Sentencia Penal Nº 213/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 3/2013 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0023610

Tribunal del Jurado 3/2013

Procedimiento del jurado nº 2/2010

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelaguna

Rollo de Sala nº 3/2013

S E N T E N C I A Nº 213 /2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistrado-Presidente

D. Alejandro Mª Benito López

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil catorce.

Visto por el Tribunal del Jurado el procedimiento al margen referenciado, seguido contra: don Bernardo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1987 en Madrid, hijo de Dionisio y Eufrasia , y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 11 de septiembre de 2009 al 4 de abril de 2012; y don Fulgencio , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1985 en Madrid, hijo de Jacobo y Mariola , y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 11 de septiembre de 2009 al 4 de marzo de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don José Antonio Macías Pérez; don Teodoro , don Jose Antonio y doña María Purificación , como acusadores particulares, representados por el procurador don José Luis García Guardia y defendidos por el letrado don Antonio Alberca Pérez; Movimiento contra la Intolerancia, como acción popular, representado por el procurador don Antonio Gómez de la Serna Adrada y defendido por la letrada doña Inés del Pozo Villarreal; y los acusados Sres. Bernardo y Fulgencio , representados por los procuradores don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros y doña Almudena Gil Segura y defendidos por los letrados doña Begoña González Martín y don Ricardo Ibáñez Castresana, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de julio de 2013 el Juzgado de Instrucción dictó auto decretando la apertura de juicio oral por el procedimiento del Tribunal del Jurado contra los mencionados acusados, disponiendo la deducción de testimonio de los escritos de calificación de las partes, del citado auto y de diversas diligencias, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Audiencia.

SEGUNDO.-El 12 de septiembre, tras la personación de las partes, se dictó auto donde se fijaron los hechos justiciables y sobre las pruebas propuestas; y por diligencia del Secretario Judicial se señaló para el 27 de marzo de 2014 para el comienzo del juicio.

TERCERO.-La vista de las excusas se efectuó el día 24 de marzo de 2014.

CUARTO.-El juicio se celebró los días 27, 28 y 29 de marzo y 1, 2 y 3 de abril.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal (CP ), reputando responsables del mismo en concepto de autores a los mencionados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para cada uno la pena de 17 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, que indemnizasen, conjunta y solidariamente, a don Jose Antonio y doña María Purificación en 153.380,24 euros y 2.861,55 euros gastos de repatriación del cadáver de su hijo don Clemente , y al hermano de éste don Teodoro en 47.931,33 euros, con los intereses del art. 576 LEC ; y abonasen las costas.

SEXTO.-La defensa de los acusadores particulares en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 CP y una falta de maltrato de obra del art. 617.2 CP , reputando responsables de ambos ilícitos en concepto de autores a los mencionados acusados, con la concurrencia de las agravantes de alevosía del art. 22.1 (salvo que se apreciara el asesinato) o subsidiariamente la de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , y de motivos discriminatorios del art. 22.4 CP , solicitando para cada acusado la pena de 20 años de prisión por el delito y 12 días de localización permanente por la falta; que indemnizasen, conjunta y solidariamente, a don Jose Antonio y doña María Purificación en 200.000 euros a cada uno, y don Teodoro en 100.000 euros; y abonasen las costas, incluidas las de su acusación.

SÉPTIMO.-La defensa de la acusación popular en conclusiones finales calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 CP reputando responsables del mismo en concepto de autores a los mencionados acusados, con la concurrencia de las agravantes de alevosía del art. 22.1 (salvo que se apreciara el asesinato) o subsidiariamente la de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , y de motivos discriminatorios del art. 22.4 CP , solicitando para cada acusado la pena de 20 años de prisión por el delito accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pago de las costas.

OCTAVO.-La defensa del Sr. Bernardo calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , o subsidiariamente la atenuante del art. 21.2 CP , y las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, interesando que se impusiese a su defendido la pena de 4 años de prisión, y sin indemnización a los familiares del difunto don Clemente .

NOVENO.-La defensa del Sr. Fulgencio , en igual trámite, recabó la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , o subsidiariamente la atenuante del art. 21.2 CP .

DÉCIMO.-El día 7 de abril se consultó a las partes el objeto del veredicto, y tras aceptarse las modificaciones propuestas, se entregó al jurado, quien, tras la correspondiente deliberación a puerta cerrada, emitió veredicto al día siguiente siendo devuelto por defectos, y nuevamente el mismo día que leyó su portavoz en el que se declaraba a los acusados culpables en los términos que figuran en el mismo, siendo favorable a la suspensión de la penas privativas de libertad que pudieran imponerse a los acusados su legalmente fuera factible y al indulto de ambos.

UNDÉCIMO.-En la vista y según el veredicto de culpabilidad:

A)El Fiscal calificó los hechos como constitutivos un delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso ideal del art. 77 CP con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP , y una falta de maltrato de obra del art. 617.2 CP , siendo autor del delito el Sr. Bernardo del delito y el Sr. Fulgencio de la falta, con la concurrencia en el primero de la eximente incompleta de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , y en el segundo de la atenuante de embriaguez del art. 21.2 CP , interesando que se impusiese al Sr. Bernardo la pena de 5 meses y 29 días de prisión por el delito de lesiones y 11 meses y 29 días de prisión por el delito de homicidio imprudente, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas, y al Sr. Fulgencio la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , manteniendo las demás pretensiones de sus conclusiones finales.

B)La acusación particular y la acción popular se adhirieron a las peticiones penales del Fiscal, y la primera mantuvo las restantes pretensiones de sus conclusiones finales.

C)La defensa del Sr. Bernardo mostró su acuerdo con la calificación jurídico-penal del Fiscal, interesando que se impusiera a su defendido las penas de 2 mese de prisión por el delito de lesiones y 8 meses de prisión por el delito de homicidio imprudente, con una indemnización de 20.000 euros conjunta en favor de los padres del Sr. Clemente , y se excluyeran las costas de la acusación particular.

D)La defensa del Sr. Fulgencio también mostró conformidad con la calificación del Fiscal, solicitando que se impusiera a su defendido la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, y las costas correspondientes a una falta.

El Jurado en su veredicto, integrando sus respuestas, declara probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Sobre las 01:20 horas del día 11 de septiembre de 2009 en la plaza de la Concepción de La Cabrera, los acusados don Bernardo y don Fulgencio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, tuvieron una discusión con don Clemente que concluyó cuando éste salió corriendo por temor a que desembocase en una agresión.

SEGUNDO.-Tras lo cual, ambos acusados se dirigieron a un bar próximo, regresando poco después a la mencionada plaza a la que había vuelto el Sr. Clemente , donde el Sr. Bernardo propinó a éste un puñetazo en la cara que le hizo caer desplomado al suelo, otro puñetazo cuando trataba de levantarse y después una fuerte patada y/o pisotón en la cabeza, sin que fuera consciente de la elevada probabilidad de causarle la muerte ni por consiguiente serle indiferente dicho resultado.

TERCERO.-El Sr. Fulgencio , cuando el Sr. Clemente estaba en el suelo, también le dio una patada o un pisotón en la cabeza sin fuerza suficiente para agravar las sufridas como consecuencia de la conducta del Sr. Bernardo , ni incluso causarle lesión, sin que fuera consciente de la elevada probabilidad de causarle la muerte ni por consiguiente serle indiferente dicho resultado.

CUARTO.-Como consecuencia de ello el Sr. Clemente sufrió una contusión con hematoma en región malar derecha, y dos hematomas subcutáneos, uno a nivel coronal y otro en músculo temporal izquierdo.

Que la hemorragia subaracnoidea e intraventricular que le ocasionaron una hipertensión intracraneal que generó una parada cardiorrespiratoria irreversible que le produjo la muerte, fue por el sumatorio de los golpes que aparecían en la cabeza en la región parietal y en la región coronal.

QUINTO.-El Sr. Bernardo , consumidor habitual continuo de hachís y discontinuo de cocaína y alcohol, tenía notablemente mermadas sus facultades volitivas como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, mezclada con consumo de cocaína y hachís.

SEXTO.-El Sr. Fulgencio , consumidor abusivo de tóxicos, tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, mezclada con consumo de cocaína y hachís.

SÉPTIMO.-El 20 de enero de 2014 el Sr. Bernardo ingresó 3.000 euros en la cuenta de consignaciones del tribunal para los perjudicados, y el juicio comenzó el 27 de marzo de 2014.

OCTAVO.-Este procedimiento se inició el 11 de septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

A) Hecho 1º.

Ambos acusados admitieron que al pasar por la plaza de la Concepción de La Cabrera para dirigirse al bar Binchenzo, también conocido como Mikonos, tuvieron una discusión verbal con don Clemente , negando aquéllos que le pegasen, zarandeasen o llamasen 'rumano de mierda'.

El Sr. Bernardo en su declaración de 14 de septiembre de 2009 tampoco afirmó que el Sr. Fulgencio le dio un tortazo o un empujón, sino que creía que realizó dicho comportamiento e incluso sin estar seguro si fue él u otro (folios 39 a 42 del tomo 2).

El jurado rechaza esta imputación por falta concluyente de prueba ante la ausencia de coincidencia de las versiones de los testigos.

Don Leon que estaba con el Sr. Clemente señaló que no recordaba insultos y no hubo golpes.

Don Pio , don Santos , y don Jose Carlos , que acompañaban a los acusados, indicaron: el primero que pidió un cigarro al Sr. Leon , ante lo cual el Sr. Clemente se levantó poniéndose en pose de pegarle, por lo que intervinieron los acusados quienes se empujaron con aquél, oyendo la frase rumano de mierda, pero sin saber quien la profirió, finalizando el incidente al salir corriendo el Sr. Clemente ; el segundo que, además de empujones mutuos, el Sr. Fulgencio dio dos bofetadas al Sr. Clemente ; y el tercero que hubo un enfrentamiento recíproco interviniendo para separarles, concluyendo cuando el Sr. Clemente se quitó las chancletas, hizo un ademán de pretender golpear con ellas y salió corriendo.

Doña Graciela refirió que salió al balcón de su casa situada en un NUM004 que da a la plaza al despertarle unas voces, viendo un enfrentamiento entre tres chavales, dos de los cuales zarandeaban al Sr. Clemente , sin que le pegasen, recordando que uno llevaba camiseta negra y pantalones vaqueros, no recordando la vestimenta del otro, que eran los acusados a los que identificó fotográficamente (folios 109 a 114 del tomo 1), donde concretó que el Sr. Bernardo también insultaba al Sr. Clemente , diciendo 'rumano hijo de puta te voy a dar una paliza, para que no hables de los españoles', si bien en la diligencia en rueda no le identificó (folios 145 y 146 del tomo 1) y si al Sr. Fulgencio (folios 149 y 150) señalando que decía: 'te voy a quemar rumano de mierda'; a su vez los acusados se reconocieron en idénticas fotos (folios 118 y 101del tomo 1) e indicaron que llevaban las mismas prendas y calzado que el día de autos.

B) Hecho 2º.

El Sr. Bernardo admitió que, tras ir al referido bar, tuvo un segundo incidente con el Sr. Clemente en la citada plaza porque éste le retó, y en el que después de recibir un puñetazo en la cara y hacer el ademán de sacar una navaja, le propinó un puñetazo en la cara que le hizo caer desplomado al suelo, si bien en la declaración sumarial admitió que le dio dos puñetazos en la cara antes de caerse, negando que después le diese más golpes.

El jurado consideró acreditado que el Sr. Bernardo también le dio otro puñetazo en la cara al Sr. Clemente cuando trataba de levantarse y después una fuerte patada y/o pisotón en la cabeza, basándose en:

a) El testimonio de don Melchor , quien señaló que salió del bar Mikonos al oír voces, dirigiéndose hacia la plaza, viendo que el Sr. Bernardo se acercaba al Sr. Clemente que estaba sentado en un banco, y al levantarse le dio un puñetazo en la cara que le hizo caer al suelo de espaldas, otro cuando se trataba de levantarse, y después dos pistones en la cabeza. Si bien el jurado no estimó acreditado el segundo pisotón por falta de pruebas adicionales, pues, aún cuando el Sr. Santos también refirió vio que el Sr. Bernardo le dio dos patadas, luego dijo que eran pisotones y sin poder precisar si fueron en la cabeza o en el pecho porque estaba bastante alejado.

A lo que puede añadirse que el Sr. Fulgencio también indicó en su segunda declaración sumarial de 11 de febrero de 2011 que el Sr. Bernardo le dio un pisotón en la cabeza (folios 43 a 45), aunque en el juicio señaló que se trataba de una posibilidad; y el Sr. Leon también refirió que el de la camiseta negra solo dio pisotón a su amigo.

b) El informe biológico sobre las muestras de saliva de los acusados que asistidos de letrado aceptaron facilitar voluntariamente (folios 88 y 92 del tomo 1), ratificados por el instructor del atestado NUM005 . Sus prendas y calzados; muestras del cadáver, y otras recogidas en las inspecciones oculares del lugar y del vehículo del Sr. Fulgencio (folios 165 a 197 y 199 a 224 del tomo 1), refrendadas en el juicio por los agentes NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Dicho estudio encontró ADN del Sr. Clemente en la puntera de la zapatilla de deportes derecha del Sr. Bernardo y mezcla de la éste y la de aquél en la lengüeta de la zapatilla izquierda (folios 272 a 289 del tomo 1), ratificado por los técnicos NUM010 y NUM011 , puntualizando que la posibilidad de coincidencia del primer resultado citado entre la población ascendía a 3,8954 x 10 elevado a 18, salvo que tuviese hermanos gemelos, y que no podía determinarse la causa de la transferencia de los restos biológicos del difunto al calzado.

El jurado también consideró que el Sr. Bernardo no podía representarse que la patada o pisotón en la cabeza pudiera ocasionarle al Sr. Clemente , ni por consiguiente le era indiferente dicho resultado, por la tensión de la situación, la rapidez en que sucedieron los hechos, y la notable merma de sus facultades como consecuencia de la importante ingesta de bebidas alcohólicas, mezclada con consumo de cocaína y hachís -a lo que posteriormente se hará referencia-, como respondió al contestar negativamente sobre el grado de ejecución y la participación como consecuencia que no compartía que fuese 'consciente' que pudiera matar al Sr. Clemente , término desafortunado empleado en la pregunta que además era innecesaria al no cuestionarse ninguno de dichos extremos que se derivaban necesariamente de las contestaciones de las preguntas del epígrafe I , razón por la que este magistrado no consideró necesario recabar al jurado aclaraciones sobre dicha contestación al devolver el veredicto . A lo que podría añadirse que el policía municipal de El Molar 2808607, que el mismo día de autos acompañó a la guardia civil al domicilio del Sr. Fulgencio , indicó que cuando salió éste y el Sr. Bernardo , y reconocieron que habían tenido un incidente con el Sr. Clemente , se mostraron extrañados cuando les dijeron que era algo serio y se lo explicarían en el cuartel; sufriendo el día 14 ambos sendas crisis de ansiedad, más intensa en el caso del Sr. Bernardo , si bien fueron provocadas por la imputación de la muerte del Sr. Clemente , y de las que fueron atendidos por el doctor don Juan Ramón (folios 133 y 134).

C) Hecho 3º.

El Sr. Fulgencio mantuvo que no dio pistón ni patada al Sr. Clemente en la cabeza cuando estaba en el suelo.

El jurado estimó acreditado que si le propinó dicha patada o pisotón, pues aunque el referido informe biológico no encontró ADN del fallecido en sus chanclas, el Sr. Melchor refirió dicho comportamiento después de la misma acción del Sr. Bernardo . A lo que puede añadirse que también fue señalada por el Sr. Leon .

No obstante, estima que el pisotón o patada no tuvo la contundencia suficiente para agravar las sufridas como consecuencia de la previa conducta del Sr. Bernardo por el tipo de calzado, como indicaron los médicos en el juicio cuando se refirieron al origen del hematoma subdural en zona coronal, a lo que se hará referencia al analizar el hecho siguiente.

Rechazó igualmente que fuese consciente de la posibilidad de coadyuvar a causar la muerte al Sr. Clemente por las mismas razones indicadas en el caso del Sr. Bernardo , y que se complementa con la escasa intensidad del pisotón o patada.

D) Hecho 4º.

El jurado rechazó por la forma de redacción la pregunta principal y la alternativa que se le hizo sobre este particular, efectuando una redacción propia que se refleja en el hecho probado donde se resalta que las dos hemorragias que generaron una parada cardiorrespiratoria irreversible que le produjo la muerte al Sr. Clemente fueron consecuencia conjunta de los traumatismos sufridos, como indicaron los médicos en el juicio, que en realidad es igual a la pregunta principal, pues en la alternativa se atribuía exclusivamente el referido resultado mortal a la caída a plomo al suelo como consecuencia del primer puñetazo en la cara que le produjo el hematoma subdural en el temporal izquierdo.

El doctor don Feliciano del centro de salud de La Cabrera ratificó su informe que figura al folio 97 del tomo 1, precisando que cuando llegó el Sr. Clemente estaba en parada cardiorrespiratoria procediendo a realizar sin éxito las maniobras básicas de reanimación durante unos 30 minutos, hasta la llegada del médico del Summa 112, que continuó las maniobras durante otros 15 minutos con el mismo resultado, dándole por fallecido a las 02:35 horas (folio 99 del tomo 1).

Los forenses don Marcelino y doña Guillerma ratificaron sus informes de autopsia (folios 263 a 265, 301 y 304 a 306 del tomo 1) y el doctor don Rodolfo el suyo (folios 301.1 a 301.6 del mismo tomo).

Los forenses apreciaron que el Sr. Clemente presentaba una contusión con hematoma en región malar derecha, y dos hematomas subcutáneos, uno a nivel del temporal izquierdo (por encima de la oreja) y otro en zona coronal, produciéndose ambos en vida al observar una actividad reparadora leve.

Los tres médicos fueron contestes en que el hematoma malar se correspondía al puñetazo, el hematoma subdural en temporal izquierdo a la caída al suelo y el coronal a otro traumatismo, que podría ser compatible con un pisotón contra el suelo, pues que el pavimento de la plaza esté formado por piezas de granito rugoso con distintos despieces y tamaño, según certificación municipal (folio 11 del tomo 2) no implica que tenga aristas que pudieran generar una herida incisa, y prueba de ello es que no la ocasionó la caída a plomo contra el suelo, o una patada con calzado, como podía ser una zapatilla de deportes, pero muy difícilmente con una chancleta según los forenses, e imposible para el doctor Rodolfo , o con varios pisotones o patadas siempre que hubieran incidido en la misma zona.

La divergencia entre ellos se centró en que los forenses sostenían que el golpe más intenso fue el que afectó a la zona coronal porque en ella había una hemorragia de mayor intensidad, criterio que no compartía el doctor Rodolfo , y al exponerse las imágenes de la autopsia aquéllos reconocieron que la hemorragia interna en dicha zona obedeció a la rotura del seno venoso longitudinal al separar las membranas durante la autopsia; coincidiendo finalmente los tres que los traumatismos que produjeron los citados hematomas subdurales generaron las hemorragias masivas difusas, como confirmó el estudio histopatológico del Instituto Nacional de Toxicología (folios 259 a 262 del tomo 1), también ratificado en el juicio por los técnicos NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 .

También fueron acordes en que las hemorragias no fueron producidas por impactos directos, sino indirectos por deceleración, insistiendo el doctor Rodolfo que en su opinión la mayor deceleración se debió producir con ocasión de la caída al suelo dado que el fallecido tenía sobre 1,80 metros de estatura y hacerlo a plomo al tener muy limitado el mecanismo defensivo por el consumo de alcohol -extremo acreditado porque el estudio de humor vítreo arrojó un resultado de 2,88 gramos del alcohol etílico por litro de sangre, según informe del servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología (folios 259 a 262 del tomo 1), también refrendado por los técnicos NUM012 y NUM013 -, pero aceptando que en cualquier caso al tener signos de vitalidad fue la suma de los traumatismos que afectaron a las zonas del temporal izquierdo y coronal las que produjeron las hemorragias que ocasionaron la muerte, pudiendo ser un factor coadyuvante el efecto vasodilatador del alcohol.

E) Hecho 5º.

Los psicólogos forenses don Artemio y doña Ascension , la psicóloga del CAID de Alcobendas doña Daniela y Don Rodolfo , ratificaron sus informes que figuran a los folios 225 a 229 de tomo 1, 237 a 239 del rollo de sala, 240 del rollo de sala y 291 a 300 del tomo 1, respectivamente.

Todos coincidieron en que el Sr. Bernardo no padecía trastornos psiquiátricos, siendo un consumidor habitual continuo de hachís y discontinuo de cocaína y alcohol, con rasgos narcisistas y antisociales, y que después de los hechos enjuiciados se había que estaba sometido a tratamiento con buena proyección.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 257 y 258 del tomo 1), al analizar la muestra de cabello del acusado recogida el 2 de diciembre de 2009 detectó cocaína, que indicaba un consumo repetido de dicha sustancia en los cuatro o cinco meses anteriores al corte.

El Sr. Bernardo sostuvo que durante todo el día de autos había ingerido gran cantidad de alcohol, y consumido cocaína y hachís.

Este extremo el jurado lo consideró acreditado porque:

Los Sres. Fulgencio , Pio , Santos y Jose Carlos lo confirmaron.

El Sr. Melchor señaló, que así como el Sr. Clemente estaba borracho perdido, al igual que el Sr. Leon , los otros cinco chicos con los que coincidió en el bar Mikonos estaban contentos teniendo la deambulación vacilante.

Doña Coral , la camarera de dicho local, indicó que los cinco chicos venían con ganas de marcha y consumieron bebidas alcohólicas, y pretendieron irse sin pagar, comportamiento éste que también refirió doña Noemi .

Doña Vanesa , cliente del bar, refirió que los chicos tenían ganas de montarla, llegando a tener un problema con un cliente, refiriéndose a don Eloy cuando le dijo a don Guillermo 'nos vamos o qué' al creer que se refería a ellos; siendo el de la camisa negra el más bronco, teniendo los ojos saltones y la mirada como perdida.

Don Leandro , también cliente, señaló que los cinco chicos estaban borrachos por la forma de hablar.

Don Raúl , dueño de un pub de El Molar, señaló que después de los hechos los dos acusados fueron a su establecimiento, estando bebidos, aunque no se caían, tomando unas consumiciones hasta que se negó a ponerles más.

Don Víctor , cliente del anterior local, indicó que los acusados estaban mareados, casi cayéndose, llegando a tirar un par de vasos.

El jurado también estimó que los mencionados consumos de alcohol y drogas produjeron en el Sr. Bernardo una importante merma de sus facultades, lo que es compatible con lo expuesto por los referidos peritos, pues aunque el alcohol y el hachís son depresores y la cocaína estimulante, su consumo combinado puede provocar una afectación superior de desinhibición e irritabilidad, e incluso una cierta obnubilación.

F) Hecho 6º.

Los psicólogos Sr. Artemio y Sra. Ascension refrendaron sus informes respecto al Sr. Fulgencio , que figuran a los folios 230 a 234 del tomo 1 y 233 a 235 del rollo, respectivamente, señalando tampoco se apreciaban trastornos psiquiátricos, siendo era un consumidor abusivo de tóxicos y con un perfil parecido al Sr. Bernardo , aunque con una cualificación profesional y experiencia personal mayor, y al igual que él su tratamiento de deshabituación era positivo.

El Sr. Fulgencio mantuvo que, al igual que el Sr. Bernardo , todo el día de autos estuvo bebiendo gran cantidad de alcohol, consumido cocaína y hachís, extremo que el jurado consideró acreditado por las mismas razones señaladas anteriormente.

No obstante, el jurado estimó que el Sr. Fulgencio , a diferencia del Sr. Bernardo , tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas, al ser capaz de conducir su vehículo llevando a los Sres. Pio , Santos y Jose Carlos a sus respectivos domicilios, algunos de los cuales estaban alejados de La Cabrera, y luego regresar con el Sr. Bernardo a El Molar.

G) Hecho 7º.

El ingreso de 3.000 euros efectuado por el Sr. Bernardo el 20 de enero de 2014 euros en la cuenta de consignaciones del tribunal figura acreditado por la comunicación bancaria del folio 217 del rollo y por el resguardo del ingreso (folio 30 del tomo 2).

H) Hecho 8º.

El inició del procedimiento el mismo día de autos deriva del levantamiento del cadáver (folios 62 y 63 del tomo 1).

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados por el jurado constituyen:

A)Un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP , en concurso ideal del art. 77 CP , con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP .

El delito de lesiones deriva del fuerte puñetazo que el Sr. Bernardo propinó al Sr. Clemente que le hizo caer al suelo lo que era razonablemente previsible por su patente embriaguez y la importante fuerza del golpe que se desprende de la producción de un hematoma en región malar derecha, ocasionándole, además de dicha lesión externa, y el hematoma subcutáneo en el temporal izquierdo y la hemorragia interna, para cuya curación habría precisado más de una inicial asistencia médica, como afirmaron los tres médicos.

El delito de homicidio es imprudente porque el jurado rechazó que al propinarle el posterior puñetazo cuando el Sr. Clemente trató de incorporarse y luego el pisotón o la patada, fue el Sr. Bernardo fuera consciente de la elevada probabilidad de causarle la muerte y ésta la fuera indiferente, lo que integraría el dolo eventual que requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto activo abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, decantándose por una negligencia grave.

B)Una falta de maltrato de obra del art. 617.2 CP .

Por el posterior pisotón o patada que el Sr. Fulgencio dio al Sr. Clemente sin que llegara a ocasionarle menoscabo corporal.

Por el contrario lo hechos probados, no integran la falta de maltrato de obra del art. 617.2 CP que la acusación particular también achacaba a ambos acusados por el primer incidente en la plaza, por lo que deben ser absueltos libremente por la misma, con la declaración proporcional de costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

TERCERO.- Participación.

El acusado don Bernardo es responsable en concepto de autor de los delitos, mientras que el también acusado don Fulgencio es responsable por el mismo concepto de la falta, por haber realizado cada uno de ellos los hechos que integran los ilícitos directa, material y voluntariamente .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre en el Sr. Bernardo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP por la importante disminución de las facultades volitivas como consecuencia del consumo de alcohol y drogas, y en el caso del Sr. Fulgencio la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP por la ligera merma de las mismas capacidades por idéntico consumo.

No concurren:

A)La legítima defensa del art. 20.4 CP .

El jurado rechazó que el Sr. Bernardo propinase el puñetazo en la cara al Sr. Clemente que le hizo caer desplomado al suelo por creer erróneamente que éste pretendía sacar una navaja, al tratarse de una alegación del acusado carente del menor refrendo. Es más, fue contradicha por el Sr. Melchor , quien señaló que le dio el puñetazo inmediatamente después que el Sr. Clemente se levantase del banco donde estaba sentando, ante el reto verbal no de éste, sino del acusado, según indicó el Sr. Leon , y que es compatible con que el Sr. Clemente cuando bebía fuese muy pesado, pero no violento, según relataron los Sres. Melchor , Jesus Miguel y Leandro , y las Sras. Noemi y Vanesa .

B) La atenuante de reparación del art. 21.5 CP .

La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, que en el CP de 1973 se encuadraba dentro del arrepentimiento espontáneo, con el CP de 1995 pasó a convertirse en una atenuante autónoma de carácter objetivo, y fundada en la protección al perjudicado ( STS 809/2007, de 11 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ; 1323/2009, de 30 de diciembre ; 954/2010, de 3 de noviembre ; 1310/2011, de 27 de diciembre ; y 707/2012, de 20 de septiembre ).

Su apreciación requiere la concurrencia de dos elementos: a) cronológico, que se produzca antes de la celebración del juicio, aunque la efectuada durante el trascurso de las sesiones del plenario podría dar lugar a una atenuante analógica ( STS 398/2008, de 23 de junio ; y 78/2009, de 11 de febrero ); y b) sustancial, consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , que se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, de modo que cualquier forma de reparación sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante ( STS 707/2012, de 20 de septiembre ).

La reparación económica no necesariamente debe ser total, pudiendo también ser parcial al disminuir de los efectos del delito, pero en todo caso debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a la irrisoria, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24 de octubre ; y 78/2009, de 11 de febrero ).

El ingreso de 3.000 euros efectuado por el Sr. Bernardo antes del juicio en modo alguno puede integrar la citada atenuante porque, aunque sus ingresos por trabajo no son muy elevados, al aparecer que en la última nómina aportada correspondiente a febrero percibió 734,09 euros netos (folio 28 del tomo2), su cuantía resulta nimia respecto de la indemnización que reclamaba el Fiscal por el fallecimiento del Sr. Clemente , y la que finalmente se reconoce en esta resolución, a la que posteriormente se hará referencia.

La atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

La atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP requiere que una paralización procedimental que sea: 1º indebida, es decir, injustificada en proporción con la complejidad de la causa; 2º extraordinaria; y 3º no atribuible al propio acusado ( STS 291/2012, de 26 de mayo ).

El inició de este procedimiento el día 11 de septiembre constituye un dato manifiestamente insuficiente para apreciar la citada atenuante porque del mismo extraerse si existieron o no paralizaciones, sus periodos y sus causas, cuya carga de prueba incumbe a la defensa al no contar el tribunal con el procedimiento completo, sino sólo con el testimonio de las actuaciones no reproducibles, como se le puso de relieve a la defensa del Sr. Bernardo cuando al inicio del juicio propuso la aportación del auto de incoación de las diligencias previas, no así la solicitud del informe final de autopsia y la continuación de la tramitación del procedimiento, aunque figurase en su relación de documentos, y que finalmente retiró.

D)La agravante de alevosía del art. 22.1 CP .

La alevosía se compone de un elemento objetivo, integrado por los medios, modos o formas utilizados para garantizar la ejecución de un delito contra las personas; y otro subjetivo, constituido por la decisión de elegirlos, emplearlos y aprovecharlos para suprimir toda posibilidad de defensa proveniente de la víctima ( STS 1866/2002, de 7 noviembre ; 147/2007, de 19 de febrero ; y 683/2007, de 17 de julio ; 93/2009, de 29 de enero ; 99/2009, de 2 de febrero ; 632/2011 de 28 de junio ; 1429/2011, de 30 de diciembre ; 519/2012, de 15 de junio 599/2012 de 11 de julio ; 893/2012, de 15 de noviembre ; 703/2013 de 8 de octubre ; y 311/2014, de 16 de abril ).

El jurado rechazó la alevosía sorpresiva al considerar que el Sr. Bernardo no se aprovechó de sus conocimientos de boxeo y el evidente estado de embriaguez del Sr. Clemente , para propinarle el puñetazo que le hizo desplomarse al suelo, por la rapidez de la acción y encontrarse también él intoxicado por el consumo de alcohol y drogas. También puede añadirse que no cabría considerar que el puñetazo pudiera ser sorpresivo al venir inmediatamente precedido del reto anteriormente mencionado.

Tampoco acogió por las mismas razones la alevosía por desvalimiento del Sr. Clemente por quedar inconsciente tras recibir el segundo puñetazo. Además la indicada inconsciencia fue referida por el Sr. Melchor después de los hechos, al igual que por la Sra. Noemi , quien al no encontrarle pulso fue a avisar al médico, y por la Sra. Graciela y su marido don Emilio que cuando bajaron le vieron convulsionando.

Igualmente rechazó que el Sr. Fulgencio diese una patada o un pisotón aprovechándose que el Sr. Clemente estuviese inconsciente, por los mismos motivos.

La agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP .

La jurisprudencia ( STS 1157/2006, de 10 de noviembre ; 479/2009, de 30 de abril ; 889/2009, de 15 de septiembre ; 647/2013, de 16 de junio ; 888/2013, de 27 de noviembre ; y 225/2014, de 5 de marzo ) señala que para apreciar esta circunstancia se requiere:

1º La existencia de un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, como pueden ser los medios utilizados, la debilidad del ofendido o la pluralidad de atacantes.

2º Esa superioridad genere una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, por eso se la considera una 'alevosía menor' o de 'segundo grado.'

3º El agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

El jurado desestimó que los Sres. Bernardo y Fulgencio se aprovechasen de la patente embriaguez del Sr. Clemente para agredirle, encontrarse tendido en el suelo y aturdido desde el primer puñetazo, por las mismas razones señaladas en el caso de la alevosía.

F)La agravante de motivos discriminatorios del art. 22.4 CP .

El jurado rechazó que los acusados agrediesen al Sr. Clemente por desprecio a su origen rumano, porque estando con su compatriota el Sr. Leon , éste señaló que no fue objeto de agresión verbal ni física, y aunque su testimonio fue errático, consideraron que en caso de haber sucedido se acordaría al afectarle personalmente; y el Sr. Leon y la Sra. Graciela no pudieron asegurar con rotundidad quien profirió las frases: 'rumano de mierda vete a tu puto país', 'rumano de mierda, hijo de puta, te voy a matar, te voy a quemar' y 'ese rumano se lo merecía.'

Los escritos presentados por la defensa del Sr. Fulgencio de seis personas de distintas nacionalidades (tres polacas, una rumana, otra búlgara y una colombiana) que indican que conocen al acusado desde hace años sin que hayan tenido problemas de xenofobia o racismo con ellas ni con otras que conociesen, carecen de valor al no ser ratificados en el juicio permitiendo la contradicción de las partes acusadoras.

QUINTO.-Penalidad.

Este tribunal estima que la eximente incompleta apreciada al Sr. Bernardo sólo debe implicar la rebaja en un grado de la pena en atención a la intensidad de sus efectos, por su tolerancia era mayor al ser consumidor habitual continuo de hachís y discontinuo de cocaína y alcohol, sumado a que la ingesta de bebidas alcohólicas y drogas no fue puntual, sino que se produjo desde el mediodía en que se juntó con el Sr. Fulgencio y sus otros tres acompañantes para hacer una barbacoa, y estuvo acompañada del consumo de alimentos.

A su vez dentro de dicho grado de rebaja, incluso aunque hipotéticamente el incidente pudiera ser consecuencia de posibles molestias generadas por la víctima por su frecuente comportamiento pesado cuando bebía en exceso, atendiendo a la intensidad de la violencia empleada inicialmente, la inferioridad posicional de la víctima por encontrarse en el suelo, y la innecesaria reiteración de los golpes, se considera que deben imponerse las penas máximas, que son las interesadas por las acusaciones.

En el caso del Sr. Fulgencio , aunque en materia de faltas para la determinación de la pena no es preceptivo ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 CP , según el art. 638 CP , debe reconocerse la incidencia de la atenuante apreciada por el jurado, en cuanto conlleva una ligera disminución de la capacidad de control, y a la vez teniendo en cuenta que el pisotón que propinó era absolutamente gratuito porque el Sr. Clemente estaba en el suelo y previamente había sido agredido por el Sr. Bernardo , debe imponérsele la pena de multa de 25 días, con una cuota diaria de 6 euros, como propuso su defensa al no constar datos sobre su situación económica, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP ..

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil conlleva la obligación del Sr. Bernardo de indemnizar por los daños ocasionados como consecuencia de la muerte del Sr. Clemente .

A tales efectos debe precisarse que el fallecido nació el NUM016 de 1976, y desde el 18 de enero de 2008 figuraba inscrito en el Registro de Extranjeros; residía en La Cabrera, al igual que su hermano Don Teodoro nacido el NUM017 de 1978, pero de forma independiente; y con sus ingresos por trabajo periódicamente ayudaba económicamente a sus padres doña María Purificación y don Jose Antonio , cuyas edades se desconocen, los cuales vivían en su país de origen, según resulta de los folios 102, 243 a 250 del tomo 1 y las declaraciones de su madre, hermano y la esposa de éste doña Salome . Y los gastos funerarios ascendieron a 2.861,55 euros (folio 1 del tomo 2).

Ante la dificultad de valorar el daño moral que produce la muerte de un ser querido, y para no incurrir en apreciaciones subjetivas, este magistrado acude por analogía para la fijación de la indemnización a la única norma que existe en nuestro derecho sobre la materia, que está constituida por el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; aplicando el correspondiente al año en que se dicta la sentencia en primera instancia, criterio que fue adoptado por mayoría en la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles y Penales de esta Audiencia Provincial celebrada el 10 de junio de 2005, y refrendado también por mayoría por la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de 29 de mayo de 2008, pues, aunque posteriormente la jurisprudencia emanada de las STS del Pleno de la Sala 1ª nº 429 y 430/2007, de 17 de abril , declaró que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y se cuantifican en el que se produce el alta definitiva del perjudicado, estimo que no puede extender a supuestos distintos de os derivados de accidente de circulación por las diferencias que existen entre la responsabilidad civil extracontractual que se enjuicia en la jurisdicción civil, y la ex delicto que se dilucida en la penal.

No obstante en este caso, dado que el daño moral generado tiene un componente de mayor gravedad dadas las circunstancias que rodearon la muerte del Sr. Clemente debe modularse al alza tanto la cuantificación indemnizatoria, como la categoría de perjudicados contemplada en el sistema legal ( STS 80/2007, de 9 de febrero ), máxime en este último caso en el que las limitaciones de perjudicados del baremo responden a parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades.

Las personas efectivamente vinculadas con el fallecido al no tener compañera ni hijos son indudablemente sus progenitores con los que no convivía por razones económicas, que le llevaron a trasladarse a España para buscar trabajo, y con sus ingresos les ayuda a su mantenimiento; pero también su hermano, que con el que mantenía una intensa relación al vivir ambos en la misma localidad y estar alejados de sus padres.

En atención a ello, y teniendo en cuenta la diferente intensidad de la afectación moral producida por la muerte del hijo y hermano respectivamente, las indemnizaciones se fijan en 65.000 euros para cada ascendiente y en 25.000 euros para su hermano. A lo que debe sumarse 2.861,55 euros por los gastos funerarios. Cantidades que generaran desde la fecha de esta resolución el interés contemplado en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los responsables de todo delito o falta, según el art. 123 CP .

En este caso, al Sr. Bernardo deben imponérsele la mitad de las costas del procedimiento por delito, incluyendo las de la acusación particular, porque, aunque sus pretensiones penales no hayan sido acogidas por el jurado, su actuación no ha sido perturbadora, manteniendo en sus conclusiones provisionales una posición básicamente heterogénea con las de la acusación pública, aunque añadiendo el ensañamiento y la agravantes de motivos discriminatorios, retirando finalmente aquél ( STS 1427/1997, de 26 de noviembre ; 1429/2000, de 22 de septiembre ; 175/2001, de 12 de febrero ; 560/2002, de 27 de marzo ; 1144/2011, de 2 de noviembre ; 771/2013, de 22 de octubre ; y 946/2013, de 16 de diciembre ).

La otra mitad deben declararse de oficio al ser absuelto el Sr. Fulgencio por el delito y condenado por falta, por lo que debe imponérsele la mitad de las costas correspondientes a un juicio de faltas, ya que la otra mitad se declaran de oficio al ser ambos acusados absueltos de otra falta que les imputaba la acusación particular.

OCTAVO.- Medidas cautelares personales.

Las medidas cautelares personales impuestas a ambos acusados al ser puestos en libertad con fianza para garantizar que no se sustraerían a la acción de la Justicia y proteger al Sr. Leon , resultan innecesarias en atención a que el juicio se ha celebrado, las penas que se les imponen y el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, por lo que deben dejarse sin efecto, con la única obligación de designar domicilio, comunicar cualquier cambio del mismo y comparecer siempre que sean citados.

Fallo

Se CONDENA al acusado don Bernardo como autor penalmente responsable de un delito doloso de lesiones, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación por consumo de alcohol y drogas, a las penas de 5 meses y 29 días de prisiónpor el delito de lesiones, y 11 meses y 29 días de prisiónpor el delito de homicidio imprudente, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas; a que indemnice a doña María Purificación , don Jose Antonio y don Teodoro en 65.000 euros, 65.000 euros y 25.000 euros, respectivamente por el fallecimiento de don Clemente , y también conjuntamente a los tres en 2.861,55 euros por los gastos funerarios, sumas que devengarán el interés del art. 576 LEC ; y al pago de la mitad de las costas correspondientes a un procedimiento por delito, incluidas las de la acusación particular.

Se ABSUELVE al acusado don Fulgencio del delito imputado, con declaración de oficio la otra mitad de las costas de un procedimiento por delito.

Se CONDENA al acusado don Fulgencio como autor de una falta de maltrato de obra, con la atenuante de intoxicación por consumo de alcohol y droga, a la pena de 25 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al abono de la mitad de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Se ABSUELVE a ambos acusados de otra falta de maltrato de obra que se les imputaba, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas de un juicio de faltas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales impuestas a ambos acusados por esta causa, con la única obligación de designar domicilio, comunicar cualquier cambio del mismo y comparecer siempre que sean citados.

Únase el acta del veredicto emitido por el Jurado.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid que deberá interponerse dentro de los diez días hábiles siguientes a su última notificación.

Así juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.