Sentencia Penal Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 286/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 286/13

AUTOS 525/11

JUZGADO DE LO PENAL 6

SENTENCIA 213/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Mónica de la Serna de Pedro

Carmen Ordóñez Delgado

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Palma de Mallorca, 13 de septiembre de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 525/11, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, rollo de esta Sala núm. 286/13, incoadas por un delito de alzamiento de bienes, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 , por el Procurador Sr.Cabot, en nombre y representación de don Eutimio , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 25 de julio de 2013, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 21 de octubre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 4 de marzo de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en virtud de la cual se condenaba al acusado Eutimio , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la Fundación Calviá 2004, en la cantidad de 6.666,66 euros, con más los intereses legales y al pago de las costas procesales..

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que se opusieron al mismo, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se reproduce el relato histórico que recoge la sentencia apelada, a saber:

Primero .- El aquí acusado Eutimio , en su condición de Administrador único de la entidad 'Ejecución Balear de Contratas S.L.' firmó sendos pagarés en favor de la Fundación Calviá 2.004, por importes respectivos de 3.333,33 E y vencimientos a 30 de agosto y 30 de septiembre de 2.008, los cuales, presentados al cobro, fueron inatendidos y protestados, interponiendo seguidamente Fundación Calviá 2.004 demanda de juicio cambiario, que dio lugar a los autos nº 1.190/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de esta Ciudad.

Acordado la admisión a trámite de la demanda, el requerimiento de pago en el plazo de 10 días, el inmediato embargo preventivo caso de inatendimiento y correlativas medidas en caso de ausencia de oposición, teniéndose por designados bienes susceptibles de embargo ( 4 registrales -dos viviendas y dos aparcamientos con trastero-), tal requerimiento se entendió con la parte demandada en fecha 5 de noviembre de 2.008.

Al carecer de liquidez la mercantil, el acusado dio orden a su abogado para que se opusiera a la demanda, como así se hizo. Admitida a trámite la demanda de oposición en fecha 10 de diciembre de 2.008, y señalado la celebración de vista para el 27 de abril de 2.009, en dicha fecha, Ejecución Balear de Contratas S.L. desistió de la oposición, en razón a lo cual, y atendido a que tampoco se había efectuado el pago, por Auto de 20 de mayo de 2.009 se declaró finalizado el procedimiento cambiario, con imposición de costas a la demandada.

Instado seguidamente procedimiento de ejecución de títulos judiciales (autos 835/2.009), se despachó ejecución por la cantidad de 6.666.66 E en concepto de principal y 1.999 E en concepto de intereses, gastos y costas -pendiente esta última cantidad de ulterior liquidación, declarándose el embargo sobre la finca registral nº 95146, inscrita al tomo 5745, libro 1.709, folio 37 del R. de la Propiedad nº 1 de Palma, embargo que no pudo anotarse en el Registro, por constar inscrita la finca a favor de Compañía Comercial del Sur de Europa 2.007.

Instado seguidamente embargo sobre potenciales saldos existentes en diversas cuentas bancarias, y así acordado, éstos resultaron a su vez inefectivos por carencia de saldo o por cancelación de cuentas.

Segundo .- Ejecución Balear de Contratas S.L. ya no depositó cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2.008, hallándose inactiva desde ese mismo año.

Tercero .- Que mediante escritura de fecha 11 de diciembre de 2.008, autorizada por el Notario de Palma D. Carlos Jiménez Gallego, el acusado Eutimio en representación de la entidad 'Ejecución Balear de Contratas S.L.' procedió a vender a la entidad 'Compañía Comercial del Sur de Europa 2.007, S.L.' dos viviendas y dos aparcamientos y trasteros, sitos en la calle Luis Ripoll nº 9 de esta Ciudad.

Al tiempo, sobre las 4 fincas registrales, pesaban inscritas hipotecas a favor del Banco de Bilbao Vizcaya, y anotaciones preventivas de embargo cautelar en favor de la Tesorería de la Seguridad Social, y además, pendiente de inscripción, mandamiento de la TGSS recaído en expediente administrativo de apremio por el que se ordenaba la anotación de embargo sobre las mismas registrales, en reclamación de 108.112,70 E.

Según la escritura dicha, el precio pactado fue de 712.000 E; de ellos, 5.000 se habían abonado con anterioridad al acto; 800,38 E, el mismo día del otorgamiento. El resto, los retenía la parte compradora, con la siguiente finalidad: 1º/ 207.199,62 E, para el abono de los dos (¿?) embargos citados; 2º/ 499.000 E, para la amortización del préstamo -pendiente a dicha fecha, según manifestaba la vendedora- que gravaba las cuatro fincas registrales, subrogándose la compradora en el préstamo hipotecario.

Cuarto.- En realidad, la parte vendedora percibió una cantidad adicional a la consignada en la escritura pública ( 5.000 + 800,38), cuya exacta cuantía se desconoce, pero en torno a los 200.000 E.

Solo una ínfima parte de ellos fue aplicada a la satisfacción de deudas sociales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Eutimio contra la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes en la modalidad de dificultar la vía de apremio.

En su motivo inicial y en el que se sustenta esencialmente la impugnación contra la combatida, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 de la CE . Se sostiene que con la documentación aportada por la defensa consistente en pagarés, cheques y relación de gastos y activo social, se acredita que el sobreprecio que la entidad querellada Ejecución Balear de Construcciones, S.L., y su administrador como acusado por importe de 213.000 euros, obtuvo como consecuencia de la venta de dos pisos y dos aparcamientos y trasteros a la mercantil limitada Compañía Comercial del Sur de Europa 2007, se destinó al pago de trabajadores y proveedores de la entidad administrada por el acusado, con lo cual éste no pudo en modo alguno cometer el delito de alzamiento por el que ha sido condenado en la primera instancia. Argumenta igualmente el recurso que el acusado ha acreditado que tenía otros bienes libres de cargas con los que la entidad querellante podía haber hecho efectivo su crédito.

La Juez a quo en la Sentencia apelada estima acreditado que el acusado Eutimio como administrador de la entidad Ejecución Balear de Contratas, S. L., libró sendos pagarés a favor de la entidad acreedora y querellante Fundación Calviá 2004, por importes respectivos de 3.333,33 euros con vencimiento a 30 de agosto y 30 de septiembre de 2008, sin que hubiera fondos en poder del banco librado en el momento de su emisión y que no fueron atendidos a su vencimiento, razón por la cual la entidad recurrente hubo de interponer demanda de juicio cambiario a la que se opuso el acusado para dilatar el procedimiento. Con posterioridad e instada la oposición, el recurrente desistió y el Juzgado Civil dictó Auto el 20 de mayo de 2009 por el que declaró finalizado el procedimiento cambiario con imposición de costas a la demandada. Dictada la anterior resolución la parte acusadora acreedora solicitó la ejecución en virtud de procedimiento de ejecución de títulos judiciales, despachándose ejecución por la cantidad debida de 6.666,66 euros en concepto de principal, declarándose el embargo sobre la finca registral número 95146, que no pudo llevarse a cabo toda vez que la entidad administrada por el acusado procedió a vender dicha finca y otras tres más a la entidad Compañía Comercial del Sur de Europa 2007, en escritura ante notario de fecha 11 de diciembre de 2008 por precio de 712.000 euros, del cual la entidad vendedora habría recibido la suma de 5.800,38 euros, dado que el resto se destinó al pago de dos embargos anotados por la seguridad social y a la subrogación de los préstamos hipotecarios que gravaban las propiedades transmitidas. Al margen del precio escriturado la entidad compradora habría recibido la suma de 213.003 euros (folio 141).

En los mismos hechos probados que recoge la sentencia - y que la defensa no ha cuestionado -, la Juez a quo explica que ante la imposibilidad de anotarse el embargo para realizar la deuda de la entidad acreedora, se intentó sin éxito embargar saldos en cuentas corrientes, añadiendo que la entidad querellada ya no depositó las cuentas anuales del año 2008 y que desde entonces se halla de facto disuelta y en situación de cese de actividad.

Conforme al derecho fundamental que se invoca, corresponde a la acusación aportar los elementos probatorios sobre los hechos que integran el tipo penal aplicado de insolvencia punible ( art.257 del CP ), es decir, la realización por el acusado de un acto de disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación, partiendo evidentemente de la existencia de una deuda. El elemento subjetivo consistente en la finalidad de dicho acto dispositivo, desviar determinados bienes en perjuicio de sus acreedores, es fruto de la inferencia de la Juez a partir de los hechos externos y objetivos. Pues bien, existe la prueba a la que nos hemos referido con aptitud incriminatoria suficiente para entender la existencia de los hechos que integran el delito aplicado de alzamiento de bienes, por cuanto quedó demostrado la existencia de un crédito de la entidad querellante contra la sociedad administrada por el acusado y que éste mientras se seguía contra dicha sociedad proceso cambiario y de ejecución procedió a realizar dos pisos y dos aparcamientos y trasteros de la entidad por él gestionada, lo que impidió que la sociedad acreedora pudiera realizar dicho crédito. Consta además que la venta se produjo en un periodo sospechoso, temporalmente coincidente con el inicio y finalización del proceso cambiario y al que se opuso el acusado únicamente para dilatar su sustanciación, así como que con ocasión de la venta de los inmuebles propiedad de la entidad querellada el acusado recibió además del precio escriturado una cantidad de 213.003 euros, que no se hizo constar en la escritura. De igual modo no ha discutido el acusado que producida la venta de estas fincas la entidad querellada cesó sus actividades y cerró sus instalaciones sin proceder a su ordenada liquidación.

Frente a ello el recurrente aduce que ha justificado que ese sobreprecio de 213.003 euros que recibió en dinero negro de la entidad compradora de los apartamentos y aparcamientos Compañía Comercial del Sur de Europa 2007 y que no se hizo constar en la escritura de venta se destinó al pago de salarios de trabajadores y deudas contraídas con proveedores.

A la acusación particular y al Ministerio Fiscal les bastaba con acreditar los hechos constitutivos de la infracción, y en este sentido han aportado los medios probatorios que han servido a la Juez a quo de fundamento de su convicción, razonable y no arbitraria. El destino del sobreprecio recibido por el acusado al pago de deudas de salarios y a otros acreedores, como hecho impeditivo, según así lo tiene declarado la Jurisprudencia, correspondía alegarlo y probarlo al propio deudor, conforme a las reglas contenidas en el artículo 217 LECiv , sin que la defensa lo haya verificado (a salvo de una ínfima cantidad satisfecha al trabajador Heraclio y a Cristalería Roldán), toda vez que como explica la Juez a quo en la recurrida a la hora de analizar la documentación presentada por el acusado, si bien no ha sido cuestionada la autenticidad de la misma, de ella no resulta y al menos en cuantía por importe de unos 200.000 euros, efectivamente, por las razones que se expresan en la fundamentación jurídica y que damos aquí y ahora por reproducidas: se trata en algún caso de cheques nominativos a favor de la entidad querellada que no aparecen entregados a tercero; en otros el librador no es la entidad compradora de los apartamentos - cuando según el acusado esta se comprometió en que el dinero negro se lo entregaría en pagarés y cheque para a su vez destinarlo al pago de deudas con terceros proveedores y salarios de trabajadores -, los cheques aportados que figuran extendidos al portador se desconoce quien los ha cobrado y en concepto de qué; se presentan facturas por gastos de suministro que se ignora si efectivamente han sido abonadas y cabría dudarse de ello, toda vez que la entidad recurrente cesó en su actividad; hay efectos en los que la firma del librador no coincide; no han comparecido a declarar en el juicio los proveedores y trabajadores a los que el recurrente habría entregado los cheques y pagarés; ni tan siquiera se ha aportado la relación y listado de trabajadores o sus finiquitos para verificar si estos se corresponden con los destinatarios de los cheques al portador y con los documentos adjuntos de recibí. Tampoco, y siendo ello lógico y fácil de acreditar, el acusado ha hecho aportación de las facturas o pedidos acreditativos de que los pagos realizados se corresponden con deudas de la entidad querellada con proveedores por trabajos contratados. A todo ello, ha de sumarse, que como señala la Juez a quo el acusado incurrió en contradicciones y vaguedades a la hora de explicar el alcance y contenido del acuerdo verbal al que llegó con la entidad compradora de los inmuebles, apareciendo absolutamente anómalo a las reglas de la lógica que la entidad compradora no hubiera documentado dicho acuerdo, aunque fuera en documento privado, teniendo en cuenta que conforme al citado pacto verbal dicha entidad se comprometía a que el sobreprecio se hiciera efectivo a través de cheques y pagarés, que a su vez iban a ser entregado a terceras personas. De otra parte, el que el acusado no hubiera realizado sus bienes acudiendo a un proceso ordenado de liquidación y el que hubiera cesado en su actividad, admite la probabilidad de que hubiera hecho suyo el sobreprecio quedando de este modo fuera del alcance de sus acreedores, ya que dijo que tenía otros, además de a los que supuestamente satisfizo su deuda.

Atendiendo a todo lo expuesto no significa desconocer el alcance de la presunción de inocencia, teniendo en cuenta las razones antedichas. Los ingredientes fácticos del tipo deben ser acreditados por la acusación y ésta ha aportado suficientes elementos de cargo para ello como se argumenta por la Juez a quo, por lo que no vemos razones objetivas para modificar su criterio al no aparecer el mismo absurdo, ilógico ni irrazonable, sino que se ajusta a los criterios que rigen la valoración probatoria respecto de los hechos impeditivos o extintivos que correspondía acreditarlos a la defensa del acusado, sin que conforme a lo expuesto lo hubiera verificado.

Ausencia probatoria que alcanza también a la afirmación de la defensa relativa a que la sociedad administrada por el acusado tenía otros bienes con los que la querellante pudo haber realizado su crédito. Manifestación que se realiza sobre la base de un listado aportado, pero que en modo alguno hace prueba de la existencia efectivamente de un patrimonio importante y del que efectivamente la entidad apelada hubiera podido razonablemente obtener la satisfacción de su crédito, el cual no pudo hacerse efectivo a través de la vía de apremio al no constar en ella bienes libres de la entidad deudora, la cual en prueba de su iliquidez procedió al cierre de sus instalaciones permaneciendo desde entonces inactiva.

SEGUNDO.- Se queja en un segundo motivo la defensa del acusado de que la Juez a quo se demoró nueve meses en el dictado de la sentencia - en realidad fueron ocho, atendido a que en ese periodo se halla el mes de agosto -, y considera que por eso motivo ha de aplicarse a su defendido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , mas olvida el recurrente que para aplicar dicha atenuante la dilación, además de existir, ha de ser extraordinaria; cosa que no se ha producido aún reconociendo que la Juez a quo se demoró en exceso en el dictado de la sentencia recurrida.

En cualquier caso la pena impuesta por la Juez a quo en la sentencia se ha situado en el mínimo imponible de 1 año de prisión y multa de 12 meses, sin que, por tanto, la inaplicación de la atenuante invocada tenga consecuencias penológicas, puesto que en modo alguno y aún aceptando su acogimiento podría conllevar a atribuir a la atenuante carácter de muy cualificada, con degradación de la pena privativa de libertad impuesta a la de multa, tal y como se pide por la parte apelante.

TERCERO.- Finalmente la defensa ataca la cuantía de la cuota multa establecida en la Sentencia de 6 euros/días, considerando que el argumento utilizado por la Juez de que dicha cuantía: 'es usual en el foro, salvo supuestos de indigencia', no es razonable, afirmación que en modo alguno se comparte, pues como con acierto expresa la Juez de instancia, conforme nos enseña reiterada doctrina, entre cuyos exponentes caben citar las STS: 1257/2009 , 428/2009 , 1564/2012 y 483/2012 , ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia o de pobreza extrema, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Eutimio contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma , recaída en la causa PA 525/11, la cual ha de ser CONFIRMADA en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte apelante haciéndole saber que es FIRME y que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior resolución ha sido leída y publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.