Sentencia Penal Nº 213/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 22/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000213/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

(Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 28 de noviembre de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 22/2014 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 75/2012, sobre delito de lesiones y daños ; siendo apelante, D. Mario , representado por la Procuradora Dña. ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO y defendido por el Letrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ RUIZ DE ALDA ; y apelados, D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistido por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO ZUBIETA IRAÑETA; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de octubre de 2013 , el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Mario como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones y una falta de daños, ya definidos, a las penas de 4 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y multa de 10 días, a razón de 12 euros decuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , por la falta. Deberá además indemnizar a Jose Ángel en la cantidad de 6.546Ž33 €.

Se absuelve a dicha persona de la falta de amenazas de que venía acusada.

Igualmente, debo condenar y condeno a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de multa de 2 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Se absuelve a esta persona de las faltas de injurias y amenazas de que venía acusada.

Se impone a Mario el abono de dos sextas partes de las costas del juicio, y a Jose Ángel el una sexta parte, en este caso con los límites propios de los juicios de faltas, y en ambos casos sin inclusión de las derivadas del ejercicio de las acusaciones particulares. Las tres sextas partes restantes se declaran de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Mario .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jose Ángel solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'Primero.- Sobre las 18.00 horas del día 22 de julio de 2010 el acusado en la presente causa Mario , de 62 años de edad y sin antecedentes penales, procedió a cortar parte del alambre eléctrico que cerraba perimetralmente una finca de pastoreo propiedad del también acusado Jose Ángel , de 43 años de edad y sin antecedentes penales, finca situada en el PARAJE000 de la localidad de Bakaiku. Igualmente retiró las varillas de hierro que sujetaban la alambrada, todo ello a lo largo de uno de los costados de la finca, el que limita con otra utilizada por Mario . El importe de los daños ocasionados ascendió a 94Ž52 €.

Segundo.- Sobre las 10.00 horas del 24 de julio los dos acusados, que mantienen una mala relación como consecuencia del incidente anterior y otros, coincidieron en la calle San Juan de Bakaiku, iniciándose una discusión que degeneró en pelea, con golpes y acometimientos mutuos y caída de ambos al suelo. En el curso del altercado Mario sacó del maletero de su coche un sarde, que le fue arrebatado por Jose Ángel , tras un forcejeo.

Como consecuencia de la trifulca, Jose Ángel sufrió abrasiones en el brazo izquierdo, el antebrazo derecho y la pierna derecha, así como, en el hombro derecho, rotura parcial del supraespinoso derecho y luxación del tendón del bíceps, lesiones que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico (artroscopia del hombro derecho), y de las que tardó en curar 130 días, de los cuales 2 permaneció hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le han quedado limitación dolorosa de los últimos 10º del movimiento de abducción y rotación interna del hombro derecho y tres cicatrices de 5Ž5 cms., hipercromas, en el hombro derecho. Las lesiones y el periodo de sanidad fueron más graves y extenso, respectivamente, por la preexistencia de una patología degenerativa en el hombro derecho.

Mario , por su parte, experimentó erosiones en la zona media de la espalda, la región abdominal izquierda, la cara anterior del cuello, el codo y la muñeca izquierdos, la región auricular derecha, el labio inferior y el puente nasal, así como una contractura en la musculatura cervical de predominio derecho. Curó a los 20 días, sin necesidad más que de una primera asistencia facultativa. Como secuela le ha quedado dolor en la región retrocervical derecha al realizar movimientos bruscos con el raquis cervical y al levantar peso.'

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en autos de procedimiento abreviado nº 75/2012, se dictó sentencia, de fecha de 29 de octubre de 2013 , con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Mario como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones y una falta de daños, ya definidos, a las penas de 4 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y multa de 10 días, a razón de 12 euros decuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , por la falta. Deberá además indemnizar a Jose Ángel en la cantidad de 6.546Ž33 €.

Se absuelve a dicha persona de la falta de amenazas de que venía acusada.

Igualmente, debo condenar y condeno a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de multa de 2 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Se absuelve a esta persona de las faltas de injurias y amenazas de que venía acusada.

Se impone a Mario el abono de dos sextas partes de las costas del juicio, y a Jose Ángel el una sexta parte, en este caso con los límites propios de los juicios de faltas, y en ambos casos sin inclusión de las derivadas del ejercicio de las acusaciones particulares. Las tres sextas partes restantes se declaran de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª ELENA DIAZ ÁLVAREZ MALDONADO, en nombre y representación de D. Mario , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia por la que se acuerde: 1.- La condena de Jose Ángel por un delito de lesiones, con uso de instrumento peligroso, del art. 148.1 del C.P ., a la pena de 2 años de prisión y al pago de la cantidad de 6.546Ž33 euros, en concepto de responsabilidad civil a D. Mario .

2.- La libre absolución de D. Mario de la falta de lesiones, eximiendo al mismo de cualquier pago de responsabilidad civil a Jose Ángel , por dicho concepto.

3.- La condena en costas de Jose Ángel .

Admitido a trámite el recurso de apelación, se dió traslado a las demás partes, evacuando el mismo el MINISTERIO FISCAL, que formuló escrito de alegaciones, impugnando el recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo, por la procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de D. Jose Ángel , se formuló escrito de impugnación del recurso, con base en las alegaciones que estimó pertinentes y con el suplico de que se dicte sentencia, desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a las parte recurrente.

TERCERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante interesando se le absuelva de la falta de lesiones (sic) y por el contrario se condene al coimputado Jose Ángel por un delito de lesiones, con uso de instrumento peligroso del art. 148.1 C. Penal .

Examinada la prueba practicada cabe establecer las siguientes consideraciones y conclusiones:

a.- No es objeto, en todo caso, de impugnación la condena impuesta al recurrente por una falta de daños prevista y penada en el art. 625.1 del Código Penal , pronunciamiento, que por tanto queda firme.

b.- Solicita la parte apelante que se le absuelva de una falta de lesiones, si bien, en realidad, viene condenado por un delito de lesiones del art. 147.1, si bien en su modalidad privilegiada o atenuada prevista en el apartado 2: menor gravedad del hecho delictivo. Y correlativamente pide la condena del coimputado Jose Ángel por un delito de lesiones agravadas (por el uso de instrumento peligroso), del art. 148 C. Penal en su apartado 1.

La sentencia de instancia considera acreditada la existencia de una riña entre ambos imputados, fruto de la cuál ambos resultaron lesionados, con diversa entidad lesiva, de manera que mientras que Mario sólo precisó una primera asistencia facultativa -lo que supone la condena del contrario por una falta de lesiones ( art. 617.1 C. Penal ), en el caso de Jose Ángel requirió, además de dicha primera asistencia facultativa, intervención quirúrgica, lo que sitúa las lesiones en ámbito del delito de tal naturaleza, respecto del ahora recurrente, si bien no va a apreciar el uso de instrumento peligroso.

Al ser una riña en la que ambos implicados vienen en su transcurso a agredirse mutuamente, rechaza la concurrencia de la legítima defensa.

Examinada la prueba practicada, comparte la Sala la valoración efectuada por el Juzgador de instancia, debiendo mantenerse las respectivas condenas por un delito de lesiones -en el caso del recurrente- y de una falta de lesiones -en el caso del otro imputado-.

c.- Por lo que respecta a las lesiones sufridas por Mario , conforme al informe médico forense, fueron tributarias de una primera asistencia facultativa, que exigieron, además de la limpieza de las erosiones con suero fisiológico y desinfección con yodo, medicación analgésico - antiinflamatoria y aplicación de calor local.

Sobre el concepto de tratamiento médico y quirúrgico cabe traer a colación, por todas, la STS de 5 de noviembre de 2014 , que establece:

'La doctrina de esta Sala (SSTS 463/14, de 28 de mayo , 89/2014, de 7 de mayo , 180/2014, de 6 de marzo 34/2014, de 6 de febrero ), considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el Legislador en el art. 147 CP constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal , nos permite delimitar su alcance.

Así nos señala, en primer lugar, que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

En segundo lugar, debe transcender de la primera asistencia facultativa, como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo, o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario.

Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Por ello nuestra Jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'.

Y, de forma mas descriptiva, nuestra doctrina jurisprudencial define el tratamiento médico o quirúrgico, a efectos penales, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. Sin que se puedan establecer criterios absolutos, pues en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto, lo cierto es que en el seguimiento o vigilancia deben incluirse esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.'

Pese a las consideraciones de la parte apelante, estamos ante una primera y única asistencia facultativa y la medicación aplicada es simplemente paliativa. Las curas se hicieron con ocasión de la primera asistencia facultativa y la prescripción de medicación analgésico - antiinflamatoria y de calor local, no deja de ser la prescripción de fármacos para paliar el dolor y/o reducir la inflamación de la lesión, pero no supone tratamiento médico estricto, en el sentido legal que exige el tipo penal. Se trata por tanto de los efectos del tratamiento médico impuesto con ocasión de la primera y única asistencia facultativa.

Por otra parte la existencia de secuelas, consistente en dolor, tal como indica el informe médico forense, no califican las lesiones ni modifican la necesidad de una primera y única asistencia facultativa, a los efectos de tipificación delictiva, sin perjuicio de que precisen, hasta su desaparición, de la prescripción de analgésicos, antiinflamatorios y aplicación de calor local.

En consecuencia la calificación de las lesiones sufridas por el recurrente, como falta de lesiones es correcta y ajustada a derecho y debe confirmarse, rechazándose por tanto, que estemos ante la figura del delito de lesiones del art. 147.1 C. Penal y por ende no ser de aplicación la figura agravada del art. 148.1 C. Penal , tal como solicita el recurrente.

d.- En el capítulo de indemnizaciones solicita la parte apelante 6.546Ž33 euros, como consecuencia de días de baja que estuvo (desde el 24-7-2010 hasta el 22-2-2011).

El informe médico forense establece en 20 días los que tardó en curar el apelante, sin que las lesiones hayan causado incapacidad para su trabajo habitual.

La indemnización solicitada por la parte apelante, por un mayor número de días de baja, sin incapacidad, no puede ser atendida, al no estar debidamente justificados dicho mayor lapso de curación.

La fecha de alta se le da al acudir voluntariamente y manifestar que está totalmente cuidado, sin apreciarse sintomatología clínica. No se acredita la razón de haber necesitado tantos días de curación, ya que, repetimos, el informe de alta se da por petición del recurrente, sin que se haya acompañado partes facultativos de seguimiento de la baja y que justifiquen la necesidad de seguir en tal estado para su curación.

Así las cosas sólo tentemos el informe médico forense, que fija, a la vista de las lesiones que sufrió, como consecuencia de la agresión del otro acusado y secuelas (dolor), en 20 días los necesarios para su curación.

No habiéndose impugnado la aplicación del baremo -por analogía-, que hace el Juzgador de instancia, procede confirmar la indemnización concedida de 1.839Ž30 €, fijada en el fundamento jurídico séptimo, párrafo 2º, por cierto no trasladada al fallo.

CUARTO.- Como defensa el recurrente plantea dos cuestiones: a) Impugna la responsabilidad civil a que viene condenado; y b) Impugna una posible falta de lesiones, que podría haber cometido, alegando la concurrencia de legítima defensa.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) Indemnización por responsabilidad civil.

La sentencia de instancia condena al apelante, por este concepto, a pagar a Jose Ángel , la cantidad de 8.385Ž63 euros por los daños y lesiones sufridas, siendo los primeros por importe de 94Ž52 euros.

Considera acreditado el Juzgador de instancia, que las lesiones sufridas por Jose Ángel tardaron en curar 130 días, de los cuales 2 estuvo hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas presenta: limitación dolorosa de los últimos 10º del movimiento de abducción y rotación interna del hombro derecho y 3 cicatrices de 5Ž5 cms hipercromas en el hombro derecho. Admite la preexistencia de una patología degenerativa en el hombro derecho, que determinó que las lesiones fueran más graves y extenso el período curativo y que da lugar a que aplique, para las secuelas, un porcentaje de reducción del 50%.

Examinadas las alegaciones de la parte apelante, cabe al respecto hacer las siguientes consideraciones:

a.- Dejando de momento apartadas las alegaciones sobre error de cálculo y de la aplicación de un porcentaje reductor mayor, procede empezar el análisis por la alegación de inexistencia de lesiones, derivadas de la agresión sufrida por el recurrente a manos del otro acusado. No existiría delito de lesiones porque, en la tesis de la parte apelante, las lesiones detectadas a Jose Ángel son fruto de un proceso degenerativo anterior y sin relación con la pelea acaecida el 24 de julio de 2010.

Para mantener lo anterior la parte recurrente examina los tres informes periciales obrantes en autos y la documental médica también aportada.

b.- El mismo día de la agresión, podemos comprobar la existencia de un parte facultativo (10:30 horas del día 24-7-10) (fol. 12) en que se describen las siguientes lesiones a Jose Ángel : dolor en brazo derecho, abrasiones en brazo izquierdo, antebrazo derecho y en la pierna derecha. También refiere caída de pelo por arrancamiento.

c.- El 8 de noviembre de 2010 es visto por el Sr. médico forense, en el que, además de constatar que se le hizo una primera asistencia facultativa (limpieza y desinfección de las erosiones y toma de medicación analgésico - antiinflamatoria, refiere que al serle realizada exploración física y práctica de pruebas diagnósticas complementarias (Resonancia Magnética Nuclear de hombro derecho, realizada el 17-9-10) es diagnosticado de: rotura parcial del supraespinoso derecho y luxación del tendón del bíceps.

Tras infiltraciones, que no determinan mejoría, se decide tratamiento quirúrgico (cirugía artroscópica del hombro derecho).

Lo anterior viene reflejado en los partes facultativos de 16 de septiembre y 5 de octubre de 2010 (fol 88 y 89).

El 23-2-2011 es intervenido quirúrgicamente (astrosocopia de hombro derecho con sutura de rotura parcial de subescapular). Dado de alta el 24-2-2011, el 8-3-2011 se le retiran los puntos de la cirugía (informe forense al fol. 104 e informe médico de la Clínica Universitaria a los fol. 141 y 142).

En el informe médico de la Clínica Universitaria de 22-2-2011 (fol 143) con ocasión de la intervención quirúrgica, en la exploración complementaria (radiológica), se diagnosticó: Tendinosis del supraespinoso, con una posible pequeña zona de rotura parcial intratendinosa. Luxación del tendón del bíceps con posible zona de tendinosis en su porción más distal.

d.- Inicia tratamiento de rehabilitación el 16 de marzo de 2011 (fol 146).

Con fecha 25-8-2011 se le da de alta en el tratamiento de rehabilitación, si bien ya el 27-7-2011 -fecha de última valoración-, se recoge en el informe médico de la Clínica Universitaria, de la citada fecha de 25-8-2011, que el paciente refiere encontrarse asintomático y la capacidad motora se encuentra apta para la integración en diferentes actividades cotidianas-laborales.

No consta que entre dicha fecha del 27-7-2011 y la alta del 25-8-2011, haya seguido Jose Ángel tratamiento rehabilitador o de otra clase.

e.- El día 18-2-2011 sufrió accidente de tráfico, del que el día 28-7-2011 se le dio de alta (fol. 188).

f.- Al fol. 192 a 194 obra informe de sanidad médico - forense, que refleja las intervenciones y tratamientos a que hemos hecho referencia, estableciendo como períodos de sanidad los siguientes: 1º.- Correspondiente a los 15 días siguientes a la agresión y 2º.- Que incluiría desde el día de la intervención quirúrgica hasta que finaliza la terapia rehabilitadora diaria.

Esto supone 130 días de sanidad, dos de ellos hospitalizado y 128 días incapacitado para la realización de sus tareas habituales (mecánico/ganadería).

Como secuelas aprecia las ya señaladas en los hechos declarados probados.

Establece dicho informe, como observaciones:'Cabe destacar que las lesiones producidas en la agresión y el período de sanidad han sido más graves y extenso de lo previsto (si tenemos en cuenta el mecanismo lesivo) debido a la preexistencia en el lesionado de patología degenerativa en hombro derecho silente hasta el momento de la agresión (la existencia de concausas patológicas preexistentes).'

g.- Al folio 220 y ss obra en las actuaciones informe pericial del Dr. D. Romeo , relativo a las lesiones de Jose Ángel .

El perito examina la documentación médica aportada a los autos, incluidos antecedentes de otros episodios en los que ha podido necesitar asistencia médica, como por ejemplo con ocasión del accidente de circulación, que sufrió el 17- 3-2011.

Partiendo del resultado de la RMN, que diagnostica: 'Tendinosis del supraespinoso, con una posible pequeña zona de rotura parcial intratendinosa. Luxación del tendón del bíceps con posible zona de tendinosis en su porción más distal. Signos degenerativos de la articulación acromioclavicular y estrechamiento del espacio subacromial que pudiera condicionar un síndrome de atrapamiento subacromial', así como de la cirugía llevada a cabo, 'para reparar una posible lesión del tendón supraespinoso además de realizar una tenodesis del bíceps, no se halló ninguna lesión en dicho tendón, sino en el subescapular, concluye que: 'Todo ello significa que dicha lesión realmente era una lesión crónica degenerativa. Eso es lo que significa 'tendinosis del bíceps', 'ascenso de la cabeza humeral', 'esclerosis de la glenoides y reborde osteofitario'.

Lo anterior, sigue explicando el perito, es consecuencia de que 'la lesión original es una degeneración del tendón del bíceps, causada por actividad laboral o deportiva, por ejemplo juegos de frontón, que además de ocasionar la tendinosis causaron una rotura de la inserción del músculo subescapular en la corredera y la correspondiente luxación del tendón del bíceps.'. 'En el caso que nos ocupa el proceso de deterioro estaba en evolución, ya se había producido una rotura de la inserción del subescapular en los bordes de la corredera, lo que permitió que el tendón se luxara y dejara de discurrir sobre la cabeza humeral, permitiendo el ascenso de la misma. Esto ocasionó el aumento de la presión sobre la zona alta de la glenoides, por la subluxación o descentraje de la cabeza, ocasionando la esclerosis de la glenoides y la apración de osteofitosis'.

Considera el perito que todo ello es una proceso de larga evolución, sin que en ningún caso la rotura del subescapular que dio inicio a todo el proceso pudo producirse el 24 de julio y aparecer todas estas lesiones para el 16 de septiembre.

Concluye señalando que: 'Esto es compatible con el hecho de que el demandante no hay sido atendido con anterioridad por problemas en su hombro, ya que la sintomatología puede ser durante mucho tiempo de baja intensidad..., hasta que llega un momento de aumento de la sintomatología que puede ser de desencadenado por un esfuerzo descontrolado. Por tanto, la agravación del proceso puede haber sucedido a raíz de una pelea, pero, esto es importante, por una AUTOLESIÓN, ya que es el esfuerzo muscular del demandante el que provoca el empeoramiento. De ninguna forma este empeoramiento puede deberse a ningún golpe, que no pudo causar una rotura muscular o una luxación del tendón biceptal que ya existían, ni agravarlos, sino la fuerza empleada por el demandante en el transcurso del forcejeo'.

h.- Finalmente consta también en autos el informe pericial de la Dra. Dª Salvadora (fol 337 y ss).

Tras analizar la documentación médica aportada, en términos similares a los que exponen el otro perito y el informe médico - forense, establece las siguientes consideraciones:

hŽ.- La descripción que el paciente realiza del mecanismo lesional (golpe directo sobre el hombro, aplicación de fuerza de empuje contrarresistente e hiperextensión - abducción del hombro) es compatible con la producción de una tendinitis postraumática y la descompensación clínica de un proceso degenerativo previo silente, cumpliéndose el criterio etiológico de causalidad.

hŽŽ.- El mecanismo lesional descrito por el paciente es compatible con la producción de una tendinitis postraumática y una agravación - descompensación clínica de un proceso previo degenerativo que permanecía silente, teniendo en cuenta que previamente a la fecha de la agresión no consta en su Historial Clínico ni en los informes emitidos por Mutua Navarra y por la empresa, la existencia de antecedentes a nivel de hombro derecho, cumpliéndose por tanto dicho criterio de casualidad.

hŽŽŽ.- De acuerdo al contenido de los informes médicos aportados y los datos de las entrevistas clínicas mantenidas con el paciente, se comprueba que la clínica de dolor y limitación funcional a nivel de hombro derecho se inicia en fecha 24-07-10, a consecuencia de la agresión, sin ruptura en la continuidad sintomática -a pesar del tratamiento farmacológico y las infiltraciones- hasta el 24-02-11, fecha en la que se lleva a cabo intervención quirúrgica, por lo que puede afirmarse que se cumple dicho criterio cronológico entre la agresión (golpe directo y forcejeo) y la agravación clínica de un proceso tendinoso degenerativo previo.

Examinados los informes periciales y puestos sus resultados en relación con las demás pruebas, cabe obtener, a juicio de la Sala, las siguientes conclusiones:

a.- Está acreditado que hubo una mutua agresión entre ambos inculpados. En este sentido debe rechazarse que concurra en Mario la eximente, completa o incompleta de legítima defensa. La agresión la inicia éste y es además quien comienza usando un instrumento punzante (sarde), aunque posteriormente, en la refriega se lo arrebata el otro acusado, golpeándole a su vez.

b.- El primer parte facultativo, realizado con inmediatez al ocurrir los hechos, revela que sí sufrió un golpe en el antebrazo derecho Jose Ángel , objetivándose: abrasiones en brazo izquierdo, antebrazo derecho y en la pierna derecha; y subjetivamente dolor.

Lo anterior es afirmado por el propio inculpado Jose Ángel .

c.- Habiéndose acreditado, por tanto, que sí sufrió un golpe en el antebrazo derecho, donde las periciales y documentación médica sitúan las lesiones sufridas por Jose Ángel , debe seguirse la conclusión de no poder tenerse en cuenta el informe pericial emitido por el Dr. Romeo , a salvo en lo que sea coincidente con las otras periciales, y ello por cuanto sus conclusiones parte de que no sufrió un golpe Jose Ángel y sí sólo un episodio de sobreesfuerzo -que califica como 'autolesión'- como consecuencia de la discusión y enfrentamiento.

La acreditación del golpe, sin perjuicio de que existiera una patología previa silente, hace, por el contrario que cobre más valor y sustantividad el informe de la perito Dra. Salvadora . Dicho informe, que en absoluto resulta confuso y sin profundidad, más bien todo lo contrario, concreto y sistemático, analiza la etiología de las lesiones, la relación causa y efecto y concluye con la compatibilidad de que la agresión sufrida por Jose Ángel de manos del recurrente sea la determinante del afloramiento de las lesiones sufridas, que necesitaron de tratamiento quirúrgico para su sanación.

Cuestión distinta será la incidencia de la patología previa concurrente, en orden a la cuantificación de la indemnización. Pero en cuanto a la cuestión planteada, que ahora analizamos, debe resolverse en sentido de confirmar la sentencia de instancia, por lo que se refiere a la correcta calificación de los hechos, en cuanto al recurrente, como un delito de lesiones del art. 147.1.1 y 147.2 del Código Penal .

QUINTO.- Retomando el recurso formulado en el capítulo correspondiente a la responsabilidad civil, a la vista de la prueba practicada, cabe establecer las siguientes conclusiones:

a.- Visto el certificado emitido por Cementos Portland - Valderribas, los días de baja acreditados, no pueden ser los 130 días, que fija el informe médico forense, sino los referidos a 115 días, correspondientes a los dos días de hospitalización y los restantes a la rehabilitación, partiendo de que el Informe forense sitúa en 130 días, pero los 15 primeros no se ha acreditado que estuviera de baja. Los días de baja no hospitalaria se corresponderían con los días de tratamiento de rehabilitación, hasta que es dado de alta.

b.- Aplicando a dichos días de baja el baremo que señala el Juzgador de instancia, lo que no es discutido por la parte apelante, resultaría:

- 2 días * 67Ž98€: 135Ž96€

- 113 días * 52Ž27€: 5.906Ž51€

c.- Por secuelas, lo que tampoco es discutido, se valoran en 3 puntos (2 por perjuicio fisiológicos y 1 por perjuicio estético), lo que hace: 3 puntos * 720Ž39: 2.161Ž17€.

En total: 5.906Ž51€ + 2.161Ž17€= 8.067Ž68€

d.- Dos circunstancias pone de relieve la parte apelante como incidente, a la hora de calcular la indemnización.

dŽ.- El accidente de circulación padecido por Jose Ángel el 18-2-2011. Su incidencia ciertamente se solapa con la baja por las lesiones imputables al recurrente, de las que es operado el 23-4-2011/24-4-2011, y sometido a rehabilitación desde el 16-3-2011 hasta el 27-7-2011, en que ya no presenta sintomatología clínica.

Sin embargo no consta en las actuaciones qué incidencia agravatoria haya podido tener el accidente, en relación con el tratamiento y curación de las lesiones derivadas de la agresión, así que no cabe aplicar ningún porcentaje de disminución indemnizatoria.

dŽŽ.- Sí tiene, por el contrario, incidencia la patología previa silente, que padecía Jose Ángel y que el Juzgador de instancia pondera en el 50%.

Solicita la parte apelante que dicho porcentaje se incremente al 90%, pero visto el porqué lo pide, no deja de basarse en la mera discrepancia con el fijado por el Juzgador de instancia, sin mayor apoyo probatorio, por lo que procede, en este punto mantener el que establece la sentencia de instancia.

Aplicado, así, a la cuantía de 8.067Ž68 euros, el resultado final indemnizatorio es de 4.033Ž84 euros, que deberá abonar Mario a Jose Ángel , con los intereses que legalmente establece el art. 576.1 LEC .

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ - MALDONADO, en nombre y representación de Mario , frente a la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en autos de procedimiento abreviado Nº 75/2012, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada resolución, en el único extremo de fijar como indemnización, que deberá abonar el apelante a favor de Jose Ángel , la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y TRES CON OCHENTA Y CUATRO euros (4.033Ž84€). Canitdad que devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de la presente.

No se hace expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias penales de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.