 de la L.O.P .Judicial y art. 743, 788-6 de la L.E .Criminal) se deriva una versión acorde con las manifestaciones del apelado y contra el relato de los acusados, calificando todos los comparecidos de brutal su actuación, como se infiere del resultado de la prueba médica, que se recoge en el apartado de hechos probados, y que lleva a calificar como delito la "intervención" de los acusados-apelantes: No estamos ante versiones contradictorias, sino que personas ajenas a los implicados en los hechos describen un acometimiento fuerte por parte de D. Augusto y D. Elias contra un usuario del metro, que, como indica la Ilma. Sra. Magistrada a quo, se limitó a efectuar, instintivamente, lo que cualquier persona hubiéramos efectuado de observar a alguien cercano (incluso sin serlo) en peligro por la descripción del inicial suceso, cuya realidad no se cuestiona en el recurso, si bien se da una interpretación acorde con la posición de la defensa de los condenados en la instancia.

La versión del denunciante D. Ignacio , asumida en la sentencia apelada, se corrobora no únicamente con lo mantenido por las personas comparecidas, sino con el contenido de los informes médicos obrantes en la causa, comenzando por el escueto parte "judicial" (folio 13) en que ya se muestra la existencia de policontusiones, además de los puntos de sutura, parte en que se da cuenta de la hora y circunstancias del ingreso del Sr. Ignacio , y al folio 51 aparece el primero de los informes médicos emitidos por la Dra. Eulalio (médica-forense) en que se pone de manifiesto la realidad del tratamiento médico, y la existencia de múltiples contusiones. También al folio 77 aparece informe médico emitido por facultativo a petición del lesionado D. Ignacio , informe en que se ha ratificado el doctor Lázaro emitente del mismo (acta de juicio) adjuntando otra información médica (folio 94) sobre la que el letrado de los acusados ninguna objeción ha formulado (acta de juicio: no aparecen preguntas formuladas al comparecido Don. Lázaro .- folio 708-vto.).

Alude el apelante a imprecisiones o contradicciones entre las manifestaciones de los testigos; sin embargo, las precisiones que efectúa cada persona, y la percepción que del episodio ha tenido cada ser humano testigo de la misma, varía en función de múltiples factores. Son contestes los tratados de psicología del testimonio cuando abundan en consideraciones sobre las diferencias de versión que se producen sobre un mismo hecho o episodio, máxime si es violento (por las reacciones y pulsiones que genera en el ser humano un suceso de tales características). De ahí la dificultad de conocer todos y cada uno de los pormenores del hecho, y de que haya de establecerse una objetivación de factores que lleven a historificar, a relatar con referencia a elementos corroborantes que permitan inferir el núcleo esencial del hecho, como es en este caso, la realidad de un acometimiento, con un fuerte resultado lesivo, sobre cuya calificación como delito de lesiones, no cuestiona la apelante.

De todo ello no queda sino concluir que el relato de hechos probados se ajusta al resultado de la prueba practicada, con aportación de relatos y versiones, pero sustentados por datos objetivos: lugar de los hechos; inicio del episodio; actuación violenta; resultado lesivo en la persona de D. Ignacio .

Se desestima este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Expresa la sentencia de instancia que los hechos constituyen delito de lesiones, para cuya perpetración se exige: : a)Originar un daño o mal que menosbace la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad. Y la determinación de las circunstancias que llevan a la calificación como delito el hecho en cuestión, está en función de si se ha dado tratamiento médico al lesionado, entendiéndose por tal cualquier otra intervención del médico que vaya más allá de la primera asistencia médica en sí misma, siendo indiferente que la actividad subsiguiente a la lesión la realice el propio médico, quede encomendada a un profesional sanitario, o se imponga al propio paciente mediante la prescripción de fármacos o la fijación de comportamientos o prácticas a seguir...También supone un elemento revelador de la necesidad de tratamiento médico, el hecho de que las lesiones necesiten, no solo la medicación pertinente sino que su evolución, hasta conseguir el alta definitiva, haga necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare.

Poco más puede añadirse a la vista del resultado constadado en la presente causa, y que es puesto de manifiesto, de modo preciso, en los primeros párrafos del fundamento primero de la sentencia emitida en la instancia.

TERCERO.- Plantea el apelante que, en todo caso, la actuación de los apelantes está amparada por el cumplimiento del deber, y a pesar de que la sentencia no resuelve tal punto en el aspecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad (con alusión genérica a que no las hay) el apelante no solicitó aclaración de la resolución (para adición de punto no resuelto) ni pide nulidad, siquiera parcial, de la sentencia que apela.

Pero lo cierto es que del relato de hechos probados difícilmente podemos inferir que se produzcan los requisitos para aplicar esa circunstancia modificativa de la responsabilidad, puesto que para ello (art. 20 del C. Penal- 7º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo) se exige: Que el sujeto activo sea una autoridad o agente de la misma que esté autorizado para hacer uso de medios violentos en el ejercicio de sus funciones, y que la actuación se haya producido, precisamente, en el ejercicio de las mismas ( TS 1404/1997,22-11 ). Necesidad de su utilización para evitar un mal grave que no pudiera excluirse por otros medios ( TS 423/2002,12-3 ), con respeto a los criterios de racionalidad, proporcionalidad y congruencia -art. 5.2 d) LO 2/1986,13-3 , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad-, y con la concurrencia tanto de necesidad en abstracto como en concreto en su utilización ( TS 26/1998,16-1 ). Al no existir ni necesidad en abstracto ni en concreto para el uso de las armas, no será posible la aplicación de la eximente ni completa, ni incompleta ( TS 26/1998,16-1 ).

En suma, los requisitos exigibles son: 1) Que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo. 2) Que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados. 3) Que la fuerza utilizada sea proporcionada, actuando sin extralimitación. 4) Que concurra un cierto grado de resistencia o actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique que recaiga sobre él el acto de fuerza ( TS 1633/2001,18-9 ). 5) Respeto a la dignidad de la persona en el uso de la fuerza, por constituir aquél uno de los fundamentos del orden político y de la paz social ( TS 1001/1996,12-12 ). Eximente incompleta: estando ausente el 2º requisito no cabe aplicar la eximente completa ni la incompleta ( TS 1633/2001,18-9 ); en los casos, sin embargo, en los que únicamente exista extralimitación en la concreta fuerza empleada en el caso particular (discordancia entre la necesidad en abstracto del uso de la fuerza y la concreta empleada) se aplica la exención incompleta ( TS 1682/2000,31-10 ); la extralimitación manifiesta, es decir cuando el uso de la fuerza resulta totalmente innecesario -3er. requisito-, impide aplicar la exención tanto de forma completa como incompleta ( TS 1682/2000,31-10 ; sin embargo TS 785/1999 ,18- 5).

Y para su aplicación a los vigilantes privados de seguridad se exige: 1) Que la actuación del sujeto sea propia de su función. 2) Que la función sea lícita y la ejerza con los requisitos legales y reglamentarios. 3) Que exista necesidad de cumplir deberes propios de la función. 4) Para acudir a las vías de hecho, que se le plantee al sujeto activo una situación de violencia. 5) Que los medios empleados sean racionalmente proporcionados ( TS 380/1995,17-3 ).

Ahora bien, todos y cada uno de los aspectos que se plantean, han de estar determinados en los hechos probados, que, como consta en la presente, no se han modificado, ni el apelante ha propuesto la redacción alternativa que hubiera dado lugar, de resultar probada, a la aplicación de la eximente, o al examen de la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos, que no se observan, en todo caso, y desde el inicio de la secuencia que derivó con las lesiones producidas a D. Ignacio .

Por ello no queda sino desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Penas y responsabilidad civil.- El Tribunal Supremo viene afirmando con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

El artículo 66 del CódigoPenalexpresa que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes los Jueces o Tribunales individualizarán lapena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Esta obligación se enmarca en el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentenciapenal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipopenal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar laindividualización de lapena.

También mantiene la jurisprudencia que el Tribunal de apelación puede revisar de oficio la impuesta en la instancia, puesto que, interesada la absolución, "quien pide lo más, pide lo menos", e igualmente es mayoritaria al considerar que, si no se aportan elementos que permitan una adecuada valoración de esos aspectos personales y circunstancias concurrentes al supuesto enjuiciado (relativas a la previsión establecida en el citado art. 66 del C. Penal ) se impondrá la pena en su grado mínimo; sin embargo, en el punto relativo a la motivación de la concretamente impuesta en esta sentencia, se constata razonamiento suficiente en el punto relativo, tanto a no imponerla en su grado mínimo, como a la diferencia de imposición para uno y otro acusado, en función de su diversa intervención (de mayor o menor intensidad en la agresión y en el número de actos destinados a denigrar al lesionado).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Augusto y D. Elias contra la sentencia que, en su causa núm. 125/09, emitió el nueve de julio de dos mil nueve, el Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao , confirmamos íntegramente su contenido, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.